STS 1703/2001, 26 de Septiembre de 2001
| Ponente | SAAVEDRA RUIZ, JUAN |
| ECLI | ES:TS:2001:7183 |
| Número de Recurso | 3978/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1703/2001 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Mercedes Espallargas Carbo.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Vera (Almería), incoó Procedimiento Abreviado nº 44/95 contra Jose Pablo y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, que con fecha treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: UNICO.- Probado y así se declara que: Los acusados, Olga , mayor de edad y sin antecedentes penales, Jose Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales y Simón , mayor de edad y con antecedentes penales legalmente cancelables, venían dedicándose a la venta de hachís en la casa de los dos primeros, sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Cuevas de Almanzora y en concreto los día 27 y 31 de marzo de 1.995, suministraron dicha sustancia, en cantidad indeterminada a varios menores de edad, que la consumieron seguidamente.- Como consecuencia de la denuncia formulada por el padre de uno de los menores y de las investigaciones previas que realizaba la Guardia Civil, previa solicitud de mandamiento de entrada y registro de la Autoridad Judicial, que le fue concedido, se llevó este a cabo a las 20 horas del día 31 de marzo del expresado año de 1.995, en el referido domicilio de Mª Olga y Jose Pablo , C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de Cuevas de Almanzora, encontrándose en el interior del inmueble a los tres acusados, quienes estaban en posesión de sustancia que debidamente analizada que resultó ser hachís, con un peso total de 48,72 grs., que en distintas porciones eran portadas por los acusados en sus propias vestimentas o depositados en papel de aluminio o en cajas, así mismo se encontraron pipas de fumar hachís y varias navajas para cortar la droga".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Olga , Jose Pablo y Simón , y a cada uno de ellos, como autores de un delito ya definido contra la salud pública, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION MENOR, y MULTA de 50.001.000 ptas., con 30 días de arresto en caso de impago con la accesoria de privación de libertad, de suspensión de empleo y cargo público durante el tiempo de la condena.- Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.- Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminada con arreglo a Derecho".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Jose Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerar que la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente vulneró su derecho a la inviolabilidad del mismo, reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución, al considerar que la apreciación en el juicio como prueba de cargo de la diligencia de entrada y registro y del testimonio de Don Carlos Antonio , pruebas obtenidas de manera ilícita, vulneró el derecho a un proceso con todas las garantías; y al no existir otras pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia se vulneró también este derecho. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 61.4 y 344 y 344 bis a), apartado 1º del Código Penal derogado; y artículos 368 y 369 del Código Penal vigente, al exceder la pena impuesta de la que debe resultar en aplicación de los preceptos indicados.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de septiembre de 2001.
El motivo de igual orden se acoge al artículo 5.4 L.O.P.J. para denunciar vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, artículo 18.2 C.E., por cuanto la diligencia de entrada y registro practicada el día 31/3/95 (folio 9) lo fue en base a una autorización judicial carente de motivación.
Es cierto que examinadas las actuaciones figura oficio de la Guardia Civil (folio 7) solicitando el correspondiente mandamiento al Juez de Instrucción haciendo constar textualmente "existir fundadas sospechas de que en dicho domicilio pudiera haber sustancias estupefacientes o psicotrópicos", con designación de éste y del propio acusado como morador de aquél. El mismo día se expide el mandamiento para el 31 siguiente, tal como se solicitaba por la Guardia Civil, utilizando un auto impreso en el que se manifiesta la existencia de "fundadas sospechas y tener noticia de la existencia de efectos relacionados con el delito de robo, así como droga que pudieran hallarse en posesión de Jose Pablo ", decretando la entrada en el domicilio designado y habitado por el mencionado. La fundamentación es ciertamente precaria, mínima, pero suficiente. Se concreta el lugar y la persona sujeta a investigación; el delito investigado; e incluso el día y la hora de la entrada. Existe, pues, presencia de los principios de concreción y de proporcionalidad, teniendo en cuenta el delito imputado. Pero hay algo más. El Juez de Instrucción no recibe sin más la solicitud del mandamiento, sino que ella está unida el atestado levantado y que le sirve de soporte (folios 1 y siguientes de las diligencias previas), siendo por ello conocedor del fundamento de lo que la Policía Judicial escuetamente denomina "fundadas sospechas", es decir, éstas responden a actuaciones policiales previas plasmadas en el atestado antecedente. Por ello la fundamentación es escueta pero sustentada en diligencias policiales previas y consistentes. Las sospechas están verdaderamente fundadas.
El motivo, que además constituye una cuestión nueva no suscitada en la instancia, lo que avala también la diafanidad de la cuestión, por ello, debe ser desestimado.
El segundo de los motivos denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, "al considerar que la apreciación en el juicio como prueba de cargo de la diligencia de entrada y registro y del testimonio de Don Carlos Antonio " fueron obtenidos de manera ilícita.
En primer lugar, desestimado el motivo anterior, la denuncia carece de fundamento. En segundo lugar, existe otra prueba directa e incriminatoria, reflejada en el acta del juicio oral, que es la declaración de los menores que adquirieron la sustancia en el domicilio de los acusados. Es más, dichas declaraciones son jurídicamente independientes del resultado de la entrada y registro pues precisamente la denuncia es anterior al mismo, así como las manifestaciones en el atestado de los propios menores. La fuente de la prueba incriminatoria es por lo tanto precedente. Se afirma igualmente que el ahora recurrente ha sido condenado única y exclusivamente por ser morador de la vivienda y que los menores en sus declaraciones acusan como vendedores a los otros dos imputados. Con independencia de que ello tampoco es así, lo cierto es que la inferencia de la Sala en todo caso es razonable y ajustada a las reglas de la lógica, si tenemos en cuenta la presencia del acusado en las transacciones, su conocimiento indudable de las mismas, y, consecuentemente, su dominio funcional de los hechos como titular de la vivienda.
El motivo debe ser desestimado.
El último de los motivos se ampara en la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., por infracción de los artículos 61.4, 344 y 344 bis a), C.P 1973, y artículos 368 y 369 del Código Penal vigente, "al exceder la pena impuesta de la que debe resultar en aplicación de los preceptos indicados".
Se impugna la aplicación del Código derogado, afirmándose que la pena impuesta de cuatro años y seis meses de prisión es la más alta que podría imponerse de haberse aplicado el actual, lo cual es evidentemente cierto ex artículo 368, 369.1 y 70.1, todos ellos C.P. 1995. Por otra parte, afirma el recurrente, y aquí se equivoca, que conforme al Código aplicado de 1973 el delito tenía asignada una pena de arresto mayor en su grado máximo a prisión menor en su grado medio ex artículo 344 del mismo, y que aplicado el subtipo agravado resultaría una pena de prisión menor en toda su extensión, habiendo infringido el Tribunal el artículo 61.4 del mismo por cuanto no concurren circunstancias atenuantes y agravantes, debiendo imponerse la pena en el grado mínimo o medio.
El motivo igualmente debe ser desestimado.
Con arreglo a la legislación aplicada la pena a imponer por el delito básico, antiguo artículo 344, abarca desde el arresto mayor en su grado máximo a la prisión menor en su grado medio, es decir, desde cuatro meses y un día hasta cuatro años y dos meses. Teniendo en cuenta que se trata del subtipo agravado del número uno del artículo 344 bis a) debe imponerse la pena superior en grado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 73 del Código derogado, en relación con los artículos 56 y 57, estará integrada por el grado máximo de la prisión menor y los grados mínimo y medio de la prisión mayor, es decir, desde los cuatro años dos meses y un día de prisión menor hasta los diez años de prisión mayor. El recurrente confunde pena superior en grado con el grado superior de la pena. Por ello la pena impuesta de cuatro años y seis meses de prisión menor está en el grado mínimo de la pena imponible conforme al Texto de 1973 y por ello no hay infracción del mencionado artículo 61.4. Con arreglo al nuevo Texto penal dicha pena también es imponible; sin embargo, el recurrente no podría acogerse a los beneficios penitenciarios, de donde se deduce la razón de la Sala aplicando la legislación derogada.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Jose Pablo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, en fecha 31/5/99, en causa seguida al mismo y otros por delito contra la salud pública, con imposición al referido de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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