STS 1143/2000, 26 de Junio de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca incoó P.A..D.D. nº 3279/97 contra Alfonso por Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que a raíz de llamada telefónica cursada desde el buque "Almudaina" de la Compañía Transmediterránea que efectuaba el trayecto Tarragona-Palma y que debía arribar a esta ciudad alrededor de las 1'00 horas del 11 de agosto de 1.996, se puso en conocimiento de la Guardia Civil instructor del atestado de la existencia de una rueda de neumático en el garaje del buque que contenía una sustancia sospechosa, montándose consiguientemente el oportuno dispositivo policial con auxilio del perro especialista en detección de narcóticos llamado Jean L-( a la espera del atraque del buque.- Cuando este arribó a puerto, se suspendió el descenso de vehículos de la bodega, se procedió a su registro y se halló apoyado en la pared interior un neumático (marca Pirelli P-4, 165/70-R-13 nº 2155B13) rajado longitudimnalmente y sin cámara, que se hallaba a rebosar de tabletas de sustancia color marrón y junto a él, esparcidas otras en el suelo -en conjunto 86-, que la pericia adveró luego ser resina de cannabis sativa con un peso global de 21.855 gramos valorada en 65.566.500 ptas.-Junto a los efectos anteriores descritos y a 40 cm de los mismos, se hallaba estacionado el vehículo marca Ranault modelo 11 GTL, matrícula DC-....-IM , propiedad del acusado Alfonso - con antecedentes penales no computables- hallándose éste al volante del mismo dispuesto para desembarcar, habiéndose desprendido ya de las correspondientes tarjetas de embarque, en cualquier caso, ni expedidas a su nombre ni para el concreto vehículo, y de regreso a su nombre ni para el concreto vehículo, y de regreso de un corto viaje de vacaciones a la península en el que estuvo costeado todo el litoral levantino.- Efectuado "in situ" un reconocimiento del susodicho turismo, se comprobó que carecía de rueda de respuesto, así como que el tornillo de fijación de la rueda se halla flojo y prácticamente enroscado sólo unos milímetros, el timpo que la parrilla estaba suelta casi rozando el suelo, de suerte que, comprobado además que el neumático rajado era de características coincidentes con las cuatro ruedas que portaba el vehículo y técnicamente idóneo para el vehiculo en cuestión, se procedió a ordenar el desembarco de los restantes vehículos inspeccionándose por miembros de la Guardia Civil, a medida que iban saliendo de la bodega todos los que, pos sus características, podían soportar un neumático técnicamente análogo al intervenido,comprobando que todos ellos portaban rueda de respuesto.- Fianlmente, se hizo desembarcar al acusado, practicándose en tierra un registro más exhaustivo del turismo, en el que el perrro marcó repetidas vaces con sus ladridos las dos bolsas de equipaje de mano que se hallaba en el interior del vehículo -en cuyo interior, nigún tóxico se halló-; se intervino un cuchillo de monte, al que se hallaban adheridas en el filo partículas negruzcas (no analizadas pericialmente); sobre la persona del acusado, la cantidad de 48.000 pesetas." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Alfonso , en concepto de autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancia no gravemente nociva para la salud en cantidad de notoria importaciónn, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 196.695.500 pesetas.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, le será de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.- Dése a la sustancia intervenida el destino legal.- Quede afecto el metálico intervenido al cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias decretadas.- No aprobamos el auto consultado por el que el Juez instructor declaró insolvente a dicho encartado, devolviéndose la pieza de responsabilidad civil a efecots de que se concluyan las diligencias iniciadas respecto del vehículo DC-....-IM -propiedad del acusado- y se investigue cumplidamente la titularidad/participación del negocio de joyería que resulta de las actuaciones y se procee en consecuencia.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Alfonso , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Se interpone por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850-1º de la L.E.Cr., derivado de denegación de diligencias de prueba que propuestas en tiempo y forma, eran pertinentes.

Se interpone, a través del art. 5-4º de la L.O.P.J., por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la plena defensa,a valerse de todos los medios de prueba pertinentes, a un juicio con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Se interpone, a través del art. 849-1º de la L.E.Cr., por infracción de Ley, ya que dados los hechos probados, existe indebida aplicación de los arts. 368 y 369-3 del C. Penal.

Se interpone, a través del art. 5-4º de la L.O.P.J., por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia contenido en el art. 24-2 de la C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de junio de

2.000.

El correlativo Motivo se ampara en el art. 850-1º para denunciar quebrantamiento de forma por denegación de prueba. Asimismo en el segundo, y bajo el amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J., se formulará la denuncia por vulneración de los Derechos y Principios Constitucionales que luego se dirán.

El autor del recurso, asignando a todas las pruebas a las que hace mención: documental, testifical y piezas de convicción el carácter de pertinentes, desarrolla su alegato impugnativo en el primer apartado en sede de legalidad ordinaria para insistir en el que la subsigue con una línea argumental que residencia en normas de rango constitucional. En realidad, ambos motivos tienen por objeto demostrar que se ha producido indefensión ante la actitud denegatoria del tribunal respecto a determinadas postulaciones probatorias con lo que, además de incidirse en el quebranto formal denunciado, se habría producido la vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías, del Derecho a la Tutela Judicial efectiva, del Derecho de Defensa y, en definitiva, del Principio de Proscripción de la Indefensión y del de Presunción deInocencia.

Tal planteamiento significa que, aunque diversificada en dos Motivos la real censura responde a idéntico impulso recurrente y únicamente se accede de escalón normativo para propulsar una formula revocatoria de distinto alcance, dado que, de acoger la denuncia de quebranto de forma habrían de reponerse las actuaciones al momento en que tal vicio "in procedendo" tuvo lugar, y, en caso de estimar la censura de vulneración constitucional el efecto sería definitivamente demoledor para la total actuación judicial de instancia. Ello es lo que posibilita el tratamiento expositivo que a continuación se desarrolla.

En todo caso, ante de la invocación de los Principios Constitucionales aludidos, la Sala ha hecho uso de la facultad conferida en el art. 899 de la L.E.Cr. para analizar las cuestiones planteadas teniendo a la vista en su integridad los Autos y decidir con pleno conocimiento de su contenido.

Tal determinación es la que, en definitiva, viene a propiciar una conclusión que opta por ratificar la decisión recurrida en base a las consideraciones que seguidamente se fomulan.

A nuestro entender, a la vista de las circunstancias del caso y no obstante el elogio que merece el esfuerzo expositivo y argumental que destina el Recurso, la determinación de rechazo encuentra justificación en la propia doctrina del Tribunal Constitucional y de este mismo Tribunal Supremo, la cual -a los efectos didácticos que en este trance procesal debe producir el pronunciamiento jurisdiccional- conviene recordar en su contenido esencial.

De acuerdo con tal praxis jurisprudencial el derecho a la prueba no es un derecho absoluto y sin límites y, para interpretar con qué alcance ha de ejercerse, deberá tenerse en cuenta como criterio prioritario en qué medida puede conducir a una defensa eficaz del acusado y darle, a este fin, un carácter preferente a cualquier otro, pero debiendo admitirse también la corrección de denegar prueba cuando su práctica no conduzca a resultados para el proceso o sea desproporcionada para la finalidad perseguida o realmente esta dirigida a producir como efecto principal dilaciones indebidas.

En términos de la Sentencia de 18-3-96 y para la estimación de los motivos relativos a la denegación de prueba, una reiterada jurisprudencia exige el cumplimiento de cuatro requisitos formales:

1. ) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma;

2. ) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente;

3. ) que, ante la decisión de no suspensión, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta;

4. ) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

   Por otra parte, para que prosperen motivos así planteados, han de concurrir, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo, que podemos concretar en que la prueba denegada -y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral-:

1. ) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia,

2. ) sea posible, en el sentido de que no deben estar agotadas razonablemente sus posibilidades de práctica y que

3. ) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica, como señala la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1.993 "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

   En este sentido no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, a un siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de laresolución final, pues, en definitiva, la indefensión material sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente real perjuicio.

   Aplicando dicho parámetros al caso sometido a consideración se consolidada definitivamente la anunciada desestimación de los Motivos, pues, aún cuando es cierto que el recurrente cumplió con las exigencias de postulación probatoria en tiempo y forma -escrito de conclusiones provisionales-, reiteró aquélla en momento procesal oportuno -inicio de las sesiones del Juicio Oral- añadiendo la consecuente petición de suspensión de éstas, el interrogatorio de los testigos y la subsiguiente protesta -así consta en el Acta del Plenario- y, por último, ha planteado la cuestión tanto en el escrito de preparación como en el de formalización del Recurso, no es menos cierto que, también, puntual y razonadamente, ha recibido en cada momento de los citados, respuesta jurisdiccional en términos que no hacen sino ratificar la inicial denegación que contiene el Auto de 9-3- 98, resolución que -frente a lo que, interesadamente, se afirma en el Recurso- no declaró pertinentes todas las pruebas, sino que, por el contrario, las citadas fueron rechazadas por impertinentes.

   Literalmente, la citada resolución motivada dice en su parte dispositiva:

   "LA SALA ACUERDA: Admitir las pruebas propuestas por las partes, a excepción de la testifical del Capitán del buque Almudaina, de Catalina Jordá ni de los Guardias Civiles que trasladaron al acusado al Centro Penitenciario de esta ciudad al no justificarse que razón de conocimiento pueden aportar respecto de los hechos a enjuiciar, asimismo no ha lugar, por superflua, a la documental anticipada propuesta, así como a la exhibición en el Plenario de la pieza de convicción reseñada bajo el apartado 2)". (sic)

La insistencia del recurrente en su constante mención de la ausencia en el Acto del Juicio como pieza de convicción de la rueda de recambio en la que fue encontrada la droga, no hace sino destacar, una irregularidad procesal y una incuria atribuíble a los órganos judiciales encargados de la custodia de los instrumentos o efectos relacionados con el Delito que originó las actuaciones de las que trae causa el Recurso, máxime cuando la declaración de impertinencia no alcanzaba a dicho elemento del automóvil -y sí a las pastillas de hachís-. Pero, por otra parte, dicha incidencia no revela -como pretende quién recurre- la imprescindibilidad de tal pieza de convicción para asegurar un signo distinto del pronunciamiento o, lo que es lo mismo, para que su desaparición o ausencia de las sesiones del Plenario sea causa determinante de una auténtica indefensión material, -dado que existían otras pruebas (como las testificales de los funcionarios policiales que actuaron en los primeros momentos de la investigación sobre la correspondencia de la referida rueda de repuesto con el automóvil del acusado)- sino que evidencia una lógica y habilidosa instrumentación defensiva de tal circunstancia ante el conocimiento de la imposibilidad física -por desaparición- de exhibir dicha rueda.

Dicha estrategia consigue la constatación de una formal situación de irregularidad procesal más no alcanza a demostrar por sí misma la situación de indefensión que, como material realidad, constituye exigencia inexcusable para la consecución de los propósitos anulatorios o invalidantes de la decisión judicial de instancia, pues la existencia del resto del material probatorio -específicamente la testifical reseñada en el apartado séptimo del fundamento jurídico segundo de la combatida- permite valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anularía de manera efectiva las posibilidades de defensa o habría impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares con merma mínima de otros derechos de igual rango, como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con la proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de actividades defensivas interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

Ante el alegato recurrente -que, lógicamente, es reiteración de las formulaciones de protesta consignadas en el Acta del Juicio Oral posteriores a la razonada e individualizada decisión de la Sala de continuar las Sesiones y no acceder a la suspensión solicitada (tal como se comprueba con la lectura del referido documento (folios 30 a 33 del Rollo)- no cabe sino recordar que de principio ha de indicarse que el extravío de las piezas de convicción, si con ello no se causa indefensión a las partes, carece de transcendencia procedimental. Como dicen las Sentencias de 7 de junio y 10 de febrero de 1995 las piezas de convicción son necesarias al iniciarse la vista oral incluso aunque las partes no lo hubieren solicitado. Pero también debe indicarse que la ausencia de las mismas no tiene porqué afectar a la tutela judicial efectiva o al derecho que proscribe la indefensión (Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de abril de 1984 y Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1993).Sería relevante a estos efectos constatar si el fallo pudo haber sido otro en el caso de la presencia física de tales piezas de convicción o si, por el contrario, lo que se hubiere querido probar con ellas estaba ya suficientemente acreditado por otros medios. Los artículos 654, 688 y 712 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal garantizan la defensa, pero no justifican, necesariamente, en caso de infracción de los mismos, la causación de indefensión.

En su consecuencia y, una vez que la Sala "a quo" -en el seno de su integral valoración probatoriaafirma que:

"El neumático intervenido es, según testifical practicada, plenamente compatible -técnicamente- con las características del automóvil del acusado (marca Renault, modelo 11 GTL).

El que, además, el perito judicial no hubiera podido examinar "de visu" el neumático y emitir informe sobre dicha compatibilidad, habida cuenta la falta de localización de la pieza de convicción por las razones que son de ver en el folio 27 del Rollo de Sala, que documenta informe del Instructor al respecto, no desvirtúa ni empaña la apreciación de los testigos; es más, expedita quedaba a la defensa la posibilidad de haber practicado, en vez de renunciar a ella, amparándose en la desaparición de la pieza de convicción, prueba pericial en atención a los datos objetivos que constaban en la causa (los datos identificativos del neumático obraban en la causa, nunca contradichos por erróneos, siendo así que el Letrado tuvo acceso al neumático en diferentes oportunidades previas a su actual falta de localización, como es de ver en el susodicho informe obrante en el ya referido folio 27 del rollo de Sala; y las características técnicas del vehículo, también se hallaban a su alcance, al tiempo que la posibilidad de examinar las cuatro ruedas que éste portaba, siendo así que el vehículo también se halla intervenido. Viene pues con ello a decirse que ninguna imposibilidad sobrevenida de práctica de prueba, generante de indefesión puede constatar la Sala".

Debemos concluir con la ratificación del anunciado rechazado de ambos Motivos.

Desde luego la procedencia de analizar con carácter prioritario el cuarto Motivo del Recurso viene impuesta por que, con amparo en el art. 5-4º de la L.O.P.J., en el mismo se denuncia vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Con la habilitación que ofrece la invocación de tan socorrido Principio, el autor del Recurso, niega el carácter probatorio de carácter incriminador que presenta la pluralidad de indicios -hasta diez- tomados en consideración por la Sala "a quo" para, descalificando aquéllos, concluir que no ha existido prueba de cargo capaz de enervar la Presunción de Inocencia de su representado.

En definitiva, la tesis recurrente, a través de un análisis paralelo con el que pretende abrir una dialéctica cuyos límites están jurisprudencialemnte señalados para evitar espurias invasiones de ámbitos acotados por la competencia de los Tribunales de instancia o delimitados por la propia naturaleza extraordinaria de la casación, cuestiona el razonamiento deductivo que, sobre la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial efectúa la Sala de instancia.

Tal proceder obliga a reseñar los módulos operativos marcados en torno al ámbito y funcionalidad del Principio de Presunción de Inocencia así como a las características que ha de reunir la denominada prueba indirecta en orden a la legítima destrucción de la mencionada Presunción. De ahí que hayan de reproducirse aquéllos antes de examinar los argumentos del Recurso.

Las reglas básicas y, por reiteradas, jurisprudencialmente consolidadas para analizar el ámbito y operatividad del principio constitucional aludido, pueden resumirse -de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala en los siguientes términos: "para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en al presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (art. 741 L.E.Cr. y 117.3º C.E.)".

También es doctrina reiterada, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, que el ámbito propio de la garantía constitucional, en que la presunción de inocencia consiste, es de naturaleza fáctica,esto es, comprende la apreciación de la existencia de hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación, y frente a ellos es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado.

Por todo ello, una vez acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción típica o la calificación jurídica escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo ya a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica, aparezcan como probados. Como dice la Sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1997: "no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de cargo de la que se deduce la culpabilidad del procesado. La estimación en "conciencia" a que se refiere el precepto legal no ha de entenderse a hacer equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque a una historificación de los hechos en adecuado ensamblase con ese acervo de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. El juez debe tener la seguridad de que "su conciencia" es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y a la que sirve. En tal sentido debe entenderse la propia expresión de los arts. 717 y 741 L.E.Cr. para fijar el alcance y límites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. "Criterio racional" no puede ser sino el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia para, contando con el apoyo enriquecedor e inestimable de la inmediación, dejar atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura."

Por otra parte, el Tribunal Provincial, acorde con el mandato contenido en el artículo 120.3 de la Constitución, debe explicitar motivadamente los medios probatorios tenidos en cuenta al efecto, aspecto fundamentador de la resolución de instancia que, junto con los relativos a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas) y consecuencias punitivas y civiles en caso de condena, integra la sentencia penal correcta y ajustada al derecho a obtener la "tutela judicial" efectiva que, obviamente comprende lograr una resolución judicial debidamente motivada, lo que, por una parte, evita su arbitrariedad y, de otra, muestra a las partes cuál es su fundamento racional fáctico y jurídico, posibilitando así su impugnación a la vez que el control por el Tribunal Superior.

Por lo que respecta a la denominada prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, la misma requiere para ser tomada en consideración como cargo los siguientes requisitos:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, salvo cuando por su especial significación así proceda. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE.

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el articulo 1.249 del Código civil: que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación "ex nihilo" y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare", implica "estar alrededor" y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación.- Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia.- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1.253 del Código civil, >; enlace que consiste en que loshechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS. o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC. determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues, de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE. y 741 de la LECrim. Como colofón de cuanto antecede, el Tribunal Constitucional, tiene establecido que los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que:

1. La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; y

2. Los hechos constitutivos de delito debe deducirse de esos indicios (hechos completamente probados), a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas de criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria (Sentencias Tribunal Constitucional 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93 y 206/94).

Desde tales presupuestos resulta justificado el rechazo del Motivo, pues la Sala de instancia, después de evaluar - en el fundamento jurídico segundo de la combatida,- los elementos indiciarios, analiza también -junto al resto de las pruebas, especialmente testificales, las declaraciones del acusado ofrecidas en coartada o contraindicios para explicitar como éstas se convierten en fuente de fuente indirecta ante su palmaria inconsistencia.

Es cierto que no existe prueba directa de los hechos pero sí una multiplicidad indiciaria que, a juicio de la Audiencia Provincial y "desde la perspectiva global del resultado probatorio de los diversos hitos integradores del acervo suministrado al Tribunal, conforman más allá de la duda razonable un armónico conjunto secuencial rectamente conducente a afirmar y declara la culpabilidad del acusado". Sólo fragmentando o aislando la consideración de cada uno de los componentes indiciarios que la Sala "a quo" reseña y analiza desde la perspectiva global mencionada, sería posible acoger la tesis del Recurso.

Ello significa la homologación de la determinación cuestionada, cuya estructura, detalle y coherencia no pierden vigor ni rigor frente al loable pero infructuoso esfuerzo defensivo desplegado por la asistencia letrada del condenado, ya que no puede olvidarse que -tal como destaca el Ministerio Fiscal en su informeel control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo de la Sala sentenciadora por el Tribunal casacional y, mucho menos por el del recurrente, según recuerda la sentencia de 3 de octubre de 1.997, pues es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba de descargo o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Órgano Judicial de Instancia, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquélla inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio únicamente puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

El tercer Motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar, infracción, por aplicación indebida, de los arts. 368 y 369-3º del C. Penal.

Una vez rechazados los Motivos precedentemente examinados, inalterados, por tanto, los hechos declarados probados y, por virtud de la subsidiariedad que necesariamente presenta este apartado del Recurso en razón de la inexcusable y respetuosa referencia al "factum" que la vía casacional elegida impone, no parece exigible un gran esfuerzo argumental para desestimar la censura de infracción sustantiva propuesta por el recurrente, salvo que, desde la perspectiva de una hipótesis fáctica diferente a la que damos por consolidada, se abra el debate acerca de la calificación jurídica que merece la conducta del acusado.

Como dicha alternativa dialéctica -que es la que escoge quién recurre- no tiene posibilidad de estimación , ya se anuncia el rechazo de un planteamiento que, a pesar de su aparente respeto al "factum", discurre por otros derroteros para afirmar que faltan en la conducta de su patrocinado dos elementos esenciales del tipo descrito en el art. 368 del C. Penal, cual son "adquisición o posesión de la sustancia estupefaciente, y ánimo tendencial consistente en querer destinar dicha sustancia a la distribución oconsumo por terceros". Por el contrario, la lectura de la tesis histórica de la recurrida -en este caso complementada por el contenido fáctico del párrafo final del fundamento jurídico segundo- describe el desplazamiento del acusado y la adquisición y traslado por el mismo desde la Península hasta la isla de Mallorca de 21.885 kilogramos de resina de hachís distribuidas en 86 tabletas y transportadas de modo que la más mínima constancia documental pudiera implicarle ni a aquél ni al vehículo de su propiedad. Actividad y comportamiento que definen en sí mismos el tipo delictivo por el que ha sido condenado el acusado, pues -según establece la Sala "a quo", con peculiar pero descriptiva fórmula expositiva, en su fundamento jurídico primero-:

"Parece evidente que un transporte de tan sensible cantidad de cannabis sativa, tipo resina, debe obligadamente integrar el delito previsto y penado en el art. 368 (sustancia no gravemente nociva para la salud) agravado por la notoria importancia del producto intervenido, netamente incurso el peso del mismo en la circunstancia 3ª del art. 369, que abundantemente supera el umbral de los 1.000 gramos, cifrado en constante y notoria jurisprudencia que excusa su cita.

Ninguna duda suscita en definitiva la calificación jurídica de los hechos, introducido que fué -pacíficamente- en el debate contradictorio al folio 35 del que resulta el informe pericial acerca de la naturaleza y cuantía del producto intervenido." (sic)

III.