STS, 8 de Febrero de 2003
| Ponente | D. MARIANO SAMPEDRO CORRAL |
| ECLI | ES:TS:2003:786 |
| Número de Recurso | 4197/2001 |
| Procedimiento | SOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
D. AURELIO DESDENTADO BONETED. BENIGNO VARELA AUTRAND. MARIANO SAMPEDRO CORRALD. JESUS GULLON RODRIGUEZD. ARTURO FERNANDEZ LOPEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil tres.
Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. Juan Francisco Montero Carbonero, en nombre y representación de D. Raúl , contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el recurso de Suplicación núm. 153/01, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 16 de enero de 2001 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz en los autos núm. 612/2000 seguidos a instancia de D. Raúl , sobre DESPIDO. Es parte recurrida ASOCIACIÓN DE DESEMPLEADOS DE BADAJOZ.
La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz, contenía como hechos probados: "1º.- D. Raúl comenzó a prestar sus servicios para la demandada el día 8 de noviembre de 1997. 2º.- Además el demandante es socio de dicha Asociación. 3º.- Realizaba el mismo hasta la extinción contractual las funciones propias de la categoría de Vigilante. 4º.- Por la prestación de dichos servicios percibía las siguientes cantidades: remuneración mensual 86.680 ptas.; prorrata de pagas extraordinarias: 11.780 ptas.; plus de transporte: 12.500 ptas.; y una cantidad variable mensual a la que las partes se refieren con distintos nombres tales como "complemento de productividad", "incentivos", "beneficios", "gratificación voluntaria", etc. que en el mes de octubre ascendió a 16.000 ptas. y que no se percibía durante los períodos de baja y el mes de agosto. 5º.- El Encargado percibe 125.000 ptas. mensuales más el llamado incentivo, y el Presidente de la Asociación 132.800 ptas. mensuales más incentivo. 6º.- El Reglamento Interno de la Asociación prevé en su art. 12 que la retribución de los socios que se incorporen a los Proyectos desarrollados por la Asociación será el salario mínimo interprofesional prorrateándose por meses las correspondientes pagas extraordinarias. Así mismo se establece un máximo de 110.000 ptas. si el proyecto va bien y el trabajo desempeñado así lo requiere que "no se puede superar bajo ningún concepto". Y que el dinero sobrante se destinará a cumplir los fines y objetivos que tiene marcados la Asociación. 7º.- La Asociación tiene como finalidad la ayuda al desempleado, siendo una Asociación sin ánimo de lucro y careciendo de patrimonio fundacional. Su objetivo general es la creación y fomento de puestos de trabajo. 8º.- Entre las actividades desarrolladas por la Asociación a favor de sus asociados y en cumplimiento de sus fines, está el desarrollo de programas o proyectos de los cuales el más notorio es la ayuda gratuita al automovilista a la hora de aparcar su vehículo y la vigilancia del mismo durante el tiempo que esté estacionado en cualquiera de las zonas y los solares que el Ayuntamiento de Badajoz y otras Entidades públicas y privadas les concede, sin contraprestación, en virtud de concierto. Tal carácter gratuito no se ve contradicho por el hecho de que la Asociación acepte donativos de los particulares que aparcan sus vehículos por importe de 125 ptas. por día, que para el control de su percepción se documentan en tickets de dicho importe. Tales tickets en los que debe constar la mención bien legible de que se trata de una gratificación voluntaria, vienen impuestos a la Asociación por la estipulación 6ª del Concierto entre ésta y el Excmo. Ayuntamiento. El reparto de la masa de donativos de los particulares entre los asociados es lo que determina el incentivo, beneficios o como quiera llamársele. 9º.- Por carta de 18 de octubre suscrita por el Presidente de la Asociación y notificada el día 19 siguiente, la Empresa notificó al trabajador su Despido por los hechos que en la misma constan y se dan por reproducidos y que sumariamente consisten en haber insultado el día 5 de octubre en la sede de la Asociación al Presidente de ésta y al Encargado a los que llamó ladrones, chorizos de mierda, nos estáis robando y otros; haber reiterado tales afirmaciones respecto del Gerente, Encargado y Secretaria el día 6 de octubre ante un grupo de trabajadores y haber abandonado el día 7 de octubre su puesto de trabajo siendo visto en el interior del Hospital por el Presidente de la Asociación y posteriormente haber abandonado su puesto de trabajo estando de conversación con otros trabajadores durante veinte minutos. 10º.- De dichas imputaciones resultan acreditadas las siguientes: 1.- Que el día 5 insultó al Presidente de la Asociación con las expresiones que se han hecho constar. 2.- Que el día 6 aprovechando el relevo de turnos y exclusivamente ante los compañeros salientes y entrantes volvió a hacer tales manifestaciones aludiendo al hecho de que se habían quebrantado el compromiso y los acuerdos de la Asociación consistentes en que todos los socios habían de cobrar por igual. 7.- Que el día 7 efectivamente entró en el Hospital, sin que haya quedado acreditado cuanto tiempo faltó de su puesto de trabajo. 11º.- Dispone el actor y todos los vigilantes en la vía pública de tiempo para el bocadillo, quince minutos, que pueden disfrutar a su discreción a condición de que lo hagan en momentos de menor actividad. 12º.- El demandante llevaba varios meses generando problemas con sus afirmaciones insultantes sobre la Junta Directiva y su política salarial, habiendo intentado vanamente el Sr. Víctor , Encargado de Personal, apaciguarle y darle explicaciones.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda, interpuesta por DON Raúl , vengo a declarar la IMPROCEDENCIA del despido practicado, y en consecuencia condeno a ASOCIACIÓN DE DESEMPLEADOS DE BADAJOZ a estar y pasar por tal declaración a todos los efectos legales oportunos y a que, a su opción, readmita al trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido o le indemnice en la suma de CUATROCIENTAS CUARENTA Y TRES MIL SETENTA (443.070 ptas.). Así mismo le condeno a que le abone por el concepto de salarios de tramitación los devengados desde el día 20 de octubre de 2000 hasta la fecha de readmisión, en su caso, o de notificación de esta Sentencia, si opta por indemnizar. ".
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Raúl , contra la resolución dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Badajoz, con fecha dieciséis de enero de dos mil uno, en autos seguidos a instancia del mismo, contra la ASOCIACIÓN DE DESEMPLEADOS DE BADAJOZ, sobre DESPIDO, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.".
La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de fecha 13 de enero de 2000 (rec. nº 3782/98); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.
El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 19 de diciembre de 2001. En él se alega como motivo de casación, la interpretación errónea del artículo 26, en sus apartados uno y dos, y por extensión el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores.
Por providencia de esta Sala dictada el 14 de octubre de 2002, se admitió a trámite el recurso y no habiéndose personado la parte demandada pese a haber sido emplazada en tiempo y forma pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe.
Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 28 de enero de 2003.
La pretensión litigiosa tiene por objeto establecer si a efectos de determinar el salario real, que ha de servir de parámetro a la indemnización en caso de despido, debe incluirse, en dicho salario, el plus de transporte (12.500 ptas. mensuales) y "una cantidad variable mensual a las que las partes se refieren con distintos nombre tales como complemento de productividad, "incentivos", "beneficios", "gratificación voluntaria" (Hecho cuarto probado de la sentencia recurrida).
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- La sentencia impugnada ha desestimado la pretensión actora ejercitada frente a la Asociación de Desempleados de Badajoz. Se argumenta, respecto al plus de transporte, que respondiendo, el mismo, "a una indemnización correspondiente al desplazamiento que el trabajador tiene que hacer diariamente desde su residencia al puesto de trabajo, carece de naturaleza salarial, sin que exista ningún dato fáctico que permita otorgarle otra". En relación al segundo punto, se afirma que las cantidades que percibía el actor por este concepto no responden al concepto de salario definido en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, y ello porque, "no son satisfechas por la empleadora sino por los particulares de manera voluntaria y en agradecimiento a los servicios prestados, respecto a los cuales lo único que hace la Asociación es recoger las diferentes aportaciones, ponerlas en común y repetirla entre todos los asociados". Este razonamiento se refuerza con la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1991, que no reconoció carácter salarial a "las propinas procedentes de los jugadores (de los casinos de juego) que no son contraprestaciones de trabajo correlativas al beneficio que el empresario obtiene por hacer suyo el resultado" y la de 7 de julio de 1986, que tampoco otorgó naturaleza salarial a la "parte formada por la participación de los trabajadores en el tronco -variable según el total ingresado- que al vincularse exclusivamente a la liberalidad de los clientes no puede tener la consideración de salario".
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- Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto por la parte actora recurso de casación para unificación de doctrina. En el escrito de formalización, y a pesar de que en el trámite de preparación del recurso se invocaron varias sentencias "contrarias" referentes a dos puntos del recurso el recurrente limita la selección a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 13 de enero de 2000, que únicamente decide sobre el tema del plus de transporte. Consecuentemente, como afirma el Ministerio Fiscal, faltaría, en este punto, el presupuesto previo del juicio de contradicción que es la invocación y aportación de la sentencia con la que se pretende hacer la comparación, como punto de partida, para posteriormente, analizar si concurre el requisito de "relación precisa y circunstanciada de la contradicción" y el presupuesto procesal de la propia contradicción (artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral; L.P.L.), la cuestión litigiosa ha de girar, pues, únicamente sobre la naturaleza, salarial o no, del plus de transporte.
Entrando en el examen del recurso referente a la naturaleza legal del plus de transporte, es de señalar que el mismo adolece de un requisito, inexcusable para la admisibilidad del recurso, cual es la relación precisa y circunstanciada de la contradicción y la existencia de la contradicción.
El artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, a través de un examen, que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas (sentencias de 27 de mayo de 1.992 y 18 de junio de 1.997).
La aplicación de la anterior doctrina, al caso debatido, permite concluir que el recurso no cumple con el repetido requisito, en cuanto el mismo no establece ningún tipo de comparación entre los hechos, fundamentos y pretensiones de las sentencias en comparación, limitándose, muy escuetamente, a señalar, respecto a la sentencia impugnada, que "dicho plus de transporte que se estableció unilateralmente por la empresa realmente venía a sustituir el incentivo que se cobraba fuera de nónima ... y se percibe mensualmente la misma cuantía de 12.500 pesetas, se trabajen 15 días o se trabajen 26 o 30 días", y que, por lo tanto, "no responde realmente a ningún suplido, o, al menos, no se está abonando en relación a los gastos que se realicen, aunque sea teóricamente en función de los días de trabajo"; y en relación a la sentencia, contraria, tampoco se identifican los hechos probados de la misma, limitando a señalar, también muy escueta y fragmentariamente, el fundamento consistente en que "precisamente porque no se puede considerar un suplido cuando no se hace depender de las distintas circunstancias laborales del día a día, sino que se perciben todos los días del año.".
Tampoco existe presupuesto de contradicción. El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997 y 23 de septiembre de 1998).
No concurre, como en principio se dijo, la no concurrencia del presupuesto de contradicción. En efecto: a) Según los hechos probados de la sentencia recurrida, el empleador es una Asociación de desempleados de Badajoz, entidad constituida sin ánimo de lucro y sin patrimonio fundacional, cuya finalidad es la ayuda al desempleado. El salario, conforme al artículo 12 del Reglamento interno de la Asociación (hecho probado sexto) tiene una máxima de 110.000 pesetas que "no se puede superar bajo ningún concepto". El hecho probado cuarto expresa que el trabajador percibía entre otras retribuciones la "de transporte de 15.000 pesetas". Finalmente el fundamento de derecho segundo concluye que "el plus de transporte cuestionado ... carece de naturaleza salarial, sin que exista ningún dato fáctico que permita otorgarle otra; y sin que ello suponga una indebida atribución de la carga de la prueba". b) Es claro que ninguna de estas circunstancias concurren en la sentencia "contraria", en la que la Sala decide que "el plus de transporte y el plus de mantenimiento de vestuario" tienen carácter salarial atendiendo a lo acreditado en el proceso.
En virtud de lo expuesto se impone la desestimación del presente recurso de casación para unificación de doctrina; sin costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 233.1 L.P.L.
Desestimamos el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. Juan Francisco Montero Carbonero, en nombre y representación de D. Raúl , contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el recurso de Suplicación núm. 153/01, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 16 de enero de 2001 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz en los autos núm. 612/2000 seguidos a instancia de D. Raúl , sobre DESPIDO. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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ATS, 18 de Noviembre de 2009
...procesal que permita supervisar la corrección de cualesquiera resoluciones judiciales (SSTS, entre otras, 7-7-03, 18-3-03, 26-2-03, 8-2-03, 21-1-03 y 11-11-2004 Como consecuencia de lo expuesto, tampoco ha lugar a la suspensión cautelar del lanzamiento, petición realizada en el Otrosí Digo ......