STS, 2 de Abril de 2001

Ponente:LEDESMA BARTRET, FERNANDO
Número de Recurso:1772/1994
Procedimiento:CONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución: 2 de Abril de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EXCESO DE JURISDICCIÓN. Se recurre la sentencia que estima el recurso contra la resolución de la Confederación Hidrográfica desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución del mismo Organo que denegaba a la recurrente la inscripción en el Catálogo de Aguas. La sentencia impugnada no incurre en exceso de jurisdicción ni invade competencias del orden jurisdiccional civil. Todas las consideraciones que contiene sobre el carácter privado de las aguas se hacen al amparo del art. 4 de la L.J. de 1956, en el que se reconoce que la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter penal, si bien la decisión que se pronuncie no produce efectos fuera del proceso en que se dicte, pudiendo ser revisada por la jurisdicción correspondiente, en este caso la civil. Se desestima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil uno.

VISTO por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y por el AYUNTAMIENTO DE ARQUILLOS (Jaén), representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Argos Linares, contra la sentencia de fecha 1 de enero de 1994 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso nº 744/1992. Ha sido parte recurrida Doña Flor , representada por el Procurador de los Tribunales D. Luciano Roch Nadal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 744/1992, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada dictó sentencia, de fecha 31 de enero de 1994, cuyo fallo dice textualmente: "FALLO: 1.- Estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Eduardo Alcalde Sánchez, en nombre de Dña. Flor , contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 14 de junio de 1991, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo Organo, de 10 de enero del mismo año, por la que se denegaba a la recurrente la inscripción en el Catálogo de Aguas, del aprovechamiento de agua de un pozo sito en la finca "DIRECCION000 ", del término municipal de Vilches (Jaén); y en consecuencia se anulan los actos administrativos impugnados por contrarios a Derecho. 2.- Reconoce el derecho de la recurrente a que, tras los trámites oportunos, se incluya en el Catálogo de Aguas Privadas la autorización de aprovechamiento de agua que le concedió la empresa "Minas de la Cruz, S.A.". 3.- No hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO

Mediante providencia 17 de febrero de 1994, la Sala de Granada tuvo por preparados los recursos de casación de la Administración del Estado y del Ayuntamiento de Arquillos, este último representado en ese trámite por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Raya Carrillo.

TERCERO

Contra la referida sentencia interpusieron recurso de casación: 1º) el Ayuntamiento de Arquillos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Argos Linares, y la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

En el recurso de casación del Ayuntamiento de Arquillos se invocan siete motivos: 1º) en el primero, al amparo del art. 95.1.1º de la L.J., modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, se denuncia que la sentencia ha incurrido en exceso en el ejercicio de la jurisdicción por haberse pronunciado sobre cuestiones que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 18 de julio de 1989, 15 de junio de 1989 y 22 de mayo de 1993) están atribuidas a los órganos de la orden jurisdiccional civil, como son todas aquellas referentes al dominio público o privado de las aguas: 2º) en el segundo, al amparo del art. 95.1.2º de la L.J. se denuncia incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, razonando de un modo semejante a como se argumenta en el primer motivo; 3º) los motivos tercero a séptimo se fundan en el art. 95.1.4º de la L.J., sosteniéndose que la sentencia ha infringido: a) los arts. 4.1, 24 y 26 de la derogada Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, 407.6 del Código Civil, 2.1 de la Ley de Minas 22/1973, de 21 de julio, y 2.1 del Reglamento de la Ley de Minas, aprobado por R.D. 2857/1978, infracciones todas ellas denunciadas en el motivo tercero; b) el art. 195 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por R.D. 849/21986, de 11 de abril (motivo cuarto); c) los arts. 633 y 334.8 del Código Civil, en relación con el art. 195.2 del R.D.P.H. (motivo quinto); d) el art. 55 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, en relación con el art. 26 de la derogada Ley de Aguas de 1879 (motivo sexto); y e) las Disposiciones Transitorias 3ª y 4ª de la Ley de Aguas de 1985 (motivo séptimo).

En el recurso de casación del Abogado del Estado, al amparo del art. 95.1.4º de la L.J se invoca como único motivo la infracción del art. 195 del R.D.P.H.

En ambos recursos se postula sentencia que case y anule la recurrida, dictándose otra que declare estar ajustadas a derecho las resoluciones de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir -en lo sucesivo, GHG- de 10 de enero y 14 de junio de 1991, la segunda desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la anterior, que denegaron la inclusión en el Catálogo de aguas privadas del aprovechamiento de las aguas de un pozo sito en la DIRECCION000 ", situada en el término municipal de Vilches (Jaén), solicitada por los hermanos Flor y Ricardo .

Mediante providencia de esta Sala de 30 de junio de 1994 fueron admitidos ambos recursos.

CUARTO

Se ha opuesto a los recursos Doña Flor , representada por el Procurador de los Tribunales D. Luciano Roch Nadal. Suplica sentencia que no de lugar a aquellos, confirmando la recurrida.

QUINTO

Por providencia de 7 de noviembre de 2000 se señaló para deliberación y fallo de estos recurso el día 21 de marzo de 2001, designándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. d. Fernando Ledesma Bartret. En la indicada fecha tuvieron lugar ambos actos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Abogado del Estado y la representación procesal del Ayuntamiento de Arquillos (Jaén ) recurren en casación contra la sentencia de la Sala de Granada que, al estimar el recurso contencioso-administrativo de quien ha comparecido ante este Tribunal Supremo como parte recurrida, anuló las resoluciones de la CHG identificadas en los antecedentes de esta sentencia, denegatorias de la inclusión en el Cátalogo de aprovechamientos de aguas privadas a que se refiere la disposición transitoria 4ª.2 de la L.A. 1985, solicitada por la demandante en la instancia- y su hermano- respecto de las aguas extraídas de un pozo enclavado en la DIRECCION000 ", sita en el término municipal de Vilches (Jaén). Al propio tiempo la sentencia reconoce el derecho de la recurrente a que "tras los trámites oportunos, se incluya en el Catálogo de aguas privadas la autorización de aprovechamiento de agua que le concedió la empresa Minas de la Cruz S.A.".

Esta Sala comparte los atinados argumentos de la sentencia impugnada, que, en lo que aquí importa, son del siguiente tenor literal:

"Fundamento de derecho primero: El objeto del presente recurso constituye la impugnación de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de fecha 14 de junio de 1991, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano, de 10 de enero del mismo año, por la que se denegaba a la recurrente la inscripción en el Catálogo de Aguas, del aprovechamiento de agua de un pozo sito en la DIRECCION000 ", del término municipal de Vilches (Jaén), hasta tanto no se inscriba previamente el de la Compañía "Minas de la Cruz, S.A."; y ello en base a que no puede inscribirse la autorización precarial de la reclamante en tanto no conste inscrito el aprovechamiento de los titulares de la concesión minera, porque aquélla es una mera derivación del de la Compañía minera al que está totalmente subordinado.

Fundamento de derecho segundo: Los presupuesto fácticos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de resolver la cuestión aquí planteada, son los siguientes: a) el día 16 de julio de 1984, "Minas de la Cruz, S.A." autorizó a Dña. Constanza , madre de la recurrente, la habilitación de un pozo -situado a 250 metros al sudoeste del principal en la concesión Santa Cándida, del grupo minero Santa Cándida, nº 14.618, para regar la finca de su propiedad en donde está enclavado, denominada DIRECCION000 , sita en el término municipal de Vilches (Jaén)- sometida, entre otras, a las siguientes condiciones: 1ª) Necesidad de obtener la debida autorización de la Sección de Minas de la Delegación Provincial del Ministerio de Industria y Energía; 2º Autorización en concepto de mera tolerancia y liberalidad de la empresa, sin generar, en ningún caso, servidumbre alguna en su favor ni tampoco cualquier otro derecho de clase alguna, por lo que carecería de la facultad de transmisión por actos intervivos o mortis causa; y 3º) Reserva, a favor de la empresa, del derecho a poner término a la habilitación concedida, en cualquier momento y por cualquier causa, sin necesidad de expresar ésta; b) El día 29 de enero de 1985, el Servicio Territorial de Industria y Energía de Jaén concedió la autorización para aprovechamiento de las aguas del pozo minero citado, en las condiciones contenidas en el de habilitación otorgada por "Minas de la Cruz, S.A.", además de otras prescripciones, ahora irrelevantes; c) Unos días antes, concretamente, el 23 del mismo mes, Doña Constanza otorgó escritura pública de donación de la mencionada finca en favor de sus dos hijos, aquí recurrentes; d) Conocida dicha transmisión por la empresa, "Minas de la Cruz, S.A.", ésta no mostró oposición alguna respecto a que la autorización de extracción del agua del pozo minero pudiera ser disfrutada por los donatarios en los mismos términos que se concedió a su madre, según consta en el escrito de fecha 12 de enero de 1991, expedido por dicha empresa y que obra en el expediente administrativo; e) el 30 de diciembre de 1988, los donatarios solicitaron a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas del aprovechamiento descrito, al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas, en relación con el art. 195 del Reglamento, optando por mantener la titularidad del aprovechamiento en la misma forma que hasta ahora; y f) Y tras la instrucción del oportuno expediente -en el que se acreditó la inexistencia de inscripción alguna en el Registro de Aguas o en el Catálogo de aguas privadas, a favor de Minas de la Cruz, S.A., de su aprovechamiento, recayó resolución denegatoria de la inscripción solicitada, en base a lo expuesto en el primer fundamento jurídico, y al ser recurrida en reposición y confirmada por los mismos razonamientos, motivó la interposición del presente recurso jurisdiccional, pretendiendo se reconozca el derecho a inscribir el aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas, sin necesidad de anterior inscripción del de "Minas de la Cruz, S.A.".

Fundamento de derecho tercero.-Partiendo de la consideración de que la autorización inicial de aprovechamiento de agua del pozo minero era de indudable carácter precarial y que su posterior transmisión, por donación de la finca, fue expresamente permitida por la empresa titular de la concesión minera, la única cuestión que interesa a los efectos de este recurso, es la relativa a determinar si para permitir el acceso del citado aprovechamiento precarial al Catálogo de Aguas Privadas, resulta preciso que conste previamente inscrito el derecho de aprovechamiento primitivo del que aquella autorización dimana, o si, por el contrario, no es necesaria tal exigencia.

Al efecto, debe tenerse en cuenta que la vigente Ley de Aguas, tras eliminar el derecho de apropiación de las aguas subterráneas reconocido por la anterior Ley de 1.879 en favor de quien las alumbrase y para evitar lesionar los derechos adquiridos por los particulares al amparo de la legislación anterior, ha arbitrado un sistema transitorio que reconoce la propiedad privada de las aguas que lo eran conforme a la legislación anterior, al propio tiempo que favorece la transformación de aquel derecho privado en un derecho administrativo de aprovechamiento temporal de aguas privadas durante un plazo de 50 años, previa declaración de tales aguas ante el organismo de cuenca para su inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal, brindándole a partir de entonces la protección que otorga la inscripción en el Registro de Aguas, el cual, de acuerdo con el art. 72 de la Ley, se constituye en instrumento de prueba que legitima a sus titulares para interesar la intervención administrativa en defensa de sus derechos, en la medida en que éstos son de naturaleza pública y otorgados por la Administración. Con este propósito se redactaron las Disposiciones transitorias 2ª, 3ª y 4ª, estableciendo un plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la Ley (1 de enero de 1986), a fin de que los titulares de algún derecho sobre aguas puedan acreditarlo y obtener así la inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas y gozar de la protección administrativa que de ello se deriva.

Mas, como ningún titular de aguas privadas con arreglo a la legislación derogada por la Ley de 1985, estaba obligado a transformar su régimen de propiedad en un derecho administrativo sobre tales aguas, y además el mantenimiento de aquel régimen no es consecuencia de ninguna actuación positiva sino, muy al contrario, de no haber ejercitado la opción de convertir tales derechos privados en aprovechamientos temporales -lo que exige, según se ha dicho, la decisión de inscribir tales derechos en el Registro de Aguas- es evidente que hubo de arbitrarse un sistema que permitiera a la Administración conocer todas las aguas que continuaran bajo un estricto régimen de propiedad privada. Tal sistema ha sido la creación de un Catálogo de Aguas Privadas, configurado como un instrumento administrativo que ofrece a la Administración una información indispensable para el control de los recursos hidráulicos y la puesta en práctica, en su caso, de medidas de protección de los acuíferos, tales como la declaración de sobreexplotación y salinización, y por ello la Disposición transitoria 4ª, en sus apartados segundo y tercero, establece que todos los aprovechamiento de aguas calificadas como privadas por la Legislación anterior a esta Ley, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente, el cual previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamiento de aguas privadas de la cuenca; y que los titulares de aprovechamientos que no los hubiesen... incluido en el Catálogo podrán ser objeto de multas coercitivas..." De ahí que pueda sostenerse que la declaración obligatoria de tales aprovechamiento sólo pretende una función fiscalizadora, y por tanto no afecta a la naturaleza dominical de las aguas por carecer de carácter constitutivo alguno, ya que el Catálogo, a diferencia del Registro de la Propiedad, no es un registro con efectos civiles sino simplemente administrativos, sin efectos sustantivos sobre las titularidades privadas.

Fundamento de derecho cuarto.- De lo expuesto se deduce que si la parte recurrente hubiese pretendido inscribir su derecho en el Registro de Aguas optando así por el cambio de régimen de su aprovechamiento privado de aguas para convertirlo en un derecho administrativo temporal, sin duda alguna procedería denegar la inscripción, ya que al tratarse de un simple derecho derivado del que ostenta la empresa minera, no es posible su transformación con independencia de éste, pues de aceptarse ello se alteraría sustancialmente el régimen de la autorización de aprovechamiento precarial de agua, al menos en lo tocante a su extinción, pues convertida ésta en un derecho administrativo de aprovechamiento temporal durante 50 años, su titular podría oponerlo a la empresa minera cuando ésta decidiese hacer uso de la facultad de libre revocación de la autorización en cualquier momento, surgiendo así un grave conflicto que es fácilmente evitable con la denegación de acceso al Registro de Aguas.

Sin embargo, como lo que se pretende es simplemente acceder al Catálogo de Aguas Privadas, y ello, según se ha dicho, no afecta en nada a la configuración civil de la titularidad precarial que ostenta la parte recurrente, -por cuanto que ésta permanece intacta, acceda o no al Catálogo- no se acierta a comprender la exigencia de que previamente conste inscrito el derecho de aprovechamiento de la empresa minera, cuando, precisamente, y por la función de mero control que dicho Catálogo de Aguas Privadas desempeña, debe ser la propia Administración la más interesada en incluir en el mismo el aprovechamiento que ostenta la parte recurrente, máxime si tenemos en cuenta que pudo haberlo hecho con carácter provisional y de oficio iniciar las correspondientes actuaciones para lograr la inclusión del aprovechamiento principal, es decir, el de la empresa minera, que debió ser declarado por ésta, a tales efectos, dentro del plazo de los 3 años siguientes a la entrada en vigor de la nueva Ley de Aguas."

TERCERO

Hemos recogido en antecedentes el único motivo del recurso de casación del Abogado del Estado y los siete del Ayuntamiento de Arquillos. Siguiendo el orden que nos parece más lógico, examinamos en primer lugar y de modo conjunto los motivos primero y segundo del Ayuntamiento de Arquillos (respectivamente fundados en los apartados primero y segundo del art. 95.1 de la L.J.) y después los restantes motivos de esa Corporación Local y el del Abogado del Estado, todos fundados en el apartado cuarto del art. 95.1 de la L.J..

CUARTO

La sentencia impugnada no incurre en exceso de jurisdicción ni invade competencias del orden jurisdiccional civil. Todas las consideraciones que contiene sobre el carácter privado de las aguas se hacen al amparo del art. 4 de la L.J. de 1956, en el que se reconoce que la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter penal, si bien la decisión que se pronuncie no produce efectos fuera del proceso en que se dicte, pudiendo ser revisada por la jurisdicción correspondiente, en este caso la civil. Para que la Sala de Granada pudiera resolver sobre la adecuación a Derecho de los actos administrativos denegatorios de la inclusión en el Catálogo de aguas privadas del aprovechamiento autorizado a la demandante, con el carácter precarial que la sentencia impugnada reconoce, por la empresa Minas de la Cruz, S.A., era insoslayable conocer y decidir, con carácter prejudicial, si la Ley de Aguas derogada calificaba tales aguas como privadas. Así lo ha hecho el Tribunal "a quo", dictando una sentencia que, respecto de ese extremo (la condición pública o privada de las aguas) podrá ser revisada por la jurisdicción civil, pero que, en tanto no se produzca tal revisión, contiene una calificación que ha de entenderse efectuada sin exceso de jurisdicción y dentro de la competencia que a los órganos de orden jurisdiccional contencioso-administrativo atribuyen los arts. 9.5, 10.1 y 24 de la LOPJ, y 1 y 4 de la L.J., esto es como mero presupuesto para decidir la cuestión administrativa, sin otra virtualidad que la de resolver el concreto litigio en el que se examina la legalidad de aquellas resoluciones de la CHG, quedando imprejuzgada la definitiva titularidad dominical (SSTS de 2 de marzo de 1972, 8 de febrero de 1973, 13 de octubre y 4 de diciembre de 1981, 26 de septiembre de 1986, 9 de octubre de 1989 y 22 de mayo de 1995). Mantiene, pues, la sentencia una interpretación conforme con la jurisprudencia que acabamos de citar y que no está en confrontación con la recogida en las SSTS de 18 de julio de 1989, 15 de junio de 1989 y 25 de mayo de 1993, invocadas por el Ayuntamiento de Arquillos en el primer motivo de su recurso, sentencias estas últimas en que se afirma que el conocimiento de las pretensiones sobre el dominio público o privado de las aguas está atribuido a los tribunales del orden civil, cuestión que deja imprejuzgada la sentencia ahora recurrida en casación. Ambos motivos, pues, deben ser rechazados.

QUINTO

La sentencia no incurre en las infracciones denunciadas en el motivo tercero del recurso de casación del Ayuntamiento de Arquillos (las de los arts. 4.1, 24 y 26 de la L.A. de 1879, 407.6 del Código Civil, 2.1 de la Ley de Minas de 1973, y 2.1 del Reglamento de la Ley de Minas). En este motivo se sostiene que son públicas las aguas aprovechadas por los solicitantes de la inclusión en el Catálogo de aguas privadas y que la excepción en favor de los concesionarios prevista en el art. 26 de la derogada Ley de Aguas no puede extenderse a quienes no tienen ese carácter. Partiendo siempre del carácter prejudicial de la calificación jurídica que sirve de base a la sentencia de instancia, estimamos, de acuerdo con la Disposición Transitoria 4ª de la L.A. de 1985, que ha de acudirse a las normas de la L.A derogada para realizar aquella calificación (recuérdese que con fecha 16 de julio de 1984, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, Minas de la Cruz, S.A. autorizó a la madre de la recurrente el aprovechamiento de las aguas procedentes de un pozo situado en la concesión Santa Cándida, del grupo minero Santa Cándida, con destino al riego de la finca propiedad de la autorizada). Concretamente, hay que acudir al art. 26 de la Ley de Aguas de 1879, con arreglo al cual los concesionarios de pertenencias mineras tienen la propiedad de las aguas halladas en sus labores mientras conserven las de sus minas respectivas, precepto del que se desprende que es correcto calificar prejudicialmente aquellas aguas como privadas. Así también lo acepta la propia Administración. En efecto, frente al criterio mantenido en el extenso informe admitido por el Jefe de la Sección Técnica de la CHG (de fecha 8 de noviembre de 1989) en el que se afirma que las aguas procedentes de explotaciones mineras nunca tuvieron el carácter de privadas y que tienen carácter público, inalienable e imprescriptible, en el posterior informe del Servicio Jurídico del Estado en Sevilla, de fecha 17 de diciembre de 1990, se dice textualmente lo siguiente: "No está claro el carácter público de las aguas encontradas en la concesión minera de Minas de la Cruz, S.A., porque si bien la primitiva legislación de minas que se recoge en el documento-informe del Jefe de la Sección Técnica establece tal carácter público, el mismo no está tan claro en la Ley de Minas de 1973 y en su Reglamento de 25 de agosto de 1978. En efecto, según éste, en cuanto al dominio de las aguas se estará a lo dispuesto en el Código Civil y demás Leyes especiales. Y la Ley de Aguas de 1879, confiere en su art. 26 ese derecho al titular de la concesión minera". Ha de advertirse que ese informe es determinante del contenido de la resolución de la CHG de 10 de enero de 1991, que lo hace suyo. Idéntica interpretación mantuvo el Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda, en el que escribió:" Podemos aceptar como primer punto que las aguas alumbradas en el ámbito de la concesión minera tuvieron en su día la condición de privadas. En efecto, el art. 26 de la Ley de Aguas de 1879 establecía que los concesionarios de pertenencias mineras tienen la propiedad de las aguas halladas en su labores, y este precepto fue refrendado por el art. 77 de la Ley de Minas de 19 de julio de 1944 y también por el art. 2.2 de la actualmente vigente Ley 22/1973. Pero aceptando que eran aguas privadas, hay que añadir que su propiedad correspondía exclusivamente al titular de la concesión minera, por haber sido alumbrada dentro del perímetro de la concesión, como resulta del citado art. 26 de la Ley de Aguas de 1879, tenía declarado nuestra jurisprudencia (STS de 21 de diciembre de 1983) y en definitiva, ha reconocido la actora en todo momento". Consiguientemente, son los propios actos administrativos los que, aplicando el art. 26 de la derogada Ley de Aguas, toman como presupuesto de su pronunciamiento el carácter privado de aquéllas. Por tanto, no ha lugar a acoger el motivo tercero.

SEXTO

Tampoco podemos acoger el motivo sexto basado en la infracción del art. 55 de la Ley de Aguas de 1985. En este artículo se dispone que los titulares de los aprovechamiento mineros previstos en la legislación de minas podrán utilizar las aguas que capten con motivo de las explotaciones, dedicándolas a finalidades exclusivamente mineras, y que "si existieran aguas sobrantes, el titular del aprovechamiento minero las pondrá a disposición del Organismo de cuenca, que determinará el destino de las mismas o las condiciones en que deba realizarse el desagüe, atendiendo especialmente a su calidad". No ha sido infringido porque no es ese artículo sino el art. 26 de la derogada Ley de Aguas el aplicable para resolver las cuestiones controvertidas.

SÉPTIMO

A continuación abordamos de forma conjunta los motivos cuarto, quinto y séptimo del Ayuntamiento recurrente y el único de la Administración del Estado. El argumento que en ellos se desarrolla puede resumirse así: de conformidad con las Disposiciones Transitorias 3ª y 4ª de la Ley de Aguas de 1985 y el art. 195.2 del R.D.P.H., únicamente pueden obtener la inclusión en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas quienes sean titulares legítimos; las aguas son bienes inmuebles (art. 334.8 del Código Civil) y la donación de cosa inmueble requiera para su validez que se formalice en escritura pública (art. 633 del Código Civil); pues bien, como el derecho de los solicitantes al aprovechamiento de las aguas no está basado en un título que revista esas características, no concurre en ellos la condición jurídica necesaria que les permita obtener la inclusión del aprovechamiento en dicho Catálogo, habiendo vulnerado el conjunto normativo expuesto la sentencia que ha reconocido el derecho a la inclusión.

Comencemos dejando establecidos algunos presupuestos: 1º) lo que el art. 195.2 del R.D. P.H. impone es un deber, el deber de declarar la existencia de los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la vigente Ley de Aguas; y 2º) el acto administrativo originario impugnado en los autos principales basó la denegación de la solicitud de inclusión en el Catálogo por razones distintas de las que sirvieron de fundamento a la desestimación del recurso de reposición. En efecto, en el dictamen del Servicio Jurídico de 17 de diciembre de 1990, determinante del acto originario, se proponía denegar la solicitud en virtud del carácter precario de la autorización otorgada a la madre de los solicitantes y en virtud de la prohibición de transmitir la misma por actos intervivos o mortis causa, si bien se reconocía que la sociedad autorizante podía escribir su derecho en el Registro de Aguas al amparo de la Disposición Transitoria 3ª de la nueva Ley de Aguas. Después de aquel informe, el Comisario de Aguas se dirigió al Servicio Jurídico del Estado pidiendo nuevo informe sobre el recurso de reposición interpuesto, advirtiendo a dicho Servicio Jurídico que al recurso se acompañaba escrito firmado por el Director General de aquella sociedad anónima en el que se manifestaba "no existir inconveniente en que se transmitieran los derechos inherentes a la autorización a sus herederos", por lo que estimaba que "la cuestión debatida toma otro giro a la vista del escrito referido". La respuesta del Servicio Jurídico del Estado implica una rectificación parcial de su primer informe: entiende que la autorización de que disfrutan los hijos es precaria o revocable, añadiendo "bien es cierto, que con tal condición pudiera haber tenido acceso al Catálogo en esos mismos términos". ¿Por qué entonces se mantiene el pronunciamiento denegatorio?. Porque, siempre según aquel informe del Servicio Jurídico del Estado, el aprovechamiento de la reclamante está subordinado al de Minas de la Cruz, S.A., de lo que se desprende "que la inscripción (sic) de aquél requiere que esté inscrito el de la Compañía, el cual no ha tenido lugar, por lo que no puede inscribirse la autorización precaria de la reclamante, que es una mera derivación y está totalmente subordinada a la de ésta", siendo esta subordinación el único motivo que se constituye como fundamento de la resolución desestimatoria del recurso de reposición, en la que se recoge también un extremo que nos parece importante, así expresado: "como este obstáculo es en cierta forma subsanable, la denegación es en tanto no se inscriba previamente el de la Compañía Minera". En resumen, la desestimación del recurso de reposición únicamente se basó en el carácter subordinado del derecho de los solicitantes.

Partiendo de estos presupuestos, se ofrece claro que la sentencia no incurre en las infracciones denunciadas. Para llegar a su fallo estimatorio, la sentencia se apoya en las siguientes consideraciones: 1ª) la declaración obligatoria de tales aprovechamientos sólo pretende una función fiscalizadora, y por tanto no afecta a la naturaleza dominical de las aguas por carecer de carácter constitutivo alguno, ya que el Catálogo, a diferencia del Registro de la Propiedad, no es un Registro con efectos civiles sino simplemente administrativos sin efectos sustantivos sobre las titularidades privadas; 2ª) lo que se pretende es simplemente acceder al Catálogo de aguas privadas, y ello no afecta en nada a la configuración civil de la titularidad precarial que ostenta la parte recurrente (por cuanto que esta permanece intacta, acceda o no al Catálogo); y 3ª por ello no se acierta a comprender la exigencia de que previamente conste inscrito el derecho de aprovechamiento de la empresa minera, cuando, precisamente, y por la función de mero control que dicho Catálogo de aguas privadas desempeña, debe ser la propia Administración la más interesada en incluir en el mismo el aprovechamiento que ostenta la parte recurrente, máxime si tenemos en cuenta que pudo haberlo hecho con carácter provisional y de oficio iniciar las correspondientes actuaciones para lograr la inclusión del aprovechamiento principal.

Esta Sala comparte tales consideraciones. Ni las Disposiciones Transitorias 3ª y 4ª de la L.A. de 1985, ni el art. 195 de R.D.P.H., ni los artículos del Código Civil antes citados han sido vulnerados por la sentencia recurrida, la cual reconoce el derecho a obtener la inclusión en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas, que no la inscripción en el Registro de Aguas, manteniendo la titularidad del aprovechamiento en la misma forma en que se hallaba al tiempo de su solicitud, derecho al que no se opone el contenido de ninguno de aquellos preceptos, incorrectamente interpretados por los recurrentes, en cuanto atribuyen a la inclusión en el Catálogo y al Catálogo en si mismo un carácter que no tiene y en cuanto reclaman para el solicitante de la inclusión un título legítimo que no es el que la Ley de Aguas y el R.D.P.H. exigen para cumplir con el deber de declarar que tales normas imponen. En último término, la Administración -modificando su primera interpretación- ha denegado la inclusión por el carácter derivado del título del solicitante, carácter que no puede servir de obstáculo impeditivo a la inclusión, que se produce, repetimos, con el mismo carácter precario que tiene, sin efectos civiles, sin efectos sustantivos sobre las titularidades privadas, esto es a efectos declarativos de carácter únicamente administrativo. Con otras palabras, desde su "posición subordinada, precaria o derivada" podían y "debían" los hermanos FlorRicardo solicitar y obtener la inclusión de su aprovechamiento en el referido Catálogo. Esto es lo que vino a reconocer el Servicio Jurídico del Estado en la parte antes entrecomillada del informe emitido con motivo del recurso de reposición, es lo que la Ley y el Reglamento establecen y lo que la sentencia ha declarado. Por ello no cabe acoger los motivos que ahora analizamos.

OCTAVO

Al no estimarse procedente ninguno de los motivos, no ha lugar a los recursos de casación, con imposición de las costas a las partes recurrentes (art. 102.3 de la L.J.).

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey,

FALLAMOS

No ha lugar a los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, y por el AYUNTAMIENTO DE ARQUILLOS, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Argos Linares, contra la sentencia de fecha 31 de enero de 1994 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso contencioso-administrativo nº 744/1992. Con imposición de las costas a las partes recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. DON FERNANDO LEDESMA BARTRET, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como SECRETARIA