STS, 23 de Abril de 1997
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 2942/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Carlos Francisco, Cristobal; Rodolfo; Pedro Enrique; Paula; Floray Julián, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sec.1ª), por delito de PREVARICACION, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan, se han constituido para la Vista prevenida por la Ley bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por el Procurador Sr.Ferrer Recuero.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado nº 1 de Durango incoó Procedimiento Abreviado con el número 113/93 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao (Sec.1ª), que con fecha 22 de febrero de 1.995, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
En el punto cuarto del orden del día de la Sesión Extraordinaria de Pleno del día 24 de julio de 1.991, del Ayuntamiento de la Anteiglesia de Abadiño (Vizcaya), se sometió a deliberación y votación la siguiente cuestión: "URBANISMO: Resolución sobre petición prórroga tres meses de los contratos de arrendamiento de las canteras municipales". En el transcurso de la deliberación el Sr. Larrabeiti, Secretario accidental de dicha Sesión y técnico Asesor Jurídico del Ayuntamiento, dió cuenta del informe nº 247/91, emitido por él mismo, de fecha 24-7-91, dando una copia de dicho informe a todos los corporativos, quienes lo leyeron. En el informe se advertía que los contratos de arrendamiento de las canteras Municipales finalizaban el día 9 de Agosto de 1991, la de Atxarte y el día 23 de noviembre de 1.991, la de Atxa Txiki y completaba el informe técnico nº 187/91 de 18-7-91, advirtiendo de la ilegalidad del acuerdo, al concluir en dichas fechas las tres prórrogas posibles, de cinco años cada una, de los contratos de arrendamiento y no ser posibles nuevas prórrogas extraordinarias al no darse los presupuestos del art. 45 de la Ley de Contratos del Estado y 145 del Reglamento. Se indicaba en el informe nº 247/91 que el Ayuntamiento podía proceder a nueva adjudicación, previos informes favorables del Patronato del Parque de Urkiola, del Departamento de Industria del Gobierno Vasco, del Departamento de Urbanismo y Medio Ambiente del Gobierno Vasco, del Departamento de Agricultura Foral y del Departamento de Urbanismo Foral, debiendo seguirse los trámites de la L.C.E. siendo preceptiva subasta pública. En el informe se advertía que obviar el procedimiento supone actuar al margen del cauce legal establecido, pudiendo incurrirse en la responsabilidad del art. 78 de la L.B.R.L. que se incluyó textualmente. Tras un debate, y pese a la advertencia de ilegalidad, de la que tuvieron conocimiento todos los corporativos, votaron a favor del acuerdo el DIRECCION011Rodolfoy los DIRECCION012, Flora, Paula, Carlos Francisco, Cristobal, Juliány Pedro Enrique, todos ellos mayores de edad, aprobándose el acuerdo por siete votos a favor, tres en contra y tres abstenciones.
Los arrendatarios prosiguieron con la explotación de la cantera de Atxarte, durante la prórroga acordada.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo,Flora, Paula, Juliány Pedro Enrique, como autores de un delito de prevaricación, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE INHABILITACION ESPECIAL y pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.
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- Notificada la Sentencia a las partes por la representación de Carlos Francisco, Cristobal, Rodolfo, Pedro Enrique, Paula, Floray Julián, se formuló recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrentes basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, denunciándose violación, por indebida aplicación del artículo 358.1º del Código Penal.
Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la L.E.Criminal.
Que con fundamento en la Disposición Transitoria novena , apartado c) de la L.O. 10/95 de 23 de noviembre del C.Penal, se interpone por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, conforme al art. 404 del Nuevo Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento y por necesidades del servicio se suspendió la vista señalada para el día 13 de febrero, quedando señalada para el día 11 de abril de 1.997, y habiendo tenido lugar dicha vista por la Letrada recurrente Itziar Charterira se informa en apoyo de su escrito de formalización solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.
Por el Ministerio Fiscal se impugnan los motivos y solicita la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.
En el primero de los motivos del recurso interpuesto, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 358.1º del anterior Código Penal, vigente cuando ocurrieron los hechos.
El motivo debe, necesariamente, prosperar. En efecto, como señalan las sentencias de 20 de abril de 1995(nº 575/95) y de 1 de Abril de 1996 (nº 171/96), entre otras muchas, el delito de prevaricación sancionado en el art. 358.1º del anterior Código Penal exigía como requisito esencial el dictado de una resolución injusta en asunto administrativo, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, siendo constante la doctrina de esta Sala al determinar que la "injusticia" de la resolución no se identifica con su ilegalidad, es decir con el dato de que la resolución no sea conforme a Derecho -lo que podría conllevar su anulación por la jurisdicción contencioso-administrativa, pero no exige su criminalización- sinó que el concepto de resolución injusta queda limitado a aquellas resoluciones que, de modo flagrante y clamoroso desbordan la legalidad vigente (S.T.S. Sala 2ª de 17 de Mayo de 1992 o 20 de Abril de 1995).
En definitiva, la simple discordancia de la resolución con la normativa reguladora de la cuestión administrativa que resuelve, tanto en el ámbito competencial, como en el procedimental o en el de fondo, no transmuta automáticamente en delictiva la actuación del funcionario o autoridad que la dicte, lo que vaciaría de contenido la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que este elemento normativo del tipo únicamente concurre cuando la contradicción con el Ordenamiento Jurídico es patente, notoria e incuestionable, apartándose la resolución dictada de la legalmente procedente, de una manera tan palmaria y llamativa, que no puede sostenerse racionalmente como plausible la decisión adoptada.
Especificando los supuestos en que concurre esta contradicción insalvable entre la resolución dictada y la norma administrativa vulnerada, señalan las sentencias de 10 de Mayo de 1.993, 20 de Abril y 2 de Noviembre de 1995, entre otras, que "la injusticia a que el precepto se refiere puede verse concretada en la absoluta falta de competencia del inculpado, en la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que éste implique un torcimiento del Derecho, o una contradicción con el ordenamiento jurídico de tal manera patente y grosera, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando pues la mera ilegalidad, que puede ser producto de una interpretación errónea, o equivocada o discutible como tantas veces ocurre en Derecho".
En el caso actual la resolución aprobada por el DIRECCION011y los DIRECCION012de Anteiglesia de Abadiño (Vizcaya) consistió en conceder una prórroga de tres meses en el contrato de arrendamiento para la explotación de las Canteras Municipales, pese al informe del Secretario accidental de la Corporación advirtiendo de la ilegalidad del acuerdo por estar ya agotadas las tres prórrogas de cinco años permitidas por la legislación de Contratos del Estado, decisión adoptada para evitar el impacto económico y social negativo que tendría la paralización de las canteras mientras se resolvía sobre un nuevo Proyecto de Explotación.
En dicha resolución no concurre el elemento normativo del tipo, la injusticia de la resolución, que este Tribunal ha interpretado de forma objetiva y en el sentido restrictivo expresado en el primer fundamento de esta Sentencia. En efecto; a) en el primer aspecto competencial resulta incuestionable que el Pleno del Ayuntamiento era el órgano competente para adoptar la decisión de conceder o denegar la prórroga extraordinaria solicitada, pues fué el mismo órgano quien concedió las prórrogas anteriores, con independencia de la cuestión de si dicha concesión es procedente o no, lo que atañe al fondo de la resolución, no al ámbito competencial; b) por lo que se refiere al procedimiento, no se aprecian vicios esenciales, pues la cuestión fué tramitada y resuelta por el Pleno en la forma ordinaria, sin que pueda trasladarse como exigencia procedimental para la adopción de un acuerdo de efectos temporales tan limitados, la necesidad de atender a una serie de dictámenes que están previstos para un supuesto distinto, que es el de proceder a una nueva adjudicación y c) la decisión de fondo no aparece como un torcimiento del derecho, es decir como una decisión que implique una contradicción con el Ordenamiento Jurídico de tal manera patente y grosera que pueda ser apreciada por cualquiera, pues con independencia de que conforme a la normativa sobre Contratos del Estado se hubiesen agotado las prórrogas ordinarias legalmente prevenidas -según el informe del Secretario Accidental del Ayuntamiento que se recoge en los hechos probados de la Sentencia-, la posibilidad de conceder una prórroga extraordinaria de duración temporal muy limitada, -tres meses, frente a los cinco años de las prórrogas ordinarias- con la finalidad de evitar las consecuencias negativas que para el empleo en la zona pudieran derivarse de la paralización de la explotación de las canteras, dando con ello tiempo a la emisión de los dictámenes procedentes y a la culminación del proceso, ya en marcha, para adoptar una decisión definitiva, constituye una interpretación racionalmente sostenible de las funciones y responsabilidades que, en orden a la tutela de los intereses generales y específicamente de los locales, corresponde asumir a la Corporación Municipal.
En definitiva una cosa es que la resolución adoptada careciese de "cobertura normativa" o que vulnerase "el principio de legalidad", como señala la Sentencia impugnada y otra diferente que se tratase de una decisión "injusta" en el sentido restrictivo con el que este elemento del tipo penal ha sido interpretado por la doctrina constante de esta Sala, que se corresponde con el principio de intervención mínima del Derecho Penal. Esta concepción restrictiva se corresponde también con la expresión "arbitraria" con que se califica a la resolución que constituye el objeto del delito de prevaricación en el nuevo Código Penal, pues dicha calificación de "arbitraria" incluída en el nuevo art. 404 del Código Penal de 1995, más que innovar viene a clarificar el tipo objetivo del delito en el sentido de la precitada doctrina jurisprudencial de esta Sala
El control ordinario de legalidad de la actuación administrativa (artículo 106 C.E) compete a la jurisdicción contencioso- administrativa, constituyendo la intervención penal la última "ratio" sancionadora. Procede, en consecuencia, la estimación del recurso interpuesto, casando la Sentencia impugnada, sin perjuicio de reconocer que se trata de una resolución muy bien construída y de relevante interés aún cuando no se compartan sus conclusiones
La estimación de este primer motivo excusa del análisis de los demás, que han quedado sin contenido; la denuncia de quebrantamiento de forma por denegación de determinadas pruebas tendentes a acreditar que la paralización de las canteras podía ocasionar una grave problemática económica y social, pues esta consecuencia es reconocida por la propia Sentencia impugnada, sin necesidad de nuevas pruebas y en cuanto a la atipicidad de la conducta con el nuevo Código Penal, ya se ha expresado que, sin necesidad de acudir a la aplicación retroactiva del Nuevo Código, se estima que los hechos no son legalmente integrantes del delito de prevaricación tipificado en el art. 358.1 del Código Penal anterior.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuestos por los recurrentes contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 22 de Febrero de 1.995 CASANDO y ANULANDO en consecuencia dicha Sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última, de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Durango, Procedimiento Abreviado 113/93, seguido por delito de Prevaricación, contra Rodolfo, con DNI nº NUM005, mayor de edad nacido en Abadiano (Vizcaya), el día 21 de Mayo de 1948, hijo de Luis Maríay de Nuria, sin antecedentes penales; contra Flora, con DNI nº NUM006, mayor de edad, nacido en Abadiano (Vizcaya), el día 24 de Agosto de 1949, hijo de Felipey Inmaculada, sin antecedentes penales; contra Paula, mayor de edad, con DNI nº NUM007, nacido en Abadiano (Vizcaya), el día 5 de Abril de 1951, hija de Carlos Antonioy Elsa, sin antecedentes penales, contra Carlos Francisco, mayor de edad, con DNI nº NUM008, nacido en Ochandiano (Vizcaya), el día 28 de diciembre de 1938, hijo de Eugenioy de Andrea, sin antecedentes penales, contra Cristobal,. mayor de edad, con DNI nº NUM009nacido en Abadiano (Vizcaya), el día 25 de Noviembre de 1947, hijo de Luis Angely María Virtudes, sin antecedentes penales; contra Julián, mayor de edad, con DNI nº NUM010, nacido en Abadiano (Vizcaya) el día 11 de junio de 1957, hijo de Fermíny Verónica, sin antecedentes penales y contra Pedro Enrique, con DNI nº NUM011mayor de edad, nacido en Mendavia (Navarra) el día 25 de diciembre de 1951, hijo de Luis Pedroy de Nieves, sin antecedentes penales, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha 22 de febrero de 1.995, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia impugnada, incluidos los HECHOS PROBADOS.
UNICO.- Por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos de nuestra primera sentencia los hechos enjuiciados no son legalmente integradores del delito de prevaricación objeto de acusación, razón por la cual procede dictar sentencia absolutoria de todos los acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos Francisco, Cristobal, Rodolfo, Pedro Enrique, Paula, Floray Julián, del delito de prevaricación objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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