STS, 19 de Abril de 1997

La sentencia recurrida condenó a Humbertocomo autor de tres delitos, robo con homicidio, tenencia ilícita de armas y hurto, imponiéndole respectivamente las penas de 28 años, 2 años y 2 meses de privación de libertad, por haber atracado un supermercado con una escopeta recortada que había sustraido a un cuñado suyo y que disparó contra el cajero de tal establecimiento, un joven de 23 años que había reconocido a los dos atracadores, cuando éstos ya habían desistido de sus iniciales propósitos y se marchaban del lugar, ocasionándole la muerte.

El otro acompañante, Juan Enrique, que trató de impedir el referido disparo, fue condenado, como autor de tentativa de robo con intimidación, a la pena de 3 años de prisión menor.

Ambos condenados recurrieron en casación el primero por cuatro motivos y el segundo por uno solo. Hemos de estimar el motivo único de este último, relativo a la cuantía de la pena, así como dos de los motivos del primero, pues debió aplicársele una eximente incompleta y no una mera atenuante analógica por la esquizofrenía paranoide que padecía junto con una adicción a diferentes clases de drogas, y, además, le fue indebidamente apreciada la circunstancia agravante de alevosía.

RECURSO DE Humberto

En el motivo 1º del recurso de Humberto, al amparo del nº 2º del art. 849 dela LECr, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba. Ha de ser desestimado por dos razones:

1. Porque no existe el error denunciado, ya que en el último párrafo del relato de los hechos probados se recoge, en lo sustancial, el resultado de los dictámenes periciales existentes, cuando se aprecia la concurrencia de una esquizofrenia paranoide y de una drogadicción en la persona del recurrente.

2. Porque, sin necesidad de modificación alguna en los hechos probados, ha de apreciarse la concurrencia de una eximente incompleta, que es lo que, en definitiva, se solicita en este motivo 1º, tal y como razonamos a continuación.

En el motivo 2º, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la LECr, se denuncia infracción de Ley por no haberse aplicado la eximente incompleta del nº 1º del art. 9 en relación con el nº 1º del art. 8 en consideración a la concurrencia en la persona del recurrente de las mencionadas esquizofrenia paranoide y drogadicción.

Aunque es dificil dar un concepto preciso de la esquizofrenia, porque no es propiamente una enfermedad sino un conjunto de enfermedades por la variedad de síntomas que presenta, es lo cierto que se trata de una verdadera psicosis endógena, sin duda la más frecuente, que se caracteriza por producir un trastorno fundamental con escisión en la estructura de la personalidad, de modo que si bien el sujeto puede conservar su inteligencia, memoria, afectos, sentimientos, gustos, aficiones, etc., comportándose con aparente normalidad, en ocasiones, sin embargo no puede hacer uso de estas facultades porque hay otras funciones psíquicas, que no reconoce como suyas porque las atribuye a fenómenos extraños a su persona, que le impulsan a actuar en un determinado sentido, originándose así una disociación en las vivencias internas que constituye la verdadera esencia de la psicosis esquizofrénica, si bien las diversas manifestaciones en que se presenta originan las distintas clases de esta enfermedad, como son la esquizofrenia paranoide, caracterizada por las alucinaciones o ideas delirantes, la esquizofrenia hefebrénica, en la que los síntomas cambian con alteraciones del humor, tendencia a la soledad, irritabilidad o extravagancias, la esquizofrenia catatónica, con alteraciones de los impulsos y motilidad, rigideces o posturas fijas, la esquizofrenia simple o heboidofrenia, que presenta apatía progresiva, disminución de la esponteneidad y de la afectividad, falta de interés, etc; pudiendo aparecer esta psicosis de forma lenta y continuada, si bien es lo más frecuente que la primera vez se presente por sorpresa en forma de brote agudo (brote esquizofrénico) que puede desaparecer y volver a repetirse, porque, en realidad, aunque remitan los síntomas la enfermedad es difícil que llegue a curarse, ocasionado la repetición de tales fases agudas un estado residual cada vez más intenso hasta llegar, a veces, a verdaderas demencias.

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala (Ss. 22-1-88, 8-6-90, 28-11-90, 6-5-91, 16-6-92, 15- 12-92 y 30-10-96, entre otras) y siguiendo, no el criterio biológico puro (que se conforma con la existencia de la enfermedad mental), sino el biológico-psicológico (que completa el examen de la inimputabilidad penal, con el dato de la incidencia de tal enfermedad en el sujeto concreto y en el momento determinado de producción del delito) que es el adoptado por dicha jurisprudencia, con referencia a estos casos de psicosis esquizofrenica en sus distintas modalidades, teniendo en cuenta la gravedad que supone siempre esta enfermedad mental para el sujeto que la padece, la duda se plantea entre la exención completa y la incompleta, es decir, entre la aplicación del art. 8-1º del CP anterior (art. 20.1 del CP vigente) y del art. 9-1º (ahora 21-1º). Entendemos que, admitida por la Audiencia la realidad de una esquizofrenia, sus efectos han de ser los de eximente completa (cuando coincide con el brote o cuando la demencia residual es importante) o los de la incompleta (en otros supuestos), siempre teniendo en cuenta el hecho concreto y el estado específico del sujeto en el momento de su realización, incluso la clase de delito cometido y su posible relación con la modalidad concreta de la esquizofrenia sufrida. Sólo en supuestos excepcionales, cuando por las circunstancias propias del suceso pudiera haber existido una afección de menor importancia en la imputabilidad, podría aplicarse la atenuante analógica del nº 10 del art. 9 del CP anterior (6º del art. 21 del CP actual).

Pero este no es el caso que nos ocupa en el que, además de aceptarse por el Tribunal de instancia la realidad de una esquizofrenia paranoide, se admite como concurrente con ella una situación de adicción al consumo de determinadas drogas particularmente heroína, aunque en cuantías no determinadas y con periodos de desintoxicación alternando con épocas de adicción.

Parece que la razón de haber aplicado la Audiencia la atenuante analógica 10ª del art. 9 y no la eximente incompleta del nº1º de tal art. 9 se halla en que no se concede relevancia alguna a la citada esquizofrenia paranoide, porque el sujeto "no, se encontraba en situación de crisis" y "tenía conservadas sus facultades de inteligencia y voluntad", argumento que rechazamos, ya que, admitida la realidad de la enfermedad mental citada, incluso sin brote en el acto del delito, alguna relevancia ha de concedérsele, habida cuenta de la incidencia que siempre supone para la personalidad del sujeto afectado, como ya antes se ha expuesto y la experiencia nos confirma.

Estimamos que en el caso que nos ocupa debe aplicarse, no la eximente completa (nadie la ha pedido y, desde luego, no hay datos que nos pudieran conducir a una inimputabilidad plena), ni tampoco la referida atenuante analógica que apreció la Audiencia Provincial, sino la eximente incompleta, por las razones siguientes:

1. La realidad de una enfermedad mental tan importante como una esquizofrenia paranoide, según ha quedado ya dicho al inicio del presente Fundamento de Derecho.

2. La concurrencia de tal enfermedad con una drogadicción, de la que la propia sentencia recurrida reconoce que originó una disminución de las facultades volitivas aunque no de manera importante.

3. La forma del hecho que nos revela dos datos que consideramos prueba de que la doble anomalía psiquica padecida tuvo mucho que ver en la comisión del delito:

1. La impulsividad del sujeto, que reaccionó de modo singularmente violento, mediante un disparo de escopeta de caza al cuerpo de Jose Miguelque le produjo la muerte casi inmediata, ante un estímulo mínimo (un empujón al compañero).

2. Lo absurdo e inútil de la realización de tal hecho, que se produjo cuando los atracadores, que habían sido reconocidos por dicho Jose Miguelpese a que llevaban tapada la cara con un pañuelo, habían desistido de sus propósitos de robar y de regreso se hallaban ya en la calle.

En conclusión, fue indebidamente aplicada la atenuante analógica, pues, como dice el recurrente, tenía que haberse apreciado la eximente incompleta.

Este motivo 2º ha de estimarse.

De lo antes expuesto, que revela el modo en que se produjo el disparo, deducimos que también debemos acoger el motivo 3º de este recurso de Humberto, amparado asimismo en el nº 1º del art. 849 de la LECr y en el que se alega infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia agravante de alevosía del nº 1º del art. 10 del CP anterior (ahora nº 1º del art. 22).

El concepto de alevosía, conforme a la definición que nos

ofrece el nº 1º del art. 10 del C.P. requiere tres elementos.

1. Un elemento normativo, en cuanto que se encuentra expresamente delimitado su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, apareciendo como la primera de las circunstancias que, conforme al art. 406, cualifica el asesinato.

2. Un elemento objetivo, que constituye la verdadera esencia de

   esta importante circunstancia agravatoria, consistente en que la agresión ha de hacerse de manera tal que tienda a eliminar las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable (es la otra cara de la misma moneda) la inexistencia de riesgo para el ofensor que pudiera proceder del comportamiento defensivo del ofendido.

   Ahora bien, esto no es suficiente para la existencia de alevosía, pues es necesario que esa indefensión proceda del mismo ataque que el

   agresor utiliza contra la víctima, y no de otra circunstancia ajena.

   Por eso la definición legal utiliza la expresión "empleando medios,

   modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a

   asegurarla". Es decir, es el sujeto activo el que tiene que utilizar

   una agresión que por su propia manera de ser ocasione la tan repetida

   indefensión; no existiendo alevosía cuando la carencia de

   posibilidades de defensa no deriva de las características del propio

   ataque, que es lo que ocurrió en el caso presente, según se explicará

   después.

   Ahora bien, esto no quiere decir, como algunas veces se ha

   pretendido, que para que haya alevosía tengan que existir diversos

   medios entre los cuales el agente pueda elegir, de modo que, si opta

   por uno concreto, que es el seguro para sus propósitos homicidas por

   llevar consigo la indefensión de la víctima, es cuando únicamente

   cabe aplicar esta agravación. Tal posibilidad de elección entre varios procedimientos de ataque posibles no es exigida en la

   definición del nº 1º del art. 10. Basta para cumplir lo expresado

   en esta norma penal el que de hecho se haya utilizado una clase de agresión que elimine las posibilidades de defensa del agredido, aunque no exista posibilidad de optar por otra diferente.

   Precisamente porque la indefensión ha de derivar de la propia

   conducta del sujeto activo es por lo que se califica a quien así

   actúa como traidor o ruín ( y aquí se multiplican los adjetivos para

   poner de manifiesto el rechazo social que estos comportamientos

   llevan consigo -felón, falso, taimado, pérfido, etc.-), calificativos que no encajan cuando hay indefensión pero ésta procede de circunstancias ajenas al propio obrar del agresor.

   No podemos olvidar que alevosía significa, según el Diccionario de

   la Real Academia de la Lengua Española, cautela para asegurar la

   comisión de un delito contra las personas, y que esta palabra procede

   de aleve que tiene su origen en raíces góticas o anglosajonas

   relativas al concepto de traición, apareciendo en nuestra historia

   como lo opuesto al concepto medieval de comportamiento caballeroso o

   noble.

3. Un elemento subjetivo, que no es sino la aplicación al caso

   del dolo como requisito necesario en todos los delitos dolosos, consistente en que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no sólo el hecho de la muerte de una persona, sino también la circunstancia de que ésta se ejecuta a través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa del ofendido.

   Así se viene pronunciando con reiteración la doctrina de esta Sala

   (Sentencias de 9-2-89, 19-4-89, 26-10-89, 24-11-89, 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9-90, 15-10- 90, 19-1-91, 15-4-91, 22-7-91, 11-9-91,

   18-10-91, 12 y 17-3-92, 20-4-92, 12-5-92, 20-2-93, 30-6-93, 6-3-94 y 3-10-94 entre otras muchas).

   Además, por su relación con el caso que nos ocupa, hemos de añadir que la doctrina de esta Sala viene proclamando con reiteración la compatibilidad, en general, entre la alevosía y las diversas circunstancias atenuantes que se fundan en la existencia de una imputabilidad disminuida (arrebato, obcecación, móvil pasional, embriaguez, drogadicción, eximente incompleta o atenuante analógica en relación con la enajenación o el trastorno mental transitorio): quien tiene capacidad para conocer y querer la realización de un hecho, aunque tal capacidad esté alterada, ordinariamente también la tiene para conocer y querer que con la forma concreta en que actuó eliminó (o quiso eliminar) las posibilidades de defensa del ofendido. Véase el Fundamento de Derecho 3º de la sentencia de esta Sala de 17-2-96.

   En el caso preesente la Audiencia consideró concurrente la agravante de alevosía porque el ataque fue "sorpresivo y cobarde" al haberse producido cuando la víctima se encontraba "de espaldas y habiendo dado por terminado el incidente".

   No podemos compartir tal conclusión, pues para que el hecho sea alevoso no basta con que la víctima al recibir el disparo se encuentre de espaldas cuando, como aquí ocurrió, estaba advertida de que había una persona armada con una escopeta, que estaba molesta porque él le había identificado junto con su compañero pese a que ambos iban con el rostro cubierto por un pañuelo y, además, acababa de empujar despectivamente a dicho compañero al tiempo que a ambos les estaba reprochando su actitud, siendo entonces, nada más darse la vuelta y colocarse de espaldas, cuando recibió el disparo.

   Estimamos que aquí no hubo alevosía por los dos datos siguientes:

1. El propósito de matar se presentó de repente: Humbertodisparó contra Jose Miguelsin tiempo para darse cuenta de la situación en que este último se encontraba. Lo hizo cuando se hallaba de espaldas, pero igual lo habría hecho si se hubiera encontrado de frente o de costado. Hubo indefensión de la víctima en el momento del disparo, pero tal indefensión no provino del medio, modo o forma de ataque empleado por el atacante, sino de la situación concreta, no buscada ni aprovechada, en que se había colocado la víctima instantes antes. Véase el Fundamento de Derecho 4º de la Sentencia de esta Sala de 20-2-93, ya citada.

2. Habían estado enfrentados hasta un momento inmediatamente anterior y la víctima conocía que uno de los asaltantes iba armado con una escopeta. Si el luego fallecido dio por terminado el incidente, no ocurrió lo mismo respecto del otro. Es decir, tal disparo se produjo en el mismo incidente de enfrentamiento que la víctima había dado por concluido pero que el homicida no había aún considerado tal, como lo prueba el hecho de que efectivamente hizo uso de la escopeta que llevaba ostensiblemente en sus manos. No cabe hablar aquí de un comportamiento realizado a traición o de modo sorpresivo.

   Para finalizar con el examen de este motivo 4º hemos de añadir que tampoco cabe apreciar la circunstancia agravante de abuso de superioridad del nº 8º del art. 10 del CP anterior (encuadrada ahora en el nº 2º del art. 22 del vigente) a lo que alude la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho 8º. Dos modalidades caben en esta agravante de abuso de superioridad, según que tal superioridad provenga del número de personas que se unen para cometer un delito (abuso de superioridad personal) o de los instrumentos utilizados para tal comisión (abuso de superior real o medial) -véase la sentencia de esta Sala de 5-6-95- y ninguno de ellos cabe en el caso presente: 1º. Sólo hubo dos asaltantes contra un supermercado en el que,al menos, se hallaban Jose Miguel, el cajero fallecido, y su madre. 2º. El arma utilizada ya se consideró en la sentencia recurrida para aplicar, como agravación específica, el último párrafo del art. 501 del CP anterior: lesionaríamos el principio "ne bis in idem" si también lo tuviéramos en cuenta para apreciar la agravante de abuso de superioridad.

   Hemos de estimar el motivo 3º en cuanto que no hubo agravante de alevosía, ni tampoco la de abuso de superioridad que viene siendo considerada como una alevosía de segundo grado.

Sin embargo, ha de rechazarse el 4º, en el que con el mismo amparo procesal del nº 1º del art. 849 de la LECr, se alega que fue indebidamente aplicado al caso el nº 1º del art. 501 (robo con homicidio doloso), pues la muerte de Jose Miguel, se dice, no fue dolosa, sino ocasionada por una acción imprudente, por lo que debió aplicarse el nº 4º del mismo art. 501 (robo con homicidio culposo).

Dice el recurrente que Jose Miguel(la víctima) empujó a Juan Enrique, quien al caer al suelo se agarró a su primo Humberto, lo que originó el disparo del arma.

Con tales alegaciones el recurrente no se atiene al Hecho Probado de la sentencia recurrida, lo que le era obligado dado el cauce procesal utilizado para formular este motivo 4º, con lo que pudo haber sido inadmitido y ahora debe ser desestimado (art. 884-3º de la LECr).

En efecto, el relato de hechos probados que la Audiencia nos ofrece describe una acción homicida claramente dolosa, con el detalle incluso de un breve diálogo entre los dos atracadores: Juan Enriquetrató de impedir que su primo disparara diciendo aquél "no dispares" y replicando éste "sí, sí disparo".

RECURSO DE Juan Enrique

Como ya hemos anticipado, también hemos de estimar el motivo único del recurso del otro condenado Juan Enrique, en el que se denuncia, por el mismo cauce de ordinaria infracción de ley del nº 1º del art. 849 de la LECr, violación de los artículos 52, 56, 2 y 73 del CP, con la conclusión de que debió aplicarse pena inferior a la de 3 años de prisión menor que le fueron impuestos en la sentencia recurrida, aunque se utilizaron unos argumentos que no podemos acoger, porque se bajó ciertamente un grado por condenarse por tentativa (art. 52 CP anterior), pero para tal bajada no podemos partir de la pena íntegra de prisión menor, sino del grado máximo de esta pena (desde 4 años 2 meses y 1 día hasta 6 años) que es el que preceptivamente habría de coresponder, en caso de consumación, al delito por el que se condenó: robo con intimidación del nº 5º del art. 501 con aplicación del último párrafo de este último artículo por haberse hecho uso del arma de fuego que llevaba el compañero con el evidente conocimiento de quien aquí recurre (se usó la escopeta no sólo para disparar y matar, sino también para amenazar en el atraco que no llegó a consumarse respecto de Juan Enrique).

Pero, tal y como alega el recurrente, aunque por razones distintas la pena fue mal aplicada.

En efecto, es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 31-1-95 y 30-5-95, entre otras muchas) que cuando no hay circunstancia agravante alguna y se baja un grado por tratarse de tentativa, frustración, complicidad, menor edad, eximente incompleta, etc., no cabe imponer el grado máximo de la pena de que se trate, por aplicación de la correspondiente regla del art. 61.

En este caso, al sancionar la sentencia recurrida con 3 años de prisión menor, partiendo como ya se ha dicho del grado máximo de esta pena (4 años 2 meses y 1 día a 6 años), tales 3 años de pena están comprendidos dentro del grado máximo de la pena inferior en grado (2 años 4 meses y 1 día a 4 años y 2 meses). Debió aplicarse la regla 4ª del art. 61 imponiendo el grado medio o el mínimo, es decir, desde 4 meses y 1 día, que es el mínimo del arresto mayor en grado máximo, hasta 2 años 4 meses, que es el máximo del grado mínimo de la prisión menor. Acordamos imponer 1 año de prisión menor, que está dentro del grado medio de la pena inferior en grado a la que habría corrrespondido al delito consumado (prisión menor en grado máximo) y que coincide, con mucha aproximación, con la prisión provisional ya sufrida por el recurrente en la presente causa.III.

FALLO

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley formulados por Humbertoy Juan Enrique, por estimación de los motivos segundo y tercero del primero y también del motivo único del último, y en consecuencia anulamos la sentencia que les condenó por robo con homicidio doloso consumado y robo con intimidación en grado de tentativa, respectivamente, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha veinticinco de enero de mil novecientos noventa y seis, declarando de oficio las costas de ambos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de mil novecientos noventa y siete.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción número 1 de Vilanova i la Geltrú, con el núm. 3/94 y seguida ante la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito de robo con homicidio doloso consumado y robo con intimidación en grado de tentativa, contra los acusados Humbertoy Juan Enrique, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

Los de la sentencia de instancia, con las salvedades siguientes por las razones expuestas en la anterior sentencia de casación:

1. Concurrió en la persona de Humbertola eximente incompleta de enajenación del nº 1º del art. 9 en relación con el nº 1º del art. 8º del CP anterior, por padecer una esquizofrenia paranoide concurrente con una situación de drogodependencia.

2. No cabe apreciar agravante de alevosía ni tampoco de abuso de superioridad en la conducta de dicho Humberto.

3. Respecto de Juan Enrique, la pena de tres años de prisión menor que impuso la Audiencia queda reducida a un año.

Con relación a las penas a imponer hemos de acordar lo siguiente:

1. Por el delito de robo con homicidio doloso, acordamos bajar un grado en atención a la mencionada eximente incompleta de enajenación, sólo un grado y no dos (art. 66 del CP anterior), porque, pese a la incidencia que toda esquizofrenia produce en la personalidad del sujeto y a la que sobre la voluntad hay que reconocer siempre en relación con el drogadicto no meramente ocasional, la Audiencia Provincial, que tuvo un contacto directo con el autor de este delito durante la celebración del juicio, apreció que se trataba de un hombre que conservaba bien, aunque incompletas, sus facultades cognoscitivas y volitivas. Bajamos un grado partiendo de la reclusión mayor en grado máximo (26 años 8 meses y 1 día a 30 años) e imponemos una pena próxima al mínimo del grado mínimo de la pena así obtenida, dieciocho años de reclusión menor.

2. Respecto de los delitos de tenencia ilícita de armas y hurto también ha de bajarse un grado la pena correspondiente por la mencionada eximente incompleta, por lo que quedarán reducidas las respectivas sanciones a tres meses de arresto mayor por el primero y a una multa de 100.000 pts, mínimo posible (art. 74), por el segundo.

3. Respecto de las medidas de seguridad que podrán imponerse además de la pena al haberse apreciado la eximente incompleta del nº 1º del art. 9 en relación con el nº 1º del art. 8 del CP anterior, será el Tribunal de instancia el que haya de pronunciarse sobre el particular aplicando, en su caso, el párrafo 2 de tal art. 9-1º.

4. En cuanto a la pena de Juan Enrique, nos remitimos al Fundamento de Derecho último de la anterior sentencia de casación.III.