STS, 22 de Mayo de 1997
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 662/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de revisión que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Ignacio, contra el Auto de 16 de Mayo de 1.996, dictado por la Audiencia Provincial de Orense, en el que se acordaba HABER LUGAR a revisar la sentencia firme dictada contra el citado anteriormente, por un delito de malversación de caudales públicos, y falsedad en documento oficial en concurso con un delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y el procesado representado por la Procuradora Dª Mª Belén SAN-ROMAN LOPEZ.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado mixto de Orense número cuatro instruyó Sumario con el número 1/90 contra Ignacioy otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad que, con fecha 22 de Enero de 1.994 dictó sentencia, condenando al citado anteriormente
En 16 de Mayo de mil novecientos noventa y seis la citada Audiencia Provincial dictó auto que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En el sumario 1/1990 - Rollo de Sala nº 17/1990 - se dictó por esta Audiencia sentencia de fecha 22 de Enero de 1.994, devenida en firme al no prosperar el recurso de casación interpuesto por los condenados y la acusación particular, que fueron desestimados en su totalidad por sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 10 de Febrero de 1.995.
La precitada sentencia de esta Audiencia en su parte dispositiva dice: "Condenamos al procesado Ignacio, como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOCE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MENOR e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años y un día, para cargos públicos y derecho de sufragio activo y pasivo. Y como autor directo de un delito de falsedad en documento oficial en concurso con un delito de estafa del que también es autor responsable, a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE SEISCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS. Y asimismo le condenamos, también como autor-inductor de un delito de apropiación indebida a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por igual tiempo, y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales.
Se condena a los procesados Gustavoy Pedro Jesús, como autores responsables de un delito de apropiación indebida, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR, a cada uno de ellos, con la accesoria de suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y como autores ambos también de un delito de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia de creencia errónea vencible de haber obrado lícitamente, a la pena de DOS MULTAS DE CIEN MIL PESETAS a cada uno, con arresto sustitutorio de un día por cada veinte mil pesetas o fracción que por insolvencia dejaren de satisfacer. Y al pago de la tercera parte de las costas procesales.
Asimismo condenamos al acusado Ignacioa que indemnice a "BANCO PASTOR, S.A.", en la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTITRES MILLONES, CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTAS PESETAS (423.199.400 PTAS.) de las que directa y solidariamente también responderán los procesados Gustavoy Pedro Jesús, hasta el límite de noventa millones, treinta y dos mil pesetas (90.032.000 pesetas). Y absolvemos al Excelentísimos Ayuntamiento de Orense de la responsabilidad civil subsidiaria o por subrogación que le demanda en esa causa la acusación particular de "BANCO PASTOR, S.A.". Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, le es de abono a los acusados el tiempo en que hayan estado preventivamente privados de ella por esta causa. Se aprueban los autos de insolvencia parcial de los acusados, dictados por el Instructor en las respectivas piezas de responsabilidad civil y cancélese y déjese sin efecto alguno la pieza de responsabilidad civil abierta contra el Excmo. Ayuntamiento de Orense con las medidas cautelares que se hubiesen adoptado en ella.
El régimen transitorio establecido en la L.O. 10/95 de 23 de Noviembre, del Código Penal, establece la revisión de la sentencia firme, cuando sea más favorable la pena impuesta en el nuevo Código.
Se han observado los trámites prevenidos en las Disposiciones transitorias tercera y cuarta de la L.O. 10/95".
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- En el referido Auto se dictó la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: Haber lugar a revisar la sentencia firme dictada en el presente sumario, en lo que afecta al condenado Ignacio, en el sentido de que por el delito de malversación de caudales públicos se fija ahora la pena de cuatro años de prisión y por el delito de falsedad en documento oficial, en concurso con el delito de estafa, se fija la de cuatro años, seis meses y un día, manteniéndose en todo lo demás aquella sentencia original.
Al notificar este auto, hágasele saber a las partes las indicaciones referidas en el art. 28.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Notificado a las partes, se interpuso recurso de casación por infracción de Ley, error de hecho en la apreciación de las pruebas y vulneración de preceptos constitucionales, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizandose del recurso.
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- La representación procesal de Ignaciobasó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Se funda en el número segundo 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse padecido en la apreciación de las pruebas error de hecho.
Se funda en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y otras normas jurídicas del mismo carácter que debieron ser observadas en aplicación de la ley penal.
Por infracción de preceptos constitucionales, de acuerdo con el art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 14, 24.1º y 25.1º de la Constitución Española.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admiitó el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, ésta se celebró el 9 de Mayo de 1.997, con asistencia del Letrado recurrente D. José Manuel GARCIA SOBRADO quién sostuvo el recurso, informando de los motivos de revisión.
El MINISTERIO FISCAL, impugnó el recurso remitiéndose a su escrito de instrucción e informó.
De los tres motivos que se articulan en el recurso el primero se introduce, por infracción de ley fundándolo en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error padecido en la apreciación de las pruebas. Manifiesta el recurrente que su conducta no se coresponde con la tipificación en el párrafo 2º del artículo 432 del nuevo Código Penal que en el auto de revisión se ha equiprado al 394 del anterior, que la sentencia dice que era su función hacer un listado que en realidad esa tarea funcionarial le era ajena y que no se ha recogido la nueva figura del artículo 248.2 de estafa cometida valiéndose de alguna manipulación informática. El segundo motivo, también por infracción de Ley, y base en el artículo 849.1 denuncia indebida aplicación de los artículos 432. 2, 390, y 248.2 del nuevo Código Penal en relación con los errores de hechoque en el primer motivo denuncia.
La figura de malversación que la sentencia de instancia aplicó a los hechos fué la del artículo 394 en la que no se recogía, como en el anterior 396, la concurrencia del resultado de daño o entorpecimiento del servicio público como circunstancia, determinativa de una mayor pena que si ese resultado no se hubiera producido. El nuevo artículo 432 que encuadra el tipo básico de la malversación, introduce una pena más grave, en el párrafo segundo, a la malversación que revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las dos circunstancias que se citan son las que han de tenerse en cuenta para apreciar una especial gravedad pero no es preciso que concurran necesariamente una y otra, sino que bastará con que, por concurrir, se pueda afirmar la especial gravedad de la malversación. Es patente en el caso aquí considerado que era elevado el valor de la cantidad sustraída, superior a los 423 millones de pesetas y, además, el tribunal sentenciador acoge las conclusiones de los peritos de que por la cuenta particular del recurrente pasaran fondos municipales en elevadas cantidades que se destinan a los fines distintos de los presupestarios y que se realizaron por orden o en conocimiento del acusado doce cargos contra la cuenta de la que solo podían disponer las autoridades municipales, por lo que, aunque no lo dijera expresamente la sentencia que se ha revisado por no ser entonces elemento del tipo aplicado, se produjo un daño del servicio de recaudación cuya finalidad es el puntual cobro de impuestos y de todo ello pudo conocer el recurrente que se le acusaba.. Fué, pues, correcta la aplicación en revisión como equivalente del delito apreciado en la sentencia de la figura agravada del artículo 432.2 del nuevo Código.
En cuanto a las otras dos alegaciones de los motivos han de desestimarse igualmente con la salvedad que se dirá. La falsedad por la que el recurrente fué condenado aun cuando fuera de un documento cuya elaboración no le correspondía, comoquiera que era de uno que debía presentar en el ejercicio de sus funciones, como ahora exige el artículo 390 del Código Penal, es evidente que se realizó también abusando de su oficio, según exigía el precedente 302 pues solo él era quien lo utilizaba y presentaba. Tampoco encaja la realización de tal falsedad con la utilización de una manipulación informática del número 2 del artículo 248 del nuevo Código Penal, ya que no se valió de tal forma de actuar sino que para la realización de la falsedad simplemente utilizó un listado de un año precedente que en su poder tenía, pero sin que conste realizara para ello manipulación informática alguna. Sin embargo el recurrente ha señalado que al haber sido sancionado por los delitos de falsedad y estafa en concurso medial se le pena más gravemente que si se penaran los dos delitos por separado. Tiene razón. En el auto recurrido se afirma que procede imponerle, al igual que se hizo en la sentencia objeto de revisión, la pena más grave en su grado máximo, que resulta así ser la de prisión por cuatro años, seis meses y un día. Pero los artículos 250 y 390 del nuevo Código Penal establecen penas de prisión por los delitos de estafa y falsedad cuyos respectivos mínimos son uno y tres años, cuya suma es inferior a la pena impuesta en revisión, por lo que, aplicando lo dispuesto en la disposición transitoria quinta y el nuevo artículo 77, de contenido igual al del 71 del anterior Código Penal, es procedente penar los delitos separadamente. Tan solo en este aspecto se debe acoger el segundo motivo que, en el resto, así como el primer motivo, han de ser desestimados.
El último motivo del recurso denuncia, de acuerdo con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracciones de preceptos constitucionales: del artículo 24.1 de la Constitución en cuanto garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 25.1º del mismo texto que recoge el principio de legalidad y del artículo 14 también del mismo texto en cuanto proscribe tratos discriminatorios. Afirma el recurrente que en el auto objeto de recurso no se ha motivado la desestimación de sus pretensiones y la estimación de las opuestas del Ministerio Fiscal, que se han aplicado preceptos del nuevo Código Penal para supuestos fácticos distintos a los recogidos en la sentencia y que no se le han computado en la revisión las reducciones hasta ahora obtenidas de su condena.
Como con reiteración han dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, el derecho a la tutela judicial efectiva incluye entre otros aspectos el derecho a que las resoluciones expresen motivación congruente con el tema a resolver y, aunque no se precisa que sea exhaustiva, sí ha de resultar suficiente. En el presente caso el tribunal sentenciador en el auto dando lugar a la revisión señala sucintamente la correspondencia entre el delito de malversación que, conforme al anterior Código Penal, apreció y el del nuevo Código del que afirma la procedencia de aplicar el tipo agravado contenido en el artículo 432.2º. En el estudio del precedente motivo se ha señalado que tal correspondencia era la adecuada por la especial gravedad que el hecho sancionado reviste, por lo que no es procedente acordar que por el tribunal de instancia se añadan nuevas consideraciones al respecto.
No aparece en el caso fundado que el auto recurrido haya infringido el principio de legalidad por haberse aplicado indebidamente a los hechos establecidos como probados en la sentencia los mismos tipos penales. El principio de "lex certa" que ha de verse sancionado, con garantía de la seguridad jurídica, en una estricta y precisa definición legal de los tipos delictivos, (sentencias de esta Sala de 27 de Diciembre de 1.990 y 18 de Enero y 12 de Marzo de 1.993) no ha determinado en este caso alteración de la figura que se recogía en el artículo 302.9º del anterior Código Penal y que ahora está en el 390.2º, al que tan solo se ha añadido que la simulación del documento pueda afectar a todo o parte del mismo. En cuanto al delito del malversación ya se había expresado en la sentencia la cuantía elevada de lo malversado, aspecto del que el recurrente conoció y pudo defenderse en el juicio, lo mismo que respecto a las circunstancias y formas en que fué realizando la malversación, por lo que la equiparación de conductas que en el auto recurrido se ha realizado no ha infringido el principio de legalidad.
En cuanto a la discriminación denunciada porque en el auto objeto de recurso no se recoge expresamente que se le computen los resultados que por aplicación de los beneficios penitenciarios que, con arreglo al nuevo Código Penal ya no se pueden conseguir, y había ya obtenido anteriormente, hay que tener en cuenta en primer lugar que el presente recurso se interpuso en Junio de 1.996, antes de que se dictaran por esta Sala resoluciones sobre la forma de aplicación de la disposición transitoria 2ª del nuevo Código Penal en el sentido que pretende el recurrente. En efecto, esta Sala ha mantenido en varios resoluciones a partir de la sentencia de 18 de Julio de 1.996 ( y luego las de 13 de Noviembre de 1.996 y 24 de Marzo de 1.997) que procede realizar una interpretación restrictiva de la disposición transitoria segunda del nuevo Código en cuanto prohibe la reducción de penas por el trabajo, y así la parte de pena abonada ya con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código debe ser tenida en cuenta en la determinación de cual haya de ser la más favorable. En el presente caso tras el auto de revisión aparece una nueva liquidación de condena en que no se tiene en cuenta, como en la anterior al dicho auto, el tiempo redimido con anterioridad, por ello, teniendo en cuenta que, en efecto a otros penados a quienes se apliquen estos criterios ya claramente señalados en la jurisprudencia, pudieran ser más beneficiados que el recurrente procederá acoger parcialmente este su último motivo del recurso.
Procede en consecuencia de todo ello que el tribunal de instancia dicte nueva resolución de acuerdo con lo antes expuesto.III.
que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LA ESTIMACION DEL RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY interpuesto por Ignaciocontra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Orense con fecha dieciseis de Mayo de mil novecientos noventa y seis, acordando la revisión de la sentencia anteriormente impuesta al recurrente en la causa contra él seguida por delitos de malversación, falsedad, estafa y apropiación indebida.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Ávila 24/1998, 20 de Marzo de 1998
...que exista la demostración de un perjuicio concreto a la actividad de un servicio público, tesis ésta aceptada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de Mayo de 1997 y Auto de 14 de Mayo de 1997 . En el caso presente, en que la suma malversada es casi cien millones de pesetas es clar......
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SAP Vizcaya 36/2007, 19 de Abril de 2007
...destacando que no es imprescindible la acumulación del otro factor de agravación, (el entorpecimiento al servicio público), (SSTS de 22 de Mayo de 1.997, (RJ. 4.435), ó de 29 de Noviembre de 1.999 ), tampoco se echa en falta el mismo en el presente supuesto, donde se patentiza que el Ayunta......
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SAP Ciudad Real 28/2001, 12 de Diciembre de 2001
...particular, que acusa por la continuidad delictiva ahora acogida. Al respecto de la agravación referida ha de señalarse que la STS de 22 de mayo de 1997, citada por otras sentencias del Alto Tribunal como las de 10 de mayo de 1999, o 29 de noviembre de 1999, establece que para la elevación ......