STS 296/2007, 15 de Marzo de 2007

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:1237/2006
Número de Resolución:296/2007
Fecha de Resolución:15 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. REGISTRO DOMICILIARIO. En el presente, se denuncia que en el acta de registro domiciliario, realizadas por el Secretario Judicial, sólo se hizo constar la ocupación de una papelina de cocaína en poder de la recurrente Isabel, sin que se recoja en dicha acta que la misma tirase al suelo en el momento del registro, una bolsa con droga, bolsa que fue recogida por la policía actuante, si bien tampoco este dato se hizo constar por el Secretario, por lo que no consta en el acta, y sí sólo por una comparecencia efectuada por la propia policía actuante. Es requisito que afecta a la validez de la prueba que en el registro domiciliario esté presente el Secretario judicial, cuya presencia acredita la legalidad de todas las actuaciones en las que interviene, de suerte que viene a ser un garante del derecho al proceso debido. Ello resulta de la mayor importancia en relación a los registros domiciliarios, prueba cuya naturaleza de cargo es clara cuando el resultado de la misma es positivo para la investigación criminal, y que dada su naturaleza de prueba no reproducible en el Plenario, su validez está sujeta al estricto cumplimiento de los requisitos que garantizan su validez. Por ello, su validez en juicio exige la presencia del Secretario judicial, como protagonista independiente a la policía interviniente y al afectado por el registro y tal validez se limita y circunscribe rigurosamente a lo que se derive de la propia acta levantada al efecto. Es claro que puede existir un error u olvido en el momento de la redacción del acta, pero para tal supuesto es requisito imprescindible que el propio Secretario judicial salve el error u omisión producido, una vez sea advertido por él. En el presente caso ni consta en el acta la aprehensión de droga que se dice tiró la recurrente Isabel en un descuido, ni se salvó por el Secretario este hecho, lo que equivale a afirmar que no tuvo conocimiento de ello, y en tal situación no puede tenerse en cuenta este hallazgo. No se insinúa que tal hallazgo no existiera, pues la realidad de la ocupación es indiscutible, más limitadamente, lo que decimos es que esa ocupación se ha producido al margen del protocolo de garantías que permite valorar tal ocupación, y en tal sentido es procesalmente inexistente. Se hace lugar al recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil siete.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Rodolfo y Isabel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, Sección VIII, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Montes Agusti.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera, incoó Diligencias Previas nº 1370/02, seguido por delito contra la salud pública, contra Rodolfo y Isabel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, Sección VIII, que con fecha 21 de Febrero de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Que en el mes de octubre del 2000 por el titular del juzgado nº 3 del Puerto de Santa María se incoaron Diligencias Previas núm. 1945/00 por la comisión de delitos contra la salud pública resultando que uno de los imputados informo sobre datos de personas relacionadas con el tráfico de drogas en la provincia de CADIZ.- Que una de las personas denunciadas como traficante fue Carlos Miguel (alias Pelos ) con domicilio en San Fernando, llevando a cabo la brigada de estupefacientes de la Policía Nacional un investigación sobre el mismo y acordándose por el Juez Instructor la intervención de sus llamadas telefónicas a fin de comprobar la realidad de tal dedicación así como investigar a las personas que con él se dedicaban a tal actividad. Que de dicha investigación se desprende que uno de los que le vende la droga es un tal Juan Francisco (alias Santo ), con domicilio en el Puerto de Santa María, siguiéndose contra los señalados procedimientos independientes al no resultar que como erróneamente penso el Juez Instructor existiera una organización para la venta de tales sustancias, sino que eran ventas y compras autónomas e independientes.- Que de las investigaciones llevadas a cabo contra Juan Francisco, así como de las intervenciones telefónicas acordadas, se desprende que a su vez a éste le suministran la droga los hoy acusados Rodolfo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se monto un dispositivo de vigilancia, y se comprobaron las constantes visitas entre ambos así como que para tal actividad utilizaban un teléfono móvil pues era su forma operativa de vender la droga, así como que colaboraba en tal actividad su esposa la también acusada Isabel, mayor de edad, sin antecedentes penales, por lo que en aras a investigar los hechos y comprobar los indicios existentes se solicita autorización judicial para intervenir los teléfonos, lo que se otorga por auto de fecha 3/07/2001 por el titular del juzgado citado, procediéndose a intervenir el nº NUM000 de Carlos Miguel habiéndosele intervenido a éste con anterioridad otro teléfono así como a Juan Francisco el nº NUM001 cuyo titular es " Zapatones " que es el apodo con el que se conoce al acusado. De tales intervenciones telefónicas resulta acreditado que el acusado mantenía conversaciones con los citados y otras personas desconocidas que denotan por el contenido de la conversación en la que utiliza claves manteniendo diálogos surrealistas para no ser entendido en caso de intervención telefónica pero que implica el ofrecimiento de droga cuando se alude a parte de coches, apartamentos, dinero, botella de gualabi, garrafa de aceite, sellos, postales, etc.-Que como consecuencia del resultado de estas intervenciones se solicita mandamiento de entrada y registro en el domicilio de los acusados sito en JEREZ en c/ Guadalete lo que se autoriza por auto de fecha 13/11/2001

, con la presencia de ambos acusados y practicándose por la Brigada de Estupefacientes de esta ciudad y la presencia de secretario judicial, encontrándose en las ropas de Isabel un billete de 5000 Pts., y tres de 2000 Pts., varias monedas en el bolsillo de pantalón derecho así como una papelina de plástico blanco con un peso de 1.152 gr. de cocaína con una pureza de 68,55 % valor 13.640 Pts. (81,98 Eur.).- Que en la cocina se encuentra una bolsa con moneda fraccionaria, la mayoría de 25 Pts. La acusada arrojó dentro del cubo de la fregona una bolsa con cocaína con un peso de 14,559 gr. de cocaína con una pureza de 46,86 % y valor 118.164 Pts. Así como dinero en distintas partes de la casa y en una hucha con un valor total de 1.891.705 Pts.

(11.369,38 euros), considerando que la sustancia estaba destinada al menos en parte al tráfico, y el dinero era producto de las ventas pues según informe de UDYCO no se le conoce a los acusados actividad laboral alguna.- Que a ambos acusados se le practico análisis del cabello para determinar su adicción resultando en ambos positivo respecto al consumo de cocaína". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Isabel, y a Rodolfo, como autores de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, a cada uno de ellos, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa de 2.377,68 Euros con arresto sustitutorio de 5 días de privación de libertad en caso de impago de la multa y pago de costas procesales.-A sí mismo procede el comiso del dinero, vehículos y más efectos intervenidos y la destrucción de la droga si aun no ha tenido lugar.- Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, conforme al artículo 248 núm. 4 de la L.O.P.J .". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rodolfo y Isabel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho al proceso debido por mantenimiento injustificado y excesivo del secreto del Sumario (art. 5.4 de la LOPJ y 24 de la C.E.).

SEGUNDO

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley (art. 5.4 de la LOPJ y 24 de la C.E.).

TERCERO

Por infracción de los preceptos constitucionales que consagran el derecho al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia (arts. 18.3 y 24.2 de la C.E .) al amparo del art. 852 de la LECriminal.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECriminal por vulneración de los arts. 569 y ss. LECriminal y 450 y ss. de la LOPJ .

QUINTO

Al amparo del art. 851.1 de la LECriminal.

SEXTO

Por infracción del precepto constitucional que consagra la tutela judicial efectiva (art. 852 LECriminal y 24 de la C.E .).

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 del C.P .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el motivo séptimo e impugna el resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 31 de Enero de 2007. En el presente recurso se cumplieron todos los plazos procesales excepto en el de dictar sentencia por la complejidad del tema.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 21 de Febrero de 2006 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Cádiz

, con sede en Jerez de la Frontera, condenó a Rodolfo y a Isabel, como autores de un delito contra la salud pública con la concurrencia en ambos de las circunstancias atenuantes de drogadicción y de dilaciones, a la pena, a cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión, y multa de 2.377'68 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra dicha sentencia se ha formalizado un único recurso común a ambos condenados desarrollado a través de siete motivos.

Los hechos en síntesis, se refieren a que en virtud de unas intervenciones telefónicas acordadas judicialmente, se tuvo conocimiento que ambos condenados suministraban droga a terceras personas. A la vista del estado de la investigación se efectuó, debidamente autorizado, un registro domiciliario ocupándose cocaína en la cantidad, forma y modo descrito en los hechos probados, así como 11.369'38 euros producto de ventas realizadas.

Segundo

En primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho al proceso debido, lo que anuda al hecho de mantener el secreto del Sumario durante dieciocho meses.

La cronología que se efectúa en la argumentación del motivo y que sirve de apoyo fáctico a la denuncia efectuada en que el secreto se acordó inicialmente por auto del Juzgado de Instrucción nº 3 del Puerto de Santa María de 21 de Diciembre de 2000, a partir de esa fecha, y mensualmente se fue prorrogando el secreto por nuevos autos judiciales sin que conste que durante esos periodos se practicase diligencia de investigación alguna hasta el mes de Junio de 2001 en el que se solicita la intervención de determinados teléfonos, precisamente de los recurrentes; el secreto de la causa se alzó por auto de 14 de Febrero de 2002, cuando unos meses antes, concretamente el 13 de Noviembre de 2001 se practicó el registro domiciliario de los recurrentes que determinó la prisión provisional de los mismos.

Se concluye con las alegaciones de que el secreto sumarial debe ser acordado el tiempo imprescindible y que toda persona debe ser informada en el momento de toda imputación que puede existir contra ella para poder defenderse adecuadamente para concluir con que esa larga duración del secreto sumarial --21 Diciembre 2000 hasta el 14 Febrero 2002--, les ha causado indefensión.

Un estudio directo de las actuaciones acredita la realidad del iter cronológico, sin embargo las argumentaciones con las que trata de fundamentar la indefensión carece de toda apoyatura.

Ciertamente las diligencias judiciales estuvieron declaradas secretas desde el 21 de Diciembre de 2000 hasta el 14 de Febrero de 2002, pero de ese periodo hay que restar el comprendido entre el 21 de Diciembre de 2000 al 21 de Junio de 2001 porque durante esos seis meses y como se acredita con el estudio directo de las actuaciones, los recurrentes eran unos desconocidos, ya que eran otras personas, en concreto las indicadas en el oficio policial obrante a los folios 1 y 2 del Tomo I de las diligencias de 18 de Octubre de 2000, sobre las que se iniciaron las pesquisas policiales, y precisamente para garantizar la efectividad de la investigación se acordó por auto de 23 de Octubre de 2000 el secreto que se fue prorrogando mensualmente hasta que el 20 de Junio de 2001, y precisamente en virtud de la investigación policial practicada en el marco del secreto de las actuaciones judiciales se acuerda judicialmente la intervención de los teléfonos de los recurrentes -- folio 33 Tomo IX-- en virtud del oficio policial de 7 de Junio en el que se ofrece cumplida cuenta de las investigaciones policiales.

Por tanto, durante esos iniciales primeros meses de la intervención no puede afirmarse que no se practicó ninguna actividad, obran en las actuaciones diversas comunicaciones entre la policía y la autoridad judicial como el oficio judicial dirigido a la Comisaría del Puerto de Santa María de 21 de Diciembre, el informe policial del 29 de Enero de 2001, más otro del 2 de Febrero de 2001.

Ciertamente que hasta el nuevo oficio policial del 7 de Junio de 2001 no existe nuevo dato, pero precisamente en la medida que en ese oficio policial de 7 de Junio se identifican a los recurrentes y se solicita la intervención telefónica, hay que convenir que la investigación dio sus frutos y ninguna objeción se puede hacer a que durante unos cuatro meses aproximadamente no hubiese datos relevantes que comunicar a la autoridad judicial. Es algo que como dato de experiencia es de una normalidad clara. Por ello precisamente no puede estimarse indefensión alguna para los recurrentes porque éstos eran unos desconocidos para la encuentra judicial, hasta que en el repetido oficio policial de 7 de Junio de 2001 se da cuenta a la autoridad judicial de la existencia de los recurrentes y de sus actividades en virtud de los seguimientos y vigilancias a que fueron sometidos, así como de la necesidad de que se conceda la intervención telefónica para seguir avanzando en la investigación, lo que se concedió por auto de 12 de Junio de 2001, y fruto de esta intervención fue el registro domiciliario acordado el 12 de Noviembre de 2001, es decir, unos cinco meses después de la intervención telefónica acordada --lo que está dentro de los estándares temporales en este tipo de investigaciones--, y, finalmente fue tres meses más tarde, el 14 de Febrero de 2002 cuando se alzó el secreto.

En definitiva, tras el estudio efectuado puede declararse que:

  1. No es exacto que durante la época en la que se mantuvo el secreto del Sumario no existiese actividad o investigación policial, precisamente el desmentido de esa supuesta inactividad es que se identificó a ambos recurrentes.

  2. Ninguna indefensión para los recurrentes puede predicarse en relación a los seis primeros meses del secreto sumarial dado que los recurrentes no estaban identificados.

  3. A partir del auto de 12 de Junio de 2001 en que se acordó la intervención de los teléfonos de los recurrentes, era clara la exigencia de que no fueran advertidos de que sus teléfonos estaban intervenidos.

  4. Cuando se procede al registro de su domicilio y se acuerda la prisión ya tuvieron conocimiento de los hechos que motivaron la detención y pudieron diseñar su defensa y

  5. Finalmente, el mantenimiento del secreto de las actuaciones tres meses más, hasta el 14 de Febrero de 2002, sólo obedeció a la obvia necesidad de verificar si había o podía haber otros implicados.

    Esta Sala, ha abordado en numerosas ocasiones el tema relativo al secreto del Sumario, en este sentido, con la sentencia 1179/2001 de 20 de Julio (caso Lasa-Zabala) podemos recordar que:

    "....Solo desde el reconocimiento del carácter de la instrucción penal como fase preparatoria del Juicio Oral, pueden comprenderse una serie de características que pueden ser opuestas a las que rigen el Plenario.

    Entre otras, podemos citar como características de la fase de instrucción:

  6. El carácter escrito de esta fase de instrucción opuesto a la oralidad e inmediación que tiene el Plenario exige el art. 120 de la Constitución .

  7. La competencia funcional diferenciada entre una y otra fase --instrucción y plenario--, de suerte que en la fase de Plenario intervengan Jueces imparciales diferentes de aquél que haya efectuado la instrucción, pues por ello, puede haber perdido la imparcialidad --basta la apariencia de su pérdida--, también aquí podemos citar la previsión de la LECriminal cuya Exposición de Motivos se refiere al "....Tribunal extraño a la instrucción....".

  8. Y con especial relevancia para la denuncia efectuada, el secreto de las actuaciones de instrucción, se justifica, precisamente por la naturaleza puramente preparatoria pero no enjuiciadora de la instrucción. Por ello el art. 301 establece el principio general de secreto del sumario, y el art. 302 prevé dicho secreto incluso para todas las partes personadas, excepto el Ministerio Fiscal.

    La actual redacción del art. 302 es consecuencia de la extensión del principio acusatorio al sumario, de suerte que si por virtud del art. 118 --modificado, al igual que el 302, por la Ley 53/78 de 4 de Diciembre -- desde el mismo momento de la imputación puede ejercitar toda persona el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, adelantando al momento del traslado de la imputación lo que en el sistema original de la LECriminal se situaba en el procesamiento, paralelamente, este mayor protagonismo tiene como límite que dicho conocimiento pueda perjudicar la investigación, y por ello se arbitra la posibilidad de declararlo secreto para las partes en el art. 302, que no es sino una excepción al principio general de defensa e intervención en el sumario de toda persona desde el traslado de la imputación, entendiendo por tal la sospecha de haber participado la persona concernida en la comisión de un hecho punible, sin que como se recuerda en la STC 152/93 de 3 de Mayo, pueda retrasarse el momento de la imputación.

    Ciertamente que la posibilidad de declarar secreto el sumario, como toda norma limitativa de derechos fundamentales, debe ser interpretada de forma restrictiva, y por tanto efectuarse el correspondiente juicio de ponderación que justifique el sacrificio del derecho de defensa en la fase de instrucción con la generosidad y amplitud que le reconoció la reforma del citado artículo 118 ante su colisión con otros intereses igualmente dignos de protección, incluso más dignos de protección, como son los de la realización de la justicia e investigación de los delitos, finalidad de primer orden, en una sociedad democrática, pues no debe olvidarse que la realización de la justicia constituye uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico --art. 1 C.E

    .--, por lo que es preciso establecer precauciones de salvaguarda cuando la intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar lugar a interferencias, manipulaciones u obstaculizaciones de investigación con riesgo de frustrar sus objetivos --en tal sentido STS de 19 de Octubre de 1995 --....".

    En conclusión, en sintonía con lo declarado en los f.jdcos. primero y segundo de la sentencia sometida a este control casacional donde también se dio respuesta a esta misma cuestión, hay que declarar que la adopción del secreto del Sumario fue conforme a la legalidad, y que no existió ni la indefensión que se denuncia por los recurrentes ni ninguna otra vulneración.

    Procede la desestimación del motivo.

Tercero

El segundo motivo, por el mismo cauce que el motivo anterior, denuncia vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley.

En síntesis, en la argumentación se dice que el Juez de Instrucción del Puerto de Santa María no era competente para la instrucción de la causa ya que los recurrentes residían fuera de la jurisdicción territorial de aquel Juzgado.

También se trata de una cuestión alegada en la instancia y que recibió motivada respuesta adversa en el f.jdco. segundo de la sentencia.

A la misma conclusión llegamos en este control casacional.

La sentencia de instancia, no ahorra críticas al proceder del Juez de instrucción del Puerto de Santa

María y así podemos leer en unos de los párrafos del extensísimo f.jdco. primero:

"....Ciertamente no puede negarse que por el Juez instructor en su afán de magnificar el proceso y de atraerse competencias territoriales que no le correspondían y que habrían desembocado en una macro causa con un elevado número de tomos, procesados y defensas con evidente repercusión en la complejidad de la misma y en su adecuado control, ha incurrido en claras e importantes irregularidades, si bien, ninguna de ellas como justificaremos conlleva nulidad alguna por vulneración grosera de derechos fundamentales....".

Efectivamente, un estudio de las actuaciones permite verificar que el Juez de Instrucción del Puerto de Santa María, extendió la competencia a éstos dos recurrentes al entender que existía una organización entre éstos y las otras personas, sobre las que previamente ya estaban siendo investigadas, pero también es lo cierto que, finalmente, no hubo acusación, ni condena por organización, y que en definitiva, la propia Audiencia Provincial en virtud de los recursos formalizados desgajó de la causa abierta por el Juez de Instrucción del Puerto de Santa María, la parte correspondiente a la encuesta judicial relativa a los dos recurrentes y la envió al Juez competente territorialmente, el de Jerez de la Frontera, como también había solicitado el Ministerio Fiscal, y por eso, en definitiva quien terminó siendo el instructor de la causa fue el de Jerez, por ello, el órgano de enjuiciamiento fue la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Cádiz, sede en Jerez de la Frontera. Esta situación, que como se ha visto, fue temporáneamente corregida el exceso de jurisdicción territorial que no ha generado indefensión ni quebrantamiento de derechos fundamentales, pues en definitiva, el derecho al Juez predeterminado por la Ley se refiere, fundamentalmente, al Tribunal de enjuiciamiento y éste fue, finalmente, la Sección VIII .

Como se concluyó en la sentencia, no existió nulidad alguna ni violación de derechos fundamentales máxime si se tiene en cuenta que los recurrentes ni han argumentado ni aportado evidencias con un mínimo de consistencia que pudieran acreditar en qué sentido y aspecto se ha producido la alegada --y sólo alegada-- vulneración al Juez predeterminado por la Ley, cuando, reiteramos, dicho Tribunal fue el de Jerez de la Frontera --Sección VIII de la Audiencia Provincial de Cádiz--, a quien correspondía y correspondió el enjuiciamiento.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

El tercer motivo, denuncia vulneración del derecho a la privacidad de las conversaciones protegidas en el art. 18 de la Constitución, al estimar que las intervenciones telefónicas acordadas no respetaron el estándar de garantías constitucionales exigibles.

Los recurrentes argumentan esta denuncia de forma extensa con profusión de jurisprudencia de esta Sala a lo largo de más de treinta folios --págs. 69 a 108 del recurso--.

En síntesis, las denuncias efectuadas se refieren a la falta de datos de hecho en la solicitud inicial de la policía de la intervención, a la ausencia de motivación del auto judicial y a la falta de control judicial durante la vigencia de la medida, así como que no existió relación entre los primeros investigados y los posteriores y la conexión de los usuarios de los teléfonos investigados con los hechos objeto de la investigación.

La consecuencia de ello sería que en la medida que las intervenciones telefónicas fueron la única fuente de prueba, su nulidad arrastraría por conexión de antijuridicidad a todas las restantes con lo que se estaría ante un vacío probatorio de cargo. También la sentencia de instancia dio cumplida respuesta a esta denuncia reproducida en esta sede casacional. Basta al respecto la lectura del f.jdco. primero en la última parte:

Esta Sala Casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, entre las últimas STS 297/2006 de 6 de Marzo, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de Febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España--, aunque justo es reconocer que en el reciente auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de Septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España, modificó el criterio expuesto en el sentido de que el art. 579 LECriminal complementado con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional permite el eficaz control judicial necesario en una Sociedad Democrática desde la exigencia del art. 8 del Convenio .

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

  4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

    En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

    En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

  5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E . que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre .

  7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

    De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

    De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

    Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

    Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

    Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

    Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

    De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

    Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril, 297/2006 de 6 de Marzo ó 1260/2006 de 1 de Diciembre .

    Desde la doctrina expuesta pasamos al estudio de las denuncias efectuadas.

    En el motivo, en las páginas 75 a 77 se establece una cronología de hechos que se inicia con la declaración en sede judicial de Alonso --folio 210 Tomo I-- en la que se implica a Daniel en actividades de tráfico de droga así como de una persona que va en silla de ruedas y tiene un mercedes y que es amigo de Gaspar, también cita a un tal Daniel apodado Pitufo, así como un sobrino suyo y finalmente cita a Juan Francisco Pelos, de todos ellos facilita algún dato en los términos recogidos en su declaración. Dicha declaración se prestó el 15 de Diciembre de 2000, y fue seis días más tarde cuando por auto de 21 de Diciembre de 2000 --folio 2, Tomo IX-- cuando el Juzgado del Puerto de Santa María, acuerda la práctica de diligencias para la identificación de todas las personas citadas en dicha declaración.

    Los datos facilitados en esta declaración suponen el inicio de la investigación apareciendo ya desde este primer momento el delito a investigar: tráfico de drogas, así como las personas que en esta fase inicial aparecen como posibles implicados en este delito, algunos de ellos aparecen identificados con nombre y apellidos y otros no, correspondiendo a identidades distintas de los recurrentes. En este escenario se dicta el primer auto de 21 de Diciembre de 2000 de incoación de las diligencias y formación de pieza separada interesando de la policía la completa identificación de todas las personas indicadas en la declaración de Alonso --folio 2 del Tomo IX--, iniciando la cadena de resoluciones judiciales que van prorrogando el secreto del Sumario a los que ya nos hemos referido en el estudio del primer motivo hasta que se llega al oficio policial de 7 de Junio de 2001 --folio 24 Tomo IX--, en el que se dice textualmente que "....como continuación de las gestiones realizadas por este Grupo se ha podido determinar a través de las vigilancias y seguimientos que se van realizando y de las informaciones que se van recabando una serie de datos y circunstancias de interés para la investigación...." y seguidamente se van citando a diversas personas de las que se da cuenta del resultado de las vigilancias de que son objeto, en concreto, de Carlos Miguel, y es a través de esta investigación policial que se identificó al recurrente Juan Francisco, del que se ofrece la identificación completa, el cual mantiene una relación frecuente con Carlos Miguel, del cual se dice que "....desarrolla una gran actividad nocturna frecuentando Pubs....observando en algunas de estas visitas contactos breves con individuos desconocidos adoptando actitudes de desconfianza y medidas de seguridad lo que induce a pensar por este tipo de medidas que pudieran estar relacionadas con el tráfico de estupefacientes....".

    Como consecuencia de estos seguimientos se dio en el conocimiento del recurrente Juan Francisco con el que Carlos Miguel tiene una relación frecuente, y asimismo se dice que el recurrente regenta un restaurante en la localidad del Puerto de Santa María, lugar frecuentado por consumidores y distribuidores de droga, y, asimismo se comunica que Juan Francisco tiene antecedentes por tráfico de estupefacientes en los años 1986, 1991 y 1992 en las localidades del Puerto los dos primeros y en Cádiz el tercero, pudiendo ser la persona que abastece a Carlos Miguel . Se concluye con la solicitud de intervención telefónica de los números telefónicos utilizados por ambas personas.

    A la vista de este oficio policial, se dictó el auto de 12 de Junio de 2001 --folio 33 del Tomo IX-- en el que se accede a dicha intervención.

    A la vista del examen efectuado del oficio policial de solicitud de la intervención policial, hay que convenir que en dicho escrito no se ofrecieron meros juicios de valor, intuiciones o corazonadas u opiniones policiales, por el contrario, fruto de los seguimientos, vigilancias y en definitiva investigaciones policiales previas se identifican a dos personas concretas, se da cuenta de sus encuentros, formas de actuar, y antecedentes existentes de ellos, todos ellos sugerentes de posible implicación de ambos en el tráfico de drogas. Estos datos permitieron al Juez instructor verificar la oportunidad de acceder a la solicitud, ya que los datos fueron verificables y permitieron efectuar el oportuno juicio de ponderación en orden a alzaprimar el superior interés de impedir el delito de tráfico de drogas, sobre cuya importancia no es preciso argumentar, y, además se ofrecieron datos que enlazaban a los investigados con su intervención en tal delito, no estándose en meras investigaciones prospectivas o aleatorias, hay que recordar que la primera fuente de investigación tuvo lugar meses antes, en concreto en la ya citada declaración de Alonso efectuada el 15 de Diciembre de 2001. Que las personas inicialmente identificadas no fueran en quienes se concretaron los indicios delictivos nada tiene de particular, porque, precisamente la investigación tiene un inicio, y a la largo de ella, pueden aparecer otras personas o desvirtuarse los indicios de los inicialmente investigados.

    En cuanto al auto judicial autorizante inicial su lectura patentiza la realidad de que el control judicial fue posible precisamente porque la policía ofreció datos concretos que permitieron la efectividad del control judicial, bastando la lectura del antecedente único y del f.jdco. segundo del auto. Por lo demás en la parte dispositiva, se consignaron los usuarios de teléfonos intervenidos, los números de tales teléfonos, la forma de llevar a cabo la intervención, y la obligación de dar cuenta cada quince días del avance de la intervención con entrega de la totalidad de las intervenciones y transcripción de las conversaciones más importantes, acordándose dicha intervención por un plazo que si bien por olvido no consta en la parte dispositiva del auto, sí consta en los oficios librados. Si a todo lo expuesto añadimos la concreción del delito investigado, hay que concluir con la afirmación de que tanto el oficio policial, inicial como el escrito autorizante respondió al cuadro de garantías y requisitos constitucionalmente exigibles.

    En relación a las prórrogas o petición de nuevas intervenciones de teléfonos, verificamos en este control casacional que al folio 77 del Tomo IX se accede a la petición de listado de llamadas entrantes y salientes de los teléfonos de Juan Francisco y Carlos Miguel --auto de 21 de Junio de 2001 --, en el oficio policial de petición ya se ofrece un resumen del contenido de algunas llamadas "....se vienen produciendo una serie de llamadas tanto entrantes como salientes con diferentes personas en las que se nota fehacientemente la implicación de éstos en la actividad ilícita investigada, hablando en ocasiones de ventas de apartamentos, les piden bombonas, pienso para los caballos, etc. etc....".

    El 2 de Julio de 2001 --folio 144-- un nuevo oficio policial tras dar cuenta de las conversaciones solicita un nuevo listado de llamadas entrantes y salientes de teléfonos utilizados por el recurrente, a lo que también se accede por auto de 3 de Julio --folio 147 --.

    Finalmente, por nuevo --y extenso-- oficio policial de 4 de Julio --folio 161-- se ofrece un resumen extenso de las conversaciones intervenidas acompañado de las transcripciones de las conversaciones con interés en la investigación --folios 167 a 204--, y fue en base a esa información de primera mano, que por auto de 4 de Julio de 2001 --folio 205 -- se concedió la prórroga, y así se hizo en las prórrogas siguientes, todas soportadas por el conocimiento directo que tuvo el Juez del contenido de la intervención telefónica --oficio policial de 10 de Julio de 2001, folio 236m, transcripciones a los folios 240 y ss-- y nueva prórroga por auto de 11 de Julio de 2001 y nueva intervención de otro teléfono del recurrente --folios 278 y ss, 288 y ss y así sucesivamente--.

    En conclusión, no han existido ninguna de las vulneraciones denunciadas. Las intervenciones telefónicas practicadas fueron acordes con el estándar de exigencias constitucionales que permiten este medio excepcional de investigación.

    Procede la desestimación del motivo.

Quinto

El motivo cuarto, por la doble vía del error facti y el error iuris del art. 849 párrafos 1º y de la LECriminal.

Con independencia de la incorrección que supone acumular con un único y mismo motivo dos cauces casacionales, se denuncia a través de ambos que en el acta de registro domiciliario, realizadas por el Secretario Judicial, sólo se hizo constar la ocupación de una papelina de cocaína en poder de la recurrente Isabel, sin que se recoja en dicha acta que la insinuada Isabel tirase al suelo en el momento del registro una bolsa con droga, bolsa que fue recogida por la policía actuante, si bien tampoco este dato se hizo constar por el Secretario, por lo que no consta en el acta, y sí sólo por una comparecencia efectuada por la propia policía actuante, y asimismo, el envío de un paquete al Instituto de Toxicología en el que se remiten substancias estupefacientes con un peso de 123 gramos.

La sentencia aborda esta cuestión en el f.jdco. tercero señalando que se trató de un error involuntario y que la ausencia de consignación de la incidencia quedó subsanada por la comparecencia en el Plenario de los agentes intervinientes quienes declararon haber visto a Isabel tirar la bolsa y que ésta fue de inmediato recogida por un agente policial.

Un examen de las actuaciones en concreto de los folios 3500 y ss --Tomo XX-- pone de manifiesto que, en efecto, a la recurrente sólo consta que se le ocupara en la ropa que llevaba una papelina que según la analítica posterior acreditó ser cocaína con un peso de 1'152 gramos --informe de la analítica obrante al folio 6596 del Tomo XXIX--, así como dinero. Se concluye en el motivo, que acreditada la toxicomanía de Isabel

, lo que se reconoce en la sentencia, a la vista de la única papelina que se le ocupó, habría que concluir --en la tesis de la recurrente--, que dicha papelina estaba destinada para su propio consumo, con la consiguiente absolución.

Coherentemente con este planteamiento, se afirma en el motivo que queda extramuros de la fe del Secretario judicial el incidente relativo a que Isabel tirara durante el registro una bolsa con más droga, por lo que no puede tenerse en cuenta este dato al no estar recogido en el acta judicial.

Y siguiendo con el examen de las actuaciones consta a los folios 3504 y 3505 del Tomo XX atestado de la policía donde en relación a la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de Isabel se hace constar que:

"....Una vez en el interior de la vivienda Isabel expresa su intención de llevar a los niños de corta edad a casa de un familiar por lo que la funcioanria con carné profesional 80.229 procede a trasladarse junto a ella al baño de la vivienda a efecto de cachearla antes de que salga de la misma, momento que aprovecha la citada Isabel para arrojar en un cubo de agua de fregar el suelo que se encontraba a la puerta del baño un envoltorio de plástico de color blanco, el cual es posteriormente recogido durante la realización del registro observándose que contiene sustancia pulverulenta de color blanco en su interior con un peso aproximado con envoltorio y húmedo de veintiún gramos....".

En este caso, procede la estimación del motivo.

Es requisito que afecta a la validez de la prueba que en el registro domiciliario esté presente el Secretario judicial, cuya presencia, en principio y salvo prueba en contrario, acredita la legalidad de todas las actuaciones en las que interviene, de suerte que viene a ser un garante del derecho al proceso debido. Ello resulta de la mayor importancia en relación a los registros domiciliarios, prueba cuya naturaleza de cargo es clara cuando el resultado de la misma es positivo para la investigación criminal, y que dada su naturaleza de prueba no reproducible en el Plenario, y por tanto prueba anticipada, su validez está sujeta al estricto cumplimiento de los requisitos que garantizan su validez, ya que se trata de una prueba cuya capacidad de contradicción en el Plenario es muy limitada. Por ello, su validez en juicio exige la presencia del Secretario judicial, como protagonista independiente a la policía interviniente y al afectado por el registro y tal validez se limita y circunscribe rigurosamente a lo que se derive de la propia acta levantada al efecto.

Dicho de otra manera, consecuencia de la presencia del Secretario como presupuesto para la validez del registro domiciliario, es que la fe pública judicial sólo se limita a lo que se derive de la propia acta judicial, de suerte que lo que no aparezca en ella, no existe procesalmente hablando y está extramuros del registro domiciliario sin que pueda ser reservado ni incorporado al activo probatorio a través de la declaración de los agentes policiales concernidos.

Es claro que puede existir un error u olvido en el momento de la redacción del acta, pero para tal supuesto es requisito imprescindible que el propio Secretario judicial salve el error u omisión producido, una vez sea advertido por él.

En el presente caso ni consta en el acta la aprehensión de los 123 gramos de droga que se dice tiró la recurrente Isabel en un descuido, ni se salvó por el Secretario este hecho, lo que equivale a afirmar que no tuvo conocimiento de ello, y en tal situación no puede tenerse en cuenta este hallazgo. No se insinúa que tal hallazgo no existiera, pues la realidad de la ocupación es indiscutible, más limitadamente, lo que decimos es que esa ocupación se ha producido al margen del protocolo de garantías que permite valorar tal ocupación, y en tal sentido es procesalmente inexistente.

Procede la admisión de la denuncia con la consecuencia de que al habérsele ocupado a la recurrente Isabel diversos billetes --once mil ptas. en total y varias monedas--, así como una papelina de cocaína de 1'152 gramos con una concentración de 68'55%, pero apareciendo también en el relato histórico que Isabel era adicta al consumo de cocaína, habiéndosele apreciado en la sentencia sometida al presente control casacional la atenuante de drogadicción, y a la vista de la cantidad que le fue ocupada sugerente de un exclusivo consumo, lo que unido a que no existe otro dato que permitiera afirmar en dedicación al tráfico de drogas junto con su esposo, el otro recurrente Rodolfo, lleva a la conducción de la procedencia de la absolución de Isabel, lo que así se acordará en la segunda sentencia.

Procede la admisión del motivo.

Sexto

Los motivos quinto y sexto, por dos vías diferentes, la del Quebrantamiento de Forma y la de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva vuelven a insistir en el hecho de que la droga que se dice tiró al cubo de la fregona Isabel en el momento del registro domiciliario no fue extremo recogido por el Secretario judicial de lo que extrae la conclusión de que tal hallazgo debe reputarse como inexistente.

En definitiva, se trata de la misma denuncia que dio vida al motivo cuarto que ya ha sido estimado, tal estimación deja sin contenido estos dos nuevos motivos ya que se refieren a la misma cuestión que ya ha quedado resuelta.

Séptimo

El motivo séptimo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima que ha sido indebidamente aplicado el art. 368 y 369 Cpenal en el concreto aspecto relativo a la cuantía de la multa impuesta.

Se dice en el motivo que la cuantía de la multa impuesta es incorrecta.

En el fallo de la sentencia, ambos recurrentes vienen condenados a una pena de multa en cuantía de

2.377 '68 euros. En los hechos probados se dice que la papelina que se le ocupó a Isabel con un peso de 1'152 gramos y concentración del 68'55%, tenía un valor de 13.640 ptas. --81'98 euros--, y el paquete arrojado al cubo de la fregona con un peso de 14'599 gramos tenía un valor de 118.164 ptas. --710'18 euros--. El Ministerio Fiscal apoya este motivo estimado que partiendo del total valor de la droga ocupada, ascendente a 131.804 ptas. --792'16 euros--, el triplo de dicho valor, que sería el máximo a imponer según el art. 368 Cpenal, ascendería a 2.376'48 euros y no 2377'68, mínimo exceso que puede deberse a un mero error de cálculo, pero, argumenta el Ministerio Fiscal, que al haberse rebajado la pena de prisión en un grado por la concurrencia de las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas, debe rebajarse también la pena de multa, y en tal sentido estima que debe fijarse la pena de multa de la mitad al tanto del valor de la droga, es decir, entre 396'8 euros hasta 792'16 euros.

Teóricamente tiene razón el Ministerio Fiscal en cuanto a la necesidad de rebajar la pena de multa en la misma proporción que la pena de prisión, ahora bien, como ya se ha razonado, el paquete con los 14'599 gramos de cocaína debe estimarse inexistente a los efectos procesales como ya se ha razonado, por lo que el valor de dicha droga no puede tenerse en cuenta a los efectos de fijar el importe de la multa, y como por otra parte la única droga ocupada es la papelina ocupada a Isabel de 1'152 gramos que debe estimarse su tenencia para su consumo, tampoco puede tenerse en cuenta para la fijación de la multa.

En conclusión, debe declararse que no se ocupó droga destinada al tráfico, por lo que falta el presupuesto fáctico para fijar la pena de multa en relación a la condena, que se mantiene, de Rodolfo, cuya dedicación al tráfico de droga se sostiene por el contenido de las conversaciones intervenidas, en el que se hablaba de forma críptica pero sugerente en lo relativo a un posible tráfico de drogas máxime si se tiene en cuenta las explicaciones divergentes dadas por ambos recurrentes --venta de aceite, espárragos y patatas según Isabel, venta de pisos y parcelas según Rodolfo --, a ello se une las declaraciones de los agentes intervinientes y el resultado de los seguimientos y vigilancias a que fue sometido Juan Francisco, y, finalmente la ocupación en el piso de una cantidad importante e inusual de dinero en efectivo --1.891.705 ptas.--, respecto de la que no dieron explicación satisfactoria ni por otra parte acreditasen fuentes de ingreso conocidas.

La sentencia de instancia, une a estos indicios el hallazgo de la droga en el piso, en este control casacional, verificamos que eliminada la droga con vocación de tráfico por las razones ya explicitadas en el estudio del motivo cuarto del recurso, debe mantenerse la condena respecto de Rodolfo ya que los indicios concatenados, a pesar de la eliminación de la droga, que por otra parte no se le ocupó a Rodolfo, permite sostener y mantener la condena respecto de él pronunciada en la instancia. Octavo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Rodolfo y Isabel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, Sección VIII, de fecha 21 de Febrero de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Sección VIII, de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera, Diligencias Previas nº 1370/02, seguido por delito contra la salud pública, contra Rodolfo, con DNI núm. NUM002, hijo de Ricardo y de Josefa, nacido el día 1 de Mayo de 1966, natural de Jerez de la Frontera, condenado por varios delitos contra la propiedad, y por quebrantamiento de condena, cuyo estado de fortuna no consta, y en libertad provisional por razón de esta causa; contra Isabel, con DNI núm. NUM003, hija de José y María Josefa, nacida el día 17 de Enero de 1973, y natural de Jerez de la Frontera, cuyo estado de fortuna no consta, y en libertad provisional por razón de esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida. En los hechos probados, se elimina la siguiente frase "....La acusada arrojó dentro del cubo de la basura una bolsa con cocaína con un peso de 14'599 gramos de cocaína con una pureza de 46'86%y valor de 118.264 ptas....".

También se elimina la frase "....considerando que la substancia estaba destinada al menos en parte al tráfico....".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por los razonamientos jurídicos contenidos en el f.jdco. cuarto de la sentencia casacional, debemos absolver y absolvemos a Isabel del delito de tráfico de drogas del que fue condenado en la instancia.

Segundo

Por los razonamientos jurídicos contenidos en el f.jdco. sexto de la sentencia casacional, en relación a la condena de Rodolfo, eliminamos la pena de multa.

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Isabel del delito contra la salud pública del que fue condenado en la instancia, con declaración de oficio de la mitad de las costas de la primera instancia.

Que respecto de Rodolfo eliminamos la pena de multa, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la instancia no afectados por la presente resolución y condena de la mitad de las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.