STS 1047/2004, 29 de Octubre de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Valencia, fueron vistos los autos, Juicio Declarativo de Menor Cuantía, promovidos a instancia de Pequeño Material Eléctrico, S.A., contra la Cia. AEM, S.A., sobre infracción de los derechos de Propiedad Industrial e indemnización de daños y perjuicios;

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia formulando las declaraciones y condenas que se concretan a continuación:

1. ) La declaración de que las placas protectoras de cables enterrados que fabrica y vende la entidad demandada AEM, S.A., vienen comprendidas dentro del objeto del Modelo de Utilidad 8.701.725, propiedad de la entidad actora PEMSA.

2. ) La declaración de que la fabricación y venta por la demandada AEM, S.A., de las placas protectoras de cables enterrados a que se refiere el anterior pedimento 1º, supone lesión e interferencia de los derechos de exclusiva que derivan a favor de la actora PEMSA, de la inscripción del Modelo de Utilidad núm. 8.701.725.

3. ) La declaración de que el objeto de la solicitud del Modelo de Utilidad 9.500.719, carece de novedad y actividad inventiva al estar anticipado y ser esencialmente coincidente con el Modelo de Utilidad núm. 8.701.725, propiedad de PEMSA; y, subsidiariamente y sólo para el caso de que el referido Modelo de Utilidad 9.500.719 fuera finalmente concedido, se decrete su nulidad de inscripción por esta incurso en causas que determinan su nulidad.

4. ) La condena a la demandada AEM, S.A., a abstenerse en lo sucesivo, total y absolutamente, de fabricar y vender placas protectoras de cables enterrados como las que son objeto de la presente demanda, a que se refieren los anteriores pedimentos 1º y 2º y, en general, cuales quiera otras que vengan comprendidas dentro del objeto del Modelo de Utilidad núm. 8.701.725.

5. ) La condena a la demandada AEM, S.A., a abonar a la actora PEMSA, en concepto de reparación de los perjuicios irrogados a la misma, hasta que gane firmeza la sentencia que se dicte en el pleito, por la infracción a que se refieren los anteriores pedimentos 1º y 2º, la cantidad que se concrete como importe de los referidos perjuicios, en los periodos de prueba y de ejecución de sentencia, sobre las bases que se han consignado en la presente demanda.

6. ) se condene a la demandada a publicar el fallo de la sentencia que se dicte en un periódico de difusión nacional.

7. ) La condena en todo caso a la demandada AEM, S.A., al pago de las costas del juicio.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de la demandada contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia absolviendo de la misma a mi principal de todos los pedimentos deducidos en la demanda, con expresa imposición de costas del incidente y del juicio declarativo de menor cuantía a la parte actora.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando como estimo en parte la demanda de Juicio de Menor Cuantía formulada por el Procurador Sr. Ruíz Martín, en representación de Pequeño Material Eléctrico, S.A., contra AEM, S.A., representada por el Procurador Sra. Cabrera Sebastián, debo DECLARAR Y DECLARO: 1) que las placas protectoras de cables enterrados que fabrica y vende la entidad demandada, vienen comprendidas en el Modelo de Utilidad núm. 8.701.725, propiedad de la actora; 2) que la fabricación y venta por la demandada de las placas anteriormente referidas, supone lesión e interferencia de los derechos de exclusiva que se derivan a favor de la actora de la inscripción del Modelo de Utilidad núm. 8.701.725; 3) la nulidad de inscripción del Modelo de Utilidad núm. 9.500.719, concedido a la demandada, por carecer de novedad y actividad inventiva al estar anticipado y ser esencialmente coincidente con el núm. 8.701.725, propiedad de la actora.

Igualmente, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada: 1) a que en lo sucesivo, se abstenga, total y absolutamente, de fabricar y vender las placas protectoras de cables enterrados, comprendidas en el Modelo de Utilidad núm. 8.701.725, titularidad de la actora; 2) a publicar el Fallo de la presente resolución en un periódico de difusión nacional. Todo ello con ABSOLUCION de dicha demandada del resto de los pedimentos de la demanda y sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Séptima, dictó sentencia con fecha 2 de abril de 1998, cuyo Fallo es como sigue: "Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Begoña Cabrera Sebastián, en representación de AEM, S.A., contra la Sentencia de fecha 14 de enero de 1997 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valencia, debemos revocar parcialmente la misma en los pronunciamientos 1 y 2 de su parte declarativa, en la integridad de la parte de condena, confirmando la declaración de nulidad del modelo de utilidad núm. 9.500.719 del que es titular AEM, S.A., y su cancelación registral, se adiciona a la misma que "Se declara la nulidad del modelo de utilidad núm. 8.701.725 por falta de novedad inventiva y estar comprendido en el estado de la técnica, debiendo procederse a la cancelación registral. "Se condena a la demandante y demandada a estar y pasar por las antecedentes declaraciones. No procede efectuar especial declaración en cuanto a las costas de primera y segunda instancia."

El Procurador de los Tribunales, don Rafael Rodríguez Montaut (sustituido más tarde por la Procuradora doña Almudena González García), en nombre y representación de MATERIAL ELÉCTRICO, S.A. (PEMSA), formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Al amparo del núm. 3 del art. 1692 L.E.C., por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción del art. 128 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes y Modelos de Utilidad, y 24 de la Constitución Española, al generar una indefensión a esta parte".- SEGUNDO: "Al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C., por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico, al infringir la sentencia recurrida el art. 126 de la Ley 11/1986 de 20 de marzo, de Patentes y Modelos de Utilidad, los arts. 542 y 359 de la ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 24 de la Constitución Española".- TERCERO: "Al amparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., por infracción de las normas de Ordenamiento Jurídico, al infringir la sentencia recurrida los arts. 143, 145, 146 y 153 de la Ley 11/1986 de 20 de marzo, de Patentes y Modelos de Utilidad, y Jurisprudencia contenida en las sentencias expresamente citadas en la que es objeto de recurso, definitorias de lo que constituye la esencialidad de la invención menor a que la modalidad de Modelo de Utilidad se contrae".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, la Procuradora de los Tribunales, doña Adela Cano Lantero, en nombre y representación de AEM. S.A,, impugnó el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 19 DE OCTUBRE DE 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, núm. Uno de Valencia de 14 de enero de 1997, estima en parte la demanda de la actora, Pequeño Material Eléctrico, S.A., como titular de su modelo de utilidad -núm. 8.701.725, , interpuesta contra la demandada, AEM. S.A., titular del suyo núm. 9.500.719, en relación con un mecanísmo de placas protectoras de cables subterráneos mediante la interposicón o engarce de "ojal-lengüeta", declarando, entre otros, la nulidad del modelo de utilidad de la demandada, revocándose, en parte esa decisión al estimar el recurso de apelación de la demandada, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, en la suya de 2 de abril de 1998, por la que, también se declara la nulidad del referido al de la actora (por su falta de novedad y aportación inventiva), que es la parte que recurre en Casación, para que se declare la vigencia de su modelo, entre otros postulados.

Son "facta" de partida los que se reflejan "in atenso" en el F.J. 1º Sala, resumidos en lo atinente:

1. ) La Norma Austríaca ONORM E 6530 de 30 de marzo de 1985, desarrolla unas placas cubre- cables definiéndolas como "perfiles de placas que, ensamblados entre sí, protegen a las líneas de cables y conductos en toda su extensión (longitud y anchura) encima del lecho de arenas de daños mecánicos de una manera amplía y duradera tanto por sus efectos sobre las señales como también por su consistencia".

2. ) La demandante apelada, solicitó el 25 de mayo de 1987, a la Oficina Española de Patentes y Marcas, la inscripción de un Modelo de Utilidad titulado "Una cubierta de protección para cables subterráneos", concedida por Resolución de 17 de noviembre de 1988 y publicado en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial de fecha 1 de febrero de 1989, y constituye el objeto de la reivindicación "una placa de protección para cables subterráneos".

3. ) La demandada apelante, solicitó en fecha 16 de marzo de 1995, la inscripción ante la C.E.P.M. de un modelo de utilidad, núm. 9.500.719, con título de invención "Placa protectora de cables enterrados", concediéndose por Resolución de 28 de diciembre de 1995, publicada en el B.O.P.I, de fecha 16 de febrero de 1996. El citado modelo reivindica "Placa Protectora de Cables Enterrados".

4. ) Del informe pericial practicado en primera instancia y del informe emitido por la Oficina Española de Patentes y Marcas se extraen las siguientes conclusiones: 1.- Que el modelo de utilidad 8.701.725 -el de la actora- consiste en una cubierta de protección de cables subterráneos, caracterizadas por disponer, en un borde, una lengüeta en forma de flecha y, en el borde opuesto, una abertura u ojal en forma de T, de manera que la unión de las dos placas se realiza introduciendo la lengüeta de una de ellas en la obertura u ojal de la otra; que no es cierto que pueda formarse con ese dispositivo ojal-lengüeta tramos curvos, no sólo porque las nervaduras de refuerzo solo acoplan cuando las placas están alineadas, sino, también, por la deformabilidad del material plástico de la lengüeta cuando se aplica un esfuerzo exterior, pudiendo dañar la resistencia y durabilidad del material, por lo que no se puede considerar como un método válido para formar tramos quebrados. 2.- Del estudio comparativo de las placas fabricadas por PEMSA Y AEMSA, los ángulos que, sin dañar el sistema de unión, se podrían formar entre placas, sería de 15º y 20º respectivamente, y aunque el estudio se realiza sobre otra placa fabricada por PEMSA, al no disponer de la fabricada conforme al modelo reivindicado, la diferencia posible será de 17,5º y 20º respectivamente. 3.- El diseño de placa, que constituye el modelo de utilidad 8.701.725, permite que la unión entre placas se realice dejando caer una placa sobre la otra que ha sido posicionada en el lugar apropiado. 4.- Que la Placa de AEMSA, dispone de un dispositivo ojal-lengüeta que permite acoplar las mismas, dejando caer una placa sobre otra previamente posicionada en el lugar adecuado. 5.- Que la Placa de AEMSA, núm. 9.500.719, no supone ninguna novedad respecto a la normativa española UNESA 0206ª y la única diferencia que mantiene con el modelo de utilidad 8.701.725 de PEMSA, es una variación de la forma de la lengüeta y el ojal, aportando una supuesta ventaja en cuanto al ángulo en que se pueden introducir las lengüetas dentro de los ojales, pero esta diferencia no añade ninguna ventaja al valor de uso de las placas de protección para cables, ya que al situarlas dentro de las zanjas de la obra es indiferente el introducir la lengüeta de una forma o de la otra, lo verdaderamente importante es que se pueda introducir la lengüeta de una primera placa dentro del ojal de la otra estando esta segunda colocada en su posición definitiva en la zanja, coracterística que poseen ambos diseños de lengüeta. 6.- Que las parejas lengüeta-ojal respectivamente fabricadas por PEMSA y AEMSA, se han resuelto, una en función de la otra, no siendo cierto que su diseño sea algo exclusivo, ya que dentro de un mismo ojal pueden entrar muchos tipos de lengüetas con mayor o menor holgura y con múltiples formas. 7.- Las uniones del tipo "lengüeta-ojal" son algo completamente común y extendido en el mercado actual, se puede encontrar este tipo de enlace en objetos con todas las dimensiones y formas imaginables, no aportando nada nuevo a la técnica actual el hecho de variar levemente sus formas y proporciones, puesto que el principio de funcionamiento es el mismo en todas ellas.

La Sala "a quo", emite su decisión con base a cuanto se razona -tras mantener la nulidad del modelo de utilidad de la demandada, que no se cuestiona en el recurso- en su F.J. 3º y una vez -F.J. 1º- salvada la omisión padecida por la instancia de no compulsar la petición -en vía de excepción- que formuló la demandada sobre la nulidad del respectivo modelo de utilidad de la actora, se transcribe: "...No puede declararse con rotundidad que la Norma Austríaca hubiera sido publicada en España, no constituyendo objeto de debate, sin embargo, sí cabe afirmar que la novedad, ventaja y actividad inventiva, reivindicada en el modelo de utilidad núm. 8,701.725, mediante el sistema "ojal-lengüeta", sin incorporar nuevas ventajas, pues cumple estrictamente la finalidad de la Norma Austríaca, si que formaba parte del estado de la técnica, resultando probado de una forma evidente en la práctica de la prueba pericial, y así se recoge literalmente en el fundamento primero de esta resolución, ya que el Perito, sin necesidad de mostrar unos conocimientos técnicos especiales, asimila la aplicación "ojal-lengüeta", como mecanismo de ensamblaje de piezas, cualesquiera que sean sus formas, a algo completamente común y extendido en el mercado actual, no aportando nada nuevo al estado de la técnica el hecho de variar levemente sus formas y proporciones, por lo que se llega a la conclusión de que la reivindicación del modelo de utilidad 8.701.725 no aporta novedad y actividad inventiva, concurriendo la causa de nulidad del art. 153, apartado a) de la Ley de Patentes. La legislación vigente, relativa a los modelos de utilidad, exige la concurrencia de dos requisitos, novedad y actividad inventiva, y a su vez introduce una limitación en el concepto "estado de la técnica", que tan solo estará constituido por aquello que haya sido divulgado en España, relativizando la novedad. Limitado, por tanto, el concepto de novedad a lo que no es conocido en España, la falta de novedad no se declara por el posible conocimiento de la Norma Austríaca, ya que no costa su divulgación hasta el año 1993, al referirse a ella la recomendación UNESA, sino a una divulgación por "utilización" del mecanismo de ensamble "ojal-lengüeta" que ha llegado a un amplísimo sector industrial (por ejemplo, el sector juguetero entre otros), siendo susceptible de utilización en toda clase de mecanismos, no exclusivos del sector eléctrico y, por ello, cualquier personal del ramo industrial de montajes eléctricos podía efectuar una solicitud similar a la inscrita, careciendo en definitiva de protección registral"; por lo que, se estima la apelación, declarando la nulidad del modelo de utilidad de la actora núm. 8.701.725, por falta de novedad y actividad inventiva.

Como es sabido, en materia de configuración jurídica de los llamados modelos de utilidad, -especie de invención en la escala inferior o última en relación con la patente- caracterizado, en su entendimiento más comprensivo, tanto por esa subordinación en el producto del ingenio humano, como, sobre todo, por su carácter instrumental o servicial, esto es, algo que se alumbra al mercado para mejorar las técnicas de elaboración o simple tarea laboral en pos de la consecución de un producto que aflora al acervo de intercambio-uso o consumo, del que se deriva una ventaja respecto a los preexistentes en esas características definitorias y, a lo que alude la propia E. de M. de citada Ley cuando habla de su "novedad relativa" y "actividad inventiva menor que la de la patentes" y su art. 143; se puede resumir en los términos análogos de los de la recurrida en lo siguiente, en su cita jurisprudencial, S.T.S. de fechas 23-11-1992, 16-4-1986, 21-5-1990, 18-11-1991:

La protección que se concede al modelo de utilidad es, por razón de la forma en que se ejecuta y que da origen a un resultado industrial, recayendo en instrumentos, herramientas, dispositivos y objetos, o parte de los mismos, que aportan a la función a que son destinados un beneficio o efecto nuevo o una economía de tiempo o un mejoramiento en las condiciones higiénicas o psicológicas del trabajo.

Que la razón, -se continúa- por tanto, de la protección dispensada no mira solo a las características de la cosa o parte de ellas sobre la que recae y, por tanto, es indiferente que la modificación propuesta, y la concesión ha de otorgar y protegerse si en la práctica se produce el nuevo efecto, la economía o el mejoramiento que la ley contempla, como razón determinante de la protección registral.

Los modelos de utilidad han de contar substancialmente con los soportes siguientes: a) la novedad a la cual se refieren los arts. 166, 171, 173 y 176 del Estatuto, 143-1, 145 de la Ley de Patentes, en cuanto efectivamente, surgen como consecuencia de una actividad de perfección inventiva, han de presentarse como nuevos, tanto en su forma externa como en la función a que vayan a ser destinados; b) que la novedad lograda genere utilidad, produciendo beneficios, ventajas técnicas o económicas o de cualquier tipo apreciables, evaluables y susceptibles por ello de aplicación industrial.

El requisito de la novedad, según interpretación dada por la Sentencia de 12 de junio de 1986, es que no puede considerarse como nuevo y, por tanto, protegible, "lo que sea de dominio público" pero sin que esta circunstancia suponga tampoco la imposibilidad de obtener nuevos modelos de utilidad que, aún basándose en otros anteriores, caducados o no, aporten ese beneficio, economía o mejoramiento a que se refiere el art. 171 del Estatuto (equiparable al 143-1 de la Ley de Patentes); en definitiva, es necesario que el modelo de utilidad, "introduzca novedad o represente una evidente utilidad práctica respecto de los precedentes".

En el MOTIVO PRIMERO del recurso, se denuncia al amparo del núm. 3 del art. 1692 L.E.C., el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción del art. 128 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes y Modelos de Utilidad, y 24 de la Constitución Española, al generar una indefensión a esta parte.

Esto es, se denuncia la indefensión que ha producido al recurrente la no existencia o aportación a los autos del informe que preceptúa el art. 128 de la Ley aplicable 11/1986, de 20 de marzo de Patentes y Modelos de Utilidad, en cuya virtud el Registro de la Propiedad Industrial dictamina sobre la controversia, que no se acoge, porque, incluso el propio recurrente conoce el criterio jurisprudencial de que, no es ni indispensable el mismo ni, en otro caso, vinculante su contenido, sobre todo, en casos como el de autos, en el que la Sala "a quo", con una minucia indagatoria de la problemática de confrontación de ambos modelos de utilidad en pugna, tiene en cuenta otros elementos que considera suficientes para su convicción, en especial el informe pericial que se ha dejado transcrito, amen de que, en rigor, la sede de ese art. 128 precede al T. XIV de la Ley, sin perjuicio del reenvío genérico del art. 154 de repetida Ley.

En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C., la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico, al infringir la sentencia recurrida el art. 126 de la Ley 11/1986 de 20 de marzo, de Patentes y Modelos de Utilidad, los arts. 542 y 359 de la ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 24 de la Constitución Española; y se añade, infringe la sentencia de 2 de abril de 1998, el art. 126 de la Ley de Patentes, por aplicación indebida del mismo, y el error que se denuncia parte de las propias consideraciones de la Sala "a quo" en la propia sentencia, pues la demandada, al tiempo de contestar la demanda, no articuló una excepción fundada en la falta de novedad y actividad inventiva en base al estado de la técnica anterior a la fecha de solicitud del Modelo de Utilidad en cuestión, así como tampoco de contrario se instó la nulidad del modelo de utilidad núm. 87.01725, como incorrecta e infundadamente se declara en el primer F.J. de la sentencia recurrida.

Al no existir tal excepción, solicitarse expresamente una declaración "erga omnes" de nulidad, en el escrito de contestación a la demanda, infringe la sentencia igualmente las normas procesales reguladoras de la forma y tiempo de formulación de excepciones, así como el art. 359 de la L.E.C., al no existir congruencia entre las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito y lo que la sentencia de 2 de abril de 1998 declara.; y, que el presente Motivo que denuncia básicamente la incongruencia, se fundamenta en un doble aspecto:

1. Por una parte, la infracción en que la sentencia incurre al pronunciarse en el fallo sobre la supuesta nulidad del Modelo de Utilidad 87.01725 por falta de novedad inventiva y estar comprendido en el estado de la técnica, cuando tal pronunciamiento no ha sido solicitado ni por vía de demanda reconvencional, ni por vía de excepción, constituyendo un "extra petitum" ajeno a lo que es objeto de la litis, más, y a su vez, una declaración claramente incongruente que excede en mucho el principio de "iura novit curia", cuando, y así resulta de las actuaciones y de la propia sentencia, la demandada lo único que invocó fue como circunstancia obstativa la supuesta falta de novedad del Modelo de Utilidad 87.01725 en méritos de una argumentación y evidencia distinta a la que la sentencia se refiere, como es la supuesta divulgación de unas normas austríacas que la propia sentencia declara no constituyente prueba de la falta de novedad que la demandada invocó.

2. Que, y en cualquier caso, lo dicho y expuesto hasta ahora pone de manifiesto el quebrantamiento e infracción que se denuncia en el sentido de que la sentencia incluye en el fallo, como declaración "erga omnes" la nulidad del Modelo de Utilidad 87.01725 que, como ya se ha dejado razonado, jamás ha sido pretendida por la demandada y que debe ser, en cualquier caso, excluida del fallo, tanto por las razones anteriormente expuestas, como por la incongruencia que ahora se indica, ya que en otro caso, incluso lograría la demandada un objetivo no pretendido, cual es, como equivocadamente ordena la sentencia, la nulidad y cancelación registral del Modelo de referencia.

La respuesta conduce al sentido inadmisorio del Motivo, porque, en efecto, se admite que no se cumplió escrupulosamente, por la demandada con la disciplina de la reconvención, al defenderse de la demanda no sólo en protección de su Modelo Industrial, sino al replicar o atacar aduciendo la nulidad del molelo de la actora; más, empero esa afirmación, no cabe duda que no solo dentro de esta legislación especial, sino en general, es posible y viable que esa defensa sea cumplida a través de la denominada "excepción", que tampoco en rigor procesal, implica la denuncia de algún óbice que afecte a la pureza adjetiva, sino que, más bien, tiende a una auténtica defensa frente al fondo debatido, de tal modo, que cuando se articule algún argumento referido al contenido de esa singular "excepción" habrá de tenerse en cuenta por el Tribunal, con independencia de que, se repite, no se mencione "nominatim", esa línea defensiva, y eso ha ocurrido en el litigio, pues, el propio Motivo reconoce que "contra la solicitud de declaración de violación de los derechos derivados del Modelo de Utilidad 87.01725 instada por mi mandante en su escrito de demanda, la demandada AEM, S.A., alegó en el HECHO PRIMERO de su escrito de 12 de febrero de 1996, la falta de novedad y de actividad inventiva del mismo, pues, consideraba que "la actora se ha limitado única y sencillamente a plagiar al pie de la letra la norma austríaca reseñada y, por tanto, ni ha existido novedad ni actividad inventiva alguna por su parte", así como la recomendación UNESA 0206A; con lo que, es obvio, se centra el debate en ese particular al dilucidar si el modelo de utilidad de la actora carecía de las exigencias de nulidad o aportación inventiva o utilización alguna, por lo que inexisten los vicios denunciados en el Motivo.

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia al amparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., por infracción de las normas de Ordenamiento Jurídico, al infringir la sentencia recurrida los arts. 143, 145, 146 y 153 de la Ley 11/1986 de 20 de marzo, de Patentes y Modelos de Utilidad, y Jurisprudencia contenida en las sentencias expresamente citadas en la que es objeto de recurso, definitorias de lo que constituye la esencialidad de la invención menor a que la modalidad de Modelo de Utilidad se contrae.

Al final del extenso Motivo, se resume su discrepancia con la recurrida al decirse "...en conclusión y en definitiva, es obvio que el Modelo de Utilidad núm. 87.01725 no reivindica el mecanismo ojal- lengüeta en abstracto, y que, por tanto, el enjuiciamiento de la novedad o actividad inventiva del modelo en cuestión no puede hacerse en virtud de la aplicación del mecanismo ojal-lengüeta, sino de si la configuración de la placa de protección de cable subterráneo reivindicada en el Modelo, era o no conocida anteriormente, y/o aportó ventajas sobre las placas anteriores, cuestión sobre la que no existe prueba alguna que permita tal comparación y examen. Significar por último, atendido lo que es el objeto del Modelo de Utilidad núm. 87.01725, que aunque se hubiera acreditado el conocimiento del mecanismo ojal-lengüeta, -cosa que negamos-, en fecha anterior a la solicitud de tal modelo, ello no habría sido causa de nulidad del mismo, por no ser éste, considerado en abstracto, del objeto que protege..."; La denuncia, pues, radica -al margen de su profusa extensión a lo largo del Motivo- en que la recurrida sólo cumpulsa la novedad del modelo de la recurrente teniendo en cuenta la aplicación del mecanismo OJAL/LENGÜETA, y no de la configuración de la placa de protección de cables subterráneos -materia común sobre la que radica la pugna entre ambos modelos de utilidad- y, nada más inexacto al respecto, ya que, la Sala "a quo", analiza ambos mecanismo o elementos materiales de su Modelo de utilidad, para lo que es bastante con reproducir que aquel juicio de falta de novedad del atinente a la recurrida se apoya en su -F.J. 3º- y, así se transcribió, en que, con base al informe pericial se tuvieron en cuenta ambos mecanismos o sistemas de acoplamiento en el respectivo modelo -F.J. 1º, ap. f- al decirse cuanto, con todo pormenor en el previo contraste de ambos modelos quedó transcrito en el "factum" de la recurrida correspondiente en ese apartado f); No puede, pues, existir mayor examen y compulsa en sendos componentes de los respectivos objetos utilitarios.

Se desestima, pues, el recurso con los demás efectos legales derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español