STS, 13 de Febrero de 1998

El Juzgado de lo Social número 4 de Barcelona dictó sentencia el 13 de diciembre de 1995 en la que desestimaba la demanda formulada por doña Asuncióny absolvía a DECME, S.A., por inexistencia de despido. Dicha sentencia contiene el siguiente relato de hechos probados: "1. la demandante, doña Asunción, fue contratada por DECME, S.A., el día 1-12-1991, mediante contrato temporal de fomento de empleo, con categoría profesional de limpiadora y por un periodo inicial de 6 meses cada vez, y en 1-94 por un periodo de 18 meses.- 2. El documento núm. 8 aportado por la empresa acredita que la actora se inscribió en la oficina del INEM de Esplugues, como demandante de empleo, el 25-1-91, documento reconocido por la actora en confesión judicial.- 3. La actora ha reconocido como auténticas las hojas de salario aportadas como documentos 9 a 14 por la empresa en todas las cuales consta una antigüedad de 1-2-91.- 4. La demandante también ha reconocido en la confesión judicial, que es suya la firma que aparece en el libro de matrícula (documento núm. 16) al número 99, en el que consta como fecha de ingreso en la empresa el 1-2-91.- 5. En la confesión judicial la demandante ha reconocido que nunca formuló reclamación, de ningún tipo, contra la antigüedad de 1-2-91.- 6. La demandante ha manifestado en la confesión judicial que comenzó a prestar servicios en la empresa en la primera semana del mes de enero de 1991, entre el día 2 ó el día 6, sin concretar la fecha exacta.- 7. Al inicio de la relación laboral, la actora aprestaba sus servicios en la zona de saunas del Club Can Melich, de Sant Just Desvern, consistiendo sus tareas en la limpieza del local de aguas, cambio de toallas, mantenimiento adecuado del servicio y rellenar unos albaranes en una pequeña recepción situada a la entrada de dicha zona, para permitir la entrada del socio.- 8. En este mismo puesto de trabajo prestó servicios, doña Magdalena, desde el 29-8.90, teniendo reconocida la categoría de auxiliar administrativo y mediante contrato temporal de fomento de empleo, con vigencia hasta el 28-2-91.- 9. La señora Magdalenaha comparecido como testigo al acto de juicio, y ha señalado que coincidió en el puesto de trabajo con la actora, entre unos 15 ó 20 días, sin concretar; la citada testigo presentó su baja por maternidad el día 1-2-1991, según consta en el documento núm. 10 aportado por la actora.- 10. La testigo ha indicado que, con anterioridad a tal fecha la empresa la presentó a la actora como persona que iba a ocupar su puesto, y que durante los días que coincidieron ella enseñó a la actora cuáles serían sus cometidos, la testigo ha aclarado que la actora le ayudaba, de modo que si había un solo socio que atender lo hacía a testigo y no la actora, pero si se acumulaban más personas también ayudaba la actora.- 11. La testigo señora Marí Jose, empleada de DECME, S.A., ha manifestado que tiene relación de amistad con la demandante, y que la conoció alrededor del año 1990 ó 1991, cuando la actora ingresó en la empresa, no recordando ni el año exacto, ni tampoco el mes.- La indicada testigo ha señalado que la actora y la señora Magdalenacoincidieron en el mismo puesto de trabajo durante un periodo, no pudiendo concretar si fueron días o un mes.- 12. En el año 1992 la empresa DECME, S.A., otorgó a la actora la categoría de auxiliar administrativa y la destinó a la recepción general del club Can Melich, donde vino prestando servicios junto con la señora Marí Jose, hasta su cese.- 13. Las nóminas de la actora reflejan un salario mensual de 108.315 pesetas, con inclusión del prorrateo de pagas extras.- 14. La actora postula un salario mensual de 126.351 pesetas, alegando que la diferencia se debe a que mensualmente se le abonaba en metálico una suma de entre 8.000 y 10.000 pesetas, como participación en las ventas que realizaba a los socios de camisetas u otros productos de la empresa.- 15. El representante de la empresa ha señalado que se abonaba a la actora una participación en tales ventas, pero haciéndolo constar en nómina y que se liquidaba trimestralmente.- 16. En ninguna de las nóminas aportadas figura concepto alguno de participación en ventas.- 17. Por escrito de 31-7-95 la empresa comunicó a la actora la finalización de su contrato, con efectos de la misma fecha, por expiración de la vigencia, y poniendo a su disposición el saldo y finiquito que se aporta como documento núm. 15, y que la actora se negó a recibir.- 18. En fecha 23-8-95 la actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el acto sin avenencia el 15-9-95 y presentándose la demanda el día 6-9-95.- 19. En el año inmediatamente anterior a la suscripción del contrato de la actora, se produjo el despido de doña Amparo, que prestaba servicios como auxiliar administrativa, con contrato en prácticas, en la sede central de la empresa, en Avda. Onze de setembre de Sant Just Desvern, dicho contrato tuvo una duración de 18 meses y el despido se concilió ante el CMAC, siendo los efectos de la extinción de 20-4-90.- 20. En fecha 24-10-90 cesó, por fin de contrato, doña Cristina, que prestó servicios como limpiadora, durante 18 meses, por virtud de contrato de fomento de empleo.- 21. La señora Magdalena, que ocupaba el mismo puesto que la actora, cesó en la empresa el día 28-2-91, según consta acreditado documentalmente, por fin de su contrato de fomento de empleo, de 6 meses de duración".

Contra dicha sentencia interpuso la actora recurso de suplicación, que resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por sentencia de 12 de julio de 1996, en la que manteniendo en su integridad los hechos probados contenidos en la de instancia, se pronunció en estos términos: "FALLAMOS. Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Asuncióncontra la sentencia número 749/95 del Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Barcelona de fecha trece de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, revocamos dicha resolución y, estimando la demanda, declaramos improcedente el despido de la recurrente y condenamos a la empresa Decme, S.A. a que a su elección readmita en su puesto de trabajo o le indemnice con la suma de 785.369 pesetas y, en ambos casos, le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que aquella en que la readmisión se lleve a efecto, con la limitación establecida en el artículo 56.5º del Estatuto de los Trabajadores, pudiendo los salarios en exceso ser reclamados al Estado. La opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días a partir del de notificación de la presente, con la advertencia que, de no efectuarse, se entenderá se opta por la readmisión".

El legal representante de DECME, S.A. preparó contra dicha sentencia recurso de casación para la unificación de doctrina que interpuso después ante esta Sala Cuarta; seleccionó de entre las sentencias invocadas como contrarias la de 18 de abril de 1994 dictada por la Sala de lo Social de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y denunció la interpretación errónea del artículo 5.1 del Real Decreto 1989/1994, en relación con los artículos 15,.7 del Estatuto de los Trabajadores y 6 del Código civil.

El recurso fue impugnado por el Abogado de doña Asuncióne informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal que lo estimó procedente.

La Sala señaló para la deliberación, votación y fallo de la sentencia el pasado día 9 de febrero, celebrándose dichos actos de acuerdo con el señalamiento.

1. La cuestión objeto de este recurso consiste en determinar las posibilidades de contratación contenidas en el artículo 5.1 del Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre sobre contratación temporal como medida de fomento de empleo, dado que dicho precepto dispone que no se podrá realiza dicho contrato temporal "Cuando desde la fecha en que la empresa hubiera amortizado puestos de trabajo por despido declarado improcedente, expediente de regulación de empleo o por la causa objetiva prevista en el apartado c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, no hayan transcurrido al menos doce meses".

2. Dice el recurrente en su minuciosa relación precisa y circunstanciada de la contradicción que invoca entre la sentencia recurrida y la de la Sala de lo Social de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 18 de abril de 1994, que se dan las igualdades sustanciales de hechos, fundamentos y pretensiones y la diversidad de los pronunciamientos judiciales, tal como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Respecto de los hechos de una y otra, en la recurrida la actora fue contratada en contrato temporal para el fomento del empleo el 1 de febrero de 1991 como limpiadora, y su puesto de trabajo, el de la señora Cristina, también limpiadora, quedó sin cubrir por finalizar el 24 de octubre de 1990, el contrato de fomento de empleo que tenía concertado. En el caso de la sentencia de la Sala de Málaga el actor en ella fue contratado en virtud del contrato temporal de fomento de empleo como oficial mecánico el 21 de noviembre de 1989, y dentro del año precedente, el 10 de marzo, el 1 de junio y el 9 de agosto de 1989 que fueron despedidos tres trabajadores con la categoría profesional de peones. Aunque para distinto puesto de trabajo en la de la Sala de lo Social de Málaga, una y otra sentencia coinciden en que no había transcurrido el año inmediatamente anterior a la suscripción del contrato de fomento de empleo en ninguna de ellas.

Los pronunciamientos de una y otra sentencia son distintos ya que para las recurrida no es preciso que el nuevo cotnrato de fomento del empleo se refiera a un mismo puesto de trabajo, mientras que para la sentencia de contradicción la prohibición legal incide cuando se den las dos condiciones establecidas en el artículo 5.1 del Estaturo, pues es preciso que sea el mismo puesto de trabajo amortizado y que desde que la amortización ocurrió hasta la nueva contratación hayan transcurrido al menos doce meses.

Se denuncia en el recurso la infracción cometida en la sentencia por interpretación errónea del artículo 5.1 del Real Decreto 1898/1984, en relación con los artículos 15.7 del Estatuto de los Trabajadores y 6 del Código civil. Sostiene el recurrente que la sentencia impugnada no exige que el nuevo contrato cubra el mismo puesto de trabajo. Y así lo entendió también esta Sala en su sentencia de 26 de mayo de 1997 (recurso 4112/096), que reitera la de la misma Sala de 25 de mayo de 1996 (recurso 2181/95). Esta doctrina rechaza que la finalidad de la norma contenida en el mencionado artículo 5.1 sea establecer una prohibición absoluta de acudir a esta modalidad de contratación temporal para el fomento de empleo cuando el empleador, durante el año anterior a tal contratación, hubiera amortizado por despido improcedente cualquier puesto de trabajo; y afirma que "dentro de la finalidad más genérica de fomentar la contratación de trabajadores desempleados, lo que persigue este precepto es establecer una garantía frente al denominado efecto de sustitución de empleo fijo por empleo temporal". Esto no implica, añade la sentencia de 26 de mayo de 1997, que la interpretación de la regla del artículo 5.1 del Real Decreto 1898/94 en el sentido indicado "se condicione a la existencia de ese incremento neto de la plantilla, porque la garantía frente al efecto de sustitución no depende de que se produzca ese incremento, sino que exista la evidencia de que la contracción temporal no se ha utilizado para sustituir un puesto de trabajo amortizado por despido improcedente por despido económico procedente o por despido colectivo autorizado". En el presente caso, como en el de la sentencia comentada, es claro que esa utilización desviada no se ha producido.

El recurso debe ser desestimado, con la consiguiente condena a la pérdida del depósito constituído para recurrir, que se ingresará en el Tesoro Público, así como al abono de honorarios al Letrado de la recurrida, en la cantidad que fijaría esta Sala si no hubiera acuerdo entre las partes. El aval constituído se condicionará al cumplimiento de la sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La sentencia de la Sala de 13 de febrero de 1998, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DECME, S.A., representada por el Procurador don Fernando Aragón Martín y defendida por Letrado, contiene el siguiente Fallo. "Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DECME, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de julio de 1996, dictada en virtud del recurso de suplicación interpuesto por doña Asuncióncontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Barcelona de 13 de diciembre de 1995, dictada en virtud de la demanda formulada por doña Asuncióncontra DECME, S.A.. Respecto del depósito y aval constituídos para recurrir y de los honorarios del Letrado de la recurrida, estese a lo contenido en el último fundamento de esta sentencia".

Notificada dicha sentencia al Procurador señor Aragón Martín el 2 de marzo de 1998, por el mismo Procurador se presentó escrito ante este Tribunal el 7 de marzo pidiendo que se dicte auto de aclaración del fundamento de derecho tercero de la sentencia y del fallo de la misma, en relación con el fundamento de derecho segundo.

1. El fundamento de derecho tercero de la sentencia, como el fallo de la misma, contienen, el primero, el razonamiento de que el recurso debe ser desestimado, con las consecuencias derivadas de dicha desestimación sobre el depósito para recurrir, los honorarios del Letrado de la recurrida y el destino del aval constituído; y el fallo de la sentencia desestima el recurso interpuesto y se pronuncia sobre los efectos económicos referidos al depósito, costas y aval.

2. El fundamento de derecho segundo de la sentencia, después de decir en el fundamento precedente que se da la contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como contraria, refiere cuales son las denuncias de infracciones legales cometidas, concretamente la de los artículos 5.1 del Real Decreto 1989/1984, en relación con el artículo 16.7 del Estatuto de los Trabajadores y el 6 del Código civil.

   En el segundo apartado del recurso y en los extensos subapartados contenidos en él sobre "Identidad de categorías" y "Amortización de puestos de trabajo", reitera la parte que la prohibición de contratar temporalmente para el fomento del empleo se da cuando se trate del mismo puesto de trabajo amortizado. Así lo dice el recurrente en seis pasajes concretos de dicho subapartado "sobre identidad de categorías" . En el subapartado referente a la "Amortización de puestos de trabajo" dice el recurrente que si se ha amortizado puesto de trabajo la prohibición opera sea cual sea la categoría del contratado, pues amortizado el puesto "la prohibición afecta cuando se trate de idéntica categoría".

   Es de señalar que la sentencia cuya aclaración se pide trae a colación cómo la sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 1997, reiterando la de la misma Sala de 25 de mayo de 1996, declara que lo que persigue el artículo 5.1 del Real Decreto es establecer una garantía frente al denominado efecto de sustitución de empleo fijo por empleo temporal. Pero no es en esto en absoluto, en lo que se basa y desarrolla el recurso.

3. Respecto del artículo 15.7 del Estatuto de los Trabajadores, del que dice el recurrente estar relacionado con el artículo 5.1 del Real Decreto 1989/1984 -'violación por interpretación errónea', dice la parte- así como la relación de éste con el artículo 6 del Código civil, no se tiene en cuenta que el artículo 15 del Estatuto, en su edición aplicable del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, contiene sólo 5 números; y el artículo 6 del Código civil contiene 3 números o apartados, sin que se invoque en cuál de ellos se sitúa la infracción; pero si se refiere al artículo 15.3 del vigente Estatuto y al artículo 6.3 del Código civil, relativos a los contratos celebrados en fraude de ley, parece que la cita va referida a ellos. Pero lo cierto es que el recurso, pese a la extensión de su apartado segundo en que se anuncia su fundamentación o motivo, no vuelve a invocarse ninguno de estos artículos ni tampoco la referencia al fraude cometido, salvo las citas que al fraude se contienen en las sentencias contrarias que en el motivo se invocan. De ahí que la sentencia dictada no haga referencia a la denuncia que por 'violación' se anuncia en el encabezamiento del motivo, sin desarrollo posterior.

4. La base argumental de nuestra sentencia cuya aclaración se pide es el propósito que persigue el artículo 5.1 del Real Decreto 1989/1984 de establecer una garantía frente al efecto de sustitución de empleo fijo por empleo temporal, y así lo dice con apoyo en la jurisprudencia de la Sala. Lo que sostiene la sentencia recurrida, dictada en suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, es que en el caso enjuiciado por la Sala aparece un puesto de trabajo amortizado por despido declarado improcedente dentro de los doce meses anteriores a la contratación de la demandante, con vulneración del artículo 5.1 del Real Decreto. produciéndose por ello un despido improcedente. La tesis de la sociedad DECME, S.A., recurrente ahora en casación, según anticipó ya en su escrito de impugnación al recurso de suplicación de la trabajadora es que "las amortizaciones en los doce meses anteriores deben referirse al mismo puesto de trabajo", mientras que en el caso de autos sólo hubo una extinción no referida al mismo puesto de trabajo "ni por categoría ni por puesto en sí". Lo que el recurso de casación de la parte sostiene con insistencia, según se ha dicho ya, es que la prohibición legal sólo se da cuando se produce coincidencia de puesto de trabajo amortizado. Conviene recordar que los hechos séptimo y octavo de la sentencia impugnada declaran probado el séptimo que "Al inicio de la relación laboral, la actora prestaba sus servicios en la zona de saunas del Club Can Melich, de Sant Just Desvern, consistiendo sus tareas en la limpieza del local de aguas, cambio de toallas, mantenimiento adecuado del servicio y rellenar unos albaranes en una pequeña recepción situada a la entrada de dicha zona, para permitir la entrada del socio", y en el octavo que "En este mismo puesto de trabajo prestó servicios, doña Magdalena, desde el 29-8-90, teniendo reconocida la categoría de auxiliar administrativo y mediante contrato temporal de fomento de empleo, con vigencia hasta el 28-2-91". De otro lado, de los hechos probados resulta que antes de vencer un contrato se celebraba otro de igual modalidad y para idéntico quehacer, como declaran los hechos probados octavo, noveno, vigésimo y vigesimoprimero. Por ello sí cabe expresar que en el último inciso del segundo fundamento de derecho de la sentencia cuya aclaración se pide se ha producido un error material de transcripción al decir que "En el presenta caso, como en el de la sentencia comentada, es claro que esa utilización desviada se ha producido", cuando lo que se dice en su versión verdadera es que "en la sentencia comentada es claro que esa utilización desviada no se ha producido; pero que sí se ha producido en el presente caso". Tal transcripción se ha realizado con manifiesto error material, que aquí se subsana.

Ante el tenor del recurso planteado, el segundo fundamento de derecho de la sentencia dictada se desarrolla en los términos dichos; y el tercer fundamento, como el fallo de la sentencia, se limitan a precisar la desestimación del recurso y las consecuencia que ello acarrea sobre el depósito y el aval constituidos y las costas causadas. Esos son los términos a precisar en la aclaración pretendida, por lo que deberá estarse a lo resuelto en la sentencia. Y es de añadir que la parte interpuso la aclaración fuera del plazo legal autorizado por el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al parecer como si se tratara de un error material manifiesto. El único error material producido, que no altera para nada el contenido de nuestra sentencia, es el comentado en la frase entrecomillada como versión verdadera en las últimas líneas del fundamento de derecho primero, punto 4, de este auto.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.LA SALA ACUERDA:

No ha lugar a aclarar en los términos que se pretende la sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 1998, recurso 1596/1997, a la que deberá estarse en todos sus pronunciamientos, salvando el error material antes indicado.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.