STS 1352/2006, 19 de Diciembre de 2006
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2006:8262 |
| Número de Recurso | 403/2000 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 1352/2006 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil seis.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Audiencia Provincial de Lugo, como consecuencia de autos de juicio de menor cuantía nº 186/97, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lugo; cuyo recurso fue interpuesto por doña Irene, representada por el Procurador de los Tribunales don Alfonso Blanco Fernández y defendida por el Letrado don José Manuel Novo Rodríguez; siendo parte recurrida don Joaquín, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Gamazo Trueba y defendido por el Letrado don Antonio Platas Tasende.
Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de don Joaquín y doña Virginia contra doña Irene .
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- Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia declarando: "1.- Que no procede aprobar el proyecto divisorio realizado por el Contador Dirimente, Sr. Carlos Manuel, en los autos de ejecución de sentencia M.C. 72/93 que se siguieron ante el Juzgado al que me dirijo, por vulnerar lo dispuesto en el testamento por el causante D. Marco Antonio, así como por no respetar las prescripciones del Código Civil, por incluir valores no pertenecientes al haber hereditario y por último, por lesionar gravemente los derechos e intereses de los herederos Joaquín y Virginia, todo ello en los términos alegados en el cuerpo de este escrito.- 2.- Que procede realizar una nueva participación hereditaria o completar y rectificar el proyecto divisorio conforme al tenor del testamento de DON Marco Antonio, teniendo en cuenta el legado de usufructo instituido a favor de Dª Virginia, excluyendo el valor del edificio nº 3 y 5 de la Plaza del Ayuntamiento de Meira por no pertenecer al haber hereditario del causante, y procediéndose a la liquidación y adjudicación de los cupos hereditarios, teniendo en cuenta las alegaciones vertidas en el cuerpo de este escrito y especialmente las valoraciones que se acrediten en período de prueba y / o ejecución de sentencia en lo relativo a aquellas fincas reseñadas en los hechos de la demanda lo que se verificará en ejecución de sentencia."
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- Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de doña Irene contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, en definitiva, se dicte "... sentencia por la que desestimando la demanda, se absuelva a la demandada Dª Irene de la misma, con imposiciión de costas a los demandantes..."
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- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.
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- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 17 de marzo de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Joaquín y Dña. Virginia contra Dña. Irene, debo declarar y declaro: 1) Que no procede aprobar el proyecto divisorio realizado por el Contador Dirimente, Don. Carlos Manuel en lo autos de ejecución de sentencia de menor cuantía nº 72/93 de este Juzgado. 2) Que procede completar y rectificar el proyecto divisorio conforme al tenor del testamento de D. Marco Antonio, teniendo en cuenta el legado de usufructo instituido a favor de Dña. Virginia, excluyendo el valor del edificio nº 3 y 5 de la Plaza del Ayuntamiento de Meira por no pertenecer al haber hereditario del causante y procediéndose a la liquidación y adjudicación de los cupos hereditarios teniendo en cuenta las valoraciones efectuadas por los peritos Sres. Hugo, Lázaro y Pablo, según se expresa en el fundamento 5º de esta resolución, lo que se verificará en ejecución de sentencia; condenando a la demandada a estar y pasar por las precedentes declaraciones; absolviéndola de los restantes pedimentos de la demanda y sin hacer declaración expresa sobre costas."
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación doña Irene, y sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Lugo, dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 1999, cuyo Fallo es como sigue: "Que debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada estimando que el valor del suelo de la finca "Monte de Serra de Meira" asciende a la cantidad de 3.800.000 ptas., confirmándose los restantes pronunciamientos y sin hacer especial pronunciamiento en costas en esta segunda instancia."
El Procurador de los Tribunales, don Alfonso Blanco Fernández, en nombre y representación de doña Irene, formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos:
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Al amparo del artículo 1.692-3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, considerando infringido el artículo 219-9º en relación con el 393, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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Al amparo del artículo 1.692-3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 610 y 615 de la citada Ley, referidos a la prueba pericial, y:
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Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en los artículo 358, 359, 361, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en relación con el artículo 362 del mismo código .
Admitido el recurso, y dado traslado del mismo, la parte contraria se opuso al mismo por escrito.
No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2006, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER
Los actores don Joaquín y doña Virginia interpusieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía en ejercicio de acción de impugnación del cuaderno particional realizado por contador dirimente Don. Carlos Manuel en ejecución de sentencia dictada en los autos de juicio de menor cuantía nº 72/1993 del Juzgado de Primera instancia nº 3 de Lugo, sobre división de la herencia del causante don Marco Antonio, que dirigieron contra doña Irene, interesando que se dictara sentencia por la que se declarara no haber lugar a la aprobación del referido cuaderno particional por vulnerar lo dispuesto en el testamento, no respetar las prescripciones del Código Civil por incluir valores no pertenecientes al haber hereditario, así como por lesionar gravemente los derechos de los actores, debiéndose realizar una nueva partición, o completar y rectificar el proyecto divisorio según el testamento, teniendo en cuenta el legado de usufructo instituido a favor de doña Virginia, excluyendo el valor del edificio nº 3 y 5 de la Plaza del Ayuntamiento de Meira (Lugo) por no pertenecer al haber hereditario del causante, procediéndose a la liquidación y adjudicación del mismo conforme a las valoraciones que se acrediten en período probatorio.
La demandada se opuso a tales pretensiones alegando en primer lugar las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación activa e interesando su absolución.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia por la que desestimó las citadas excepciones, estimó en parte la demanda y declaró: a) Que no procede la aprobación del cuaderno particional efectuado por el contador dirimente; b) Que procede completar y rectificar el mismo de conformidad con el testamento del causante don Marco Antonio, teniendo en cuenta el legado de usufructo instituido a favor de doña Virginia
, excluyendo el valor del edificio nº 3 y 5 de la Plaza del Ayuntamiento de Meira por no pertenecer al haber hereditario del causante, llevándose a cabo la liquidación y adjudicación de los cupos hereditarios teniendo en cuenta las valoraciones efectuadas por los peritos Don. Hugo, Lázaro y Pablo, a practicar en ejecución de sentencia, condenanado a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones, absolviéndola de los restantes pedimentos de la demanda, sin especial pronunciamiento sobre costas. La demandada doña Irene interpuso recurso de apelación y la Audiencia Provincial de Lugo dictó nueva sentencia por la que, estimando en parte el recurso, revocó parcialmente la de primera instancia estimando que el valor del suelo de la finca "Monte de Serra de Meira" asciende a la cantidad de 3.800.000 pesetas, confirmando los restantes pronunciamientos sin especial pronunciamiento sobre costas de la alzada.
Frente a esta última resolución ha interpuesto el presente recurso de casación la parte demandada.
El primer motivo del recurso se formula al amparo del artículo 1.692-3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, considerando infringido el artículo 219-9º en relación con el 393, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Se afirma por la parte recurrente que la sentencia se ha dictado por la Sala, siendo ponente de la misma la Ilma. Sra. Doña Ana Díaz Pérez, magistrado suplente, cuya condición personal incurre en lo dispuesto en el artículo 219-9º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 393 del mismo cuerpo legal.
Es cierto que el Magistrado Ponente inicialmente designado Ilmo. Sr. don Andrés Neira Medín, no formó sala en la vista del recurso de apelación y fue sustituido por la Ilma. Sra. Doña Ana Díaz Pérez, que actuó como ponente, sin que conste en la diligencia de vista extendida por el Sr. Secretario que tal sustitución se comunicara expresamente a los Procuradores de las partes, que se encontraban presentes, lo que sin duda constituye una irregularidad procesal (artículos 202 y 203 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), según esta misma Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 22 de marzo de 1997, no obstante ser igualmente cierto que los Procuradores y Letrados de ambas partes, presentes en el acto de la vista, no hicieron observación alguna al respecto pese a poder apreciar "de visu" la composición del tribunal.
Esta Sala tiene declarado en sentencia de 8 marzo 2002, con cita en igual sentido de las de 28 de febrero de 1991, 23 de marzo y 3 de abril de 1993, 1 de octubre de 1994 y 29 septiembre de 1995, que para que dicha falta pueda fundamentar el motivo del recurso es necesario que la misma haya producido indefensión a la parte que la alega, lo que únicamente podrá apreciarse en el supuesto de que se hubiera podido hacer valer una causa de recusación de las previstas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En el presente caso, la parte recurrente afirma como tal la concurrencia de interés directo o indirecto en el pleito (artículo 219-9°) sin precisar en qué consiste dicho supuesto interés, pues para ello carece de sentido invocar lo dispuesto en el artículo 393 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre la imposibilidad de desempeñar el cargo el magistrado en una Audiencia Provincial que comprenda en su circunscripción territorial una población en la que, por poseer él mismo, su cónyuge o parientes de segundo grado de consanguinidad intereses económicos, tengan arraigo que pueda obstaculizarles el imparcial ejercicio de la función jurisdiccional, disposición aplicable a los magistrados suplentes según lo dispuesto en el artículo 201.4 de la misma Ley ; y ello porque, en primer lugar, la aplicación de dicha norma podría afectar a la legalidad del nombramiento posibilitando su impugnación, lo que es distinto de la recusación cuya causa ha de referirse en concreto al pleito de que se trate, sin que ni siquiera se aporten en el caso datos que pudieran justificar que la magistrada actuante estuviera afectada por la previsión del artículo 393.2 ni, como ya se ha dicho, que tenga interés directo o indirecto en el pleito en cuya resolución ha intervenido, de donde se deduce que ninguna indefensión ha sufrido la parte recurrente por razón de la circunstancia señalada.
Por todo lo anterior, el motivo ha de ser rechazado.
El segundo motivo, también amparado en el nº 3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se formula por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales y, con denuncia de vulneración de los artículos 610 y 615 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a fundamentarse en el hecho de que la prueba pericial acordada no se ha llevado a cabo por arquitecto superior, como ambas partes habían propuesto, sino por arquitecto técnico, circunstancia que la parte recurrente desconocía hasta el momento mismo de la emisión del informe, según afirma.
Siendo cierto lo manifestado por la parte recurrente, también lo es que el artículo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión requiere que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido y que, de haberlo sido en la primera instancia, se reproduzca en la segunda; requisito al que no ha dado cumplimiento la parte recurrente que nada manifestó sobre ello durante el curso de la segunda instancia, pese a haber solicitado la práctica de prueba en la misma, sin que conste observación alguna sobre ello en la diligencia de vista ni, en consecuencia, quedara planteada la cuestión ante el tribunal de la apelación, lo que determina la inadmisibilidad del motivo por aplicación de lo dispuesto en el artículo
1.710.1.2ª, inciso último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que ahora da lugar a su desestimación.
El tercer motivo, amparado en el artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se formula por infracción de lo dispuesto en los artículos 358, 359, 361, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en cuanto a la presunción de que la edificación realizada en solar ajeno -edificio nº 3 y 5 de la Plaza del Ayuntamiento de Meira- pertenece al dueño del terreno y que ello conlleva, por aplicación del artículo 362 del Código Civil, la pérdida de lo edificado.
En el desarrollo del motivo se omite cualquier nueva referencia a tales preceptos que se dicen infringidos y, por supuesto, al concepto en que hubieran podido serlo por la sentencia impugnada. Sentado lo anterior, la parte recurrente, que no ha impugnado la valoración de la prueba por la vía adecuada, incurre en el vicio de hacer supuesto de la cuestión, pues parte de afirmaciones de hecho distintas de las establecidas en la sentencia impugnada, lo que no resulta admisible en casación (sentencias de esta Sala de 19 marzo, 29 octubre y 17 diciembre 2001, 13 mayo 2003 y 29 julio 2005, entre otras). Así la Audiencia sienta como hecho probado que el edificio n° 3 y 5 de la Plaza del Ayuntamiento de Meira fue construido y abonado por el actor don Joaquín y, al igual que el Juzgado, que tal construcción se llevó a cabo de buena fe con conocimiento y consentimiento de su padre como titular del terreno. De ahí que carezca de sentido, como se hace en el enunciado del motivo, invocar determinados artículos del Código Civil, concretamente el artículo 359, para defender la presunción de que lo edificado pertenece al propietario del terreno cuando la misma norma admite la prueba en contrario, que en este caso se ha producido, e instar la pérdida de lo edificado por quien construyó, al amparo del artículo 362 del mismo código, cuando dicha norma se refiere únicamente al que actúa de mala fe.
En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.
De todo lo anterior se desprende la necesaria desestimación del presente recurso con imposición a la parte recurrente de las costas del mismo (artículo 1.715, apartado 3, de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Irene contra la sentencia de fecha uno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, en autos de juicio de menor cuantía número 186/97 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de dicha ciudad en virtud de demanda formulada por don Joaquín y doña Virginia contra la hoy recurrente y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución con imposición a dicha recurrente de las costas del presente recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Antonio Salas Carceller.- José Almagro Nosete. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Salas Carceller, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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