STS, 24 de Abril de 1997
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 1515/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por Joaquín, contra Auto, de fecha 24 de julio de 1996, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, sobre revisión de la sentencia dictada por la misma Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz , siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Senen Soto.I. ANTECEDENTES
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- Dictado auto sobre revisión de sentencia firme, el recurrente preparó ante el tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
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- En el trámite correspondiente, el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y de los escritos presentados.
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- Realizado el señalamiento para fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de abril de 1997.
ÚNICO: En el único motivo del recurso se denuncia la aplicación indebida de la disposición transitoria segunda de la ley orgánica 10/1995 que aprobaba el nuevo Código penal. El recurrente incluye dos alegaciones diferentes: por una parte, indica que el tribunal de instancia no computó la redención de penas por el trabajo anterior a la entrada en vigor del nuevo Código penal a la hora de calcular el tiempo de pena que correspondería aplicar de acuerdo con éste; por otra, señala lo que considera serían los límites máximos de pena aplicable en la tentativa de robo con homicidio y de homicidio y de la tenencia ilícita de armas. Como conclusión propone un cómputo global de las penas que estima más favorable de acuerdo con el Código penal.
El motivo ha de ser parcialmente estimado.
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Esta Sala ha sostenido con anterioridad (cfr. SSTS 557/96 y 887/96 de 18 de julio y de 13 de noviembre) una interpretación restrictiva de la cláusula que prohíbe la aplicación de la redención de penas por el trabajo en la determinación de la pena aplicable conforme al nuevo Código penal, recogiendo, junto con otros, los argumentos esgrimidos por el recurrente. En efecto, desde una interpretación sistemática es coherente el criterio de las resoluciones citadas.
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En particular, ha de considerarse que el Tribunal Constitucional ha hecho referencia a los límites de los cambios de régimen jurídico sobre derechos, en tanto no supongan la supresión de ninguna prestación ya consolidada (STC 27/81). En efecto, el art. 9.3 CE impide «la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores» y se ha separado de estos casos «la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro», respecto a la cual se afirma, en el supuesto de que experimenten alguna vulneración, que «no pertenece al campo estricto de la irretroactividad, sino al de protección de tales derechos» (Cfr. SSTC 42/86 y 65/87).
En relación con el tiempo redimido con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código resulta correcto sostener que se trata de una situación jurídica consolidada, en la medida que su reconocimiento no depende de un cálculo global del tiempo trabajado, sino del cómputo parcial de cumplimiento de «un día por cada dos de trabajo» (art. 100 del Código penal derogado). En ese sentido, la pena ejecutada con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal no depende del tiempo efectivamente cumplido, sino del tiempo de cumplimiento computado conforme a la ley vigente en ese momento. Es cierto que no se trata de una revocación del beneficio, pero sin duda implica la pérdida del tiempo trabajado en el cómputo del cumplimiento de la condena. La pérdida de ese tiempo sólo sería posible formalmente con una disposición que, de forma expresa, reconociese la pérdida, y resulta cuanto menos dudoso que materialmente fuese posible esta disposición, pues afecta a situaciones ya consolidadas vinculadas, además, al derecho sancionatorio.
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Por tanto, la redención de penas por el trabajo abonada con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal debe ser considerada en la ponderación de la pena más favorable, sin perjuicio de que el cómputo corresponda al del Código derogado o al nuevo Código.
De acuerdo con ese criterio, es evidente que la comparación entre las penas debe efectuarse en relación con la pena que resta por cumplir a partir de la fecha de entrada en vigor del nuevo Código. En la aplicación del Código penal derogado, el cómputo de la pena restante debe efectuarse con la deducción del tiempo que, previsiblemente, redimiría el reo; sin embargo, en el término de la comparación que ha de establecerse de acuerdo con el nuevo Código, no debe realizarse esta reducción, sin perjuicio del cómputo del tiempo ya redimido hasta el momento de la entrada en vigor de aquél, que, como se ha indicado, es de aplicación a ambos términos de comparación y, por tanto, no implica diferencia alguna entre ellos.
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En relación con el problema relativo a la comparación de las penas, la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1985 establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al «ejercicio del arbitrio judicial». En ese sentido, se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código penal, un marco con un límite máximo y un límite mínimo. Para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, es necesario que ésta última sea superior al límite máximo de aquel marco penal.
En este sentido, es evidente que la Audiencia, al considerar la pena que debía ser más favorable, debía tener en cuenta el marco de pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código. En efecto, únicamente si la pena aplicada en sentencia firme es superior a este marco legal, puede afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficioso, ya que de acuerdo con sus disposiciones no se hubiese podido imponer aquélla.
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De acuerdo con el criterio expuesto, la aplicación de la pena inferior en dos grados que pretende el recurrente en relación con sendas tentativas no se ajusta a las previsiones del nuevo Código penal, en el que la distinción entre tentativa acabada e inacabada es trascendente sólo en las exigencias del desistimiento. Sin embargo, en la determinación del marco penal aplicable, el art. 62 del Código penal vigente prevé la opción de la rebaja en uno o dos grados del marco de pena inicialmente previsto para el delito consumado. La opción, aunque haya de efectuarse con criterios especificados en la ley, depende de la decisión del tribunal y, por tanto, de facultades de "arbitrio judicial" que en las disposiciones transitorias quedan vedadas al tribunal que revisa la sentencia. Por tanto, el límite de pena en las tentativas ha de ser el límite máximo de la pena inferior en un grado, y no en dos como pretende el recurrente.
Sin embargo, en relación con el delito de tenencia ilícita de armas, es correcta la pretensión inicial del recurrente de considerar como límite de la pena dos años de prisión. En efecto, el acusado había sido condenado por un delito del art. 254 del Código penal derogado, y el hecho sería subsumido en el Código vigente en el art. 564.1, 1º del Código vigente y no en el art. 564.2 del Código penal.
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En definitiva, el tribunal ha de dictar un auto en el que adopte una decisión sobre la necesidad de revisar la pena de acuerdo con los criterios expuestos y, en cualquier caso, para cada uno de los hechos subsumidos en la sentencia firme de modo individualizado. En ese sentido, y como se ha señalado, en el cálculo del límite de pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código se deberá considerar el tiempo redimido por el reo como de cumplimiento efectivo de la condena excluyendo el ejercicio de facultades de arbitrio.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por La Procuradora Sra. Carnero López, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y seis acordando la revisión de sentencia dictada contra Joaquín. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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