STS, 2 de Octubre de 2001
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 02 Octubre 2001 |
D. MANUEL GODED MIRANDAD. JUAN JOSE GONZALEZ RIVASD. FERNANDO MARTIN GONZALEZD. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil uno.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 4429/97 interpuesto por D. Alejandro González Salinas, Procurador de los Tribunales, en representación del Excmo. Ayuntamiento de Soria, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de fecha 4 de abril de 1997, en el recurso 213/1996, promovido por CORVIAM, S.A., contra Acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Soria de 8 de enero de 1996 y 23 de septiembre de 1995, desestimando recurso de revisión y de adjudicación definitiva de la subasta para contratar la ejecución de la construcción de Pabellón Polideportivo, habiendo sido parte recurrida D. José Antonio Vicente Arche Rodríguez, en nombre de CORVIAM, S.A.
El Ayuntamiento de Soria acuerda la aprobación del Proyecto técnico y estudio de seguridad y del pliego de condiciones económico-administrativas para construcción de un Pabellón Polideportivo y procedimiento de contratación mediante subasta, fijándose como tipo de licitación la cantidad de 273.856.287 pesetas más IVA.
La Mesa de contratación, el 15 de mayo de 1995, al no haberse precisado en algunas proposiciones si el importe ofertado incluye el IVA, acuerda la adjudicación provisional a CORVIAM, S.A. en el precio de 239.706.408 ptas. al que sumando el IVA, por así precisarlo en la oferta, resulta un total de 278.059.433 ptas., con la salvedad expresa de que dicha adjudicación por su carácter "provisional", de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley de Contratos del Estado y 107 del Reglamento que la desarrolla, no crea derecho alguno en su favor mientras no tenga carácter definitivo, y propone interesar aclaración a los licitadores en cuestión si el importe ofertado incluye el IVA, o ha de incrementarse.
La Comisión de Gobierno, en sesión de 13 de septiembre de 1995, propone dejar sin efecto la adjudicación provisional realizada a favor de CORVIAM, S.A. por estimar que no es la oferta económica más ventajosa y adjudicar definitivamente la subasta a la empresa TECSA en el precio de 252.741.967 ptas. IVA incluido, siguiente licitador no incurso en baja temeraria y, en consecuencia, se otorga la adjudicación definitiva a TECSA en el precio reseñado.
La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Castilla-León, con sede en Burgos, de 4 de abril de 1997, contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Cesar Gutierrez Moliner, en nombre y representación de CORVIAM, S.A. contra las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, las que se anulan y dejan sin efecto por no ser conformes a derecho, declarando el derecho de la recurrente a que se proceda a la adjudicación definitiva de la obra del Pabellón Deportivo Municipal en el Complejo Deportivo los Pajaritos de Soria, en el precio de 239.706.408 ptas. más IVA, y si esto no fuera posible, por estar culminada ya la obra, se podrá acordar, en su caso, la sustitución de tal ejecución por la equivalencia de daños y perjuicios, de conformidad con lo señalado en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución. No procede hacer imposición de costas".
En el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, al estimarse el recurso y sin entrar por tanto a examinar los demás motivos de impugnación esgrimidos por la empresa recurrente, toda vez que siguiendo el inicial criterio interpretativo de la Mesa de Contratación, la oferta económica más ventajosa seguía siendo la de CORVIAM, S.A., se señala que es claro que en ejecución de sentencia no se podría adjudicar la misma a la empresa recurrente, por lo que procede la transformación en el equivalente de daños y perjuicios causados, que cifra la recurrente en el beneficio industrial, es decir, con el 6 por 100 de 239.706.408 ptas. y así ante la imposibilidad material de ejecutar la sentencia dictada en autos, se podrá acordar, en su caso, la sustitución de tal ejecución por la equivalencia de daños y perjuicios, y una vez tramitado dicho incidente por el procedimiento previsto en los artículos 929 y siguientes de la LEC, procederá fijar mediante Auto la cantidad a percibir por la recurrente en concepto de daños y perjuicios en ejecución de la sentencia dictada en autos.
También en la sentencia recurrida se señala que cabe concluir que se ha vulnerado la regla que impide mejorar una oferta cuando se conocen las de los demás, siendo públicas y notorias las ofertas presentadas, vulnerándose así las normas que han de regir un procedimiento de subasta, y cusando indefensión, pues siendo ya públicas las ofertas, se posibilitaba la mejora de las ofertas más bajas, y, así, aquellas empresas que habían omitido referencia alguna en relación al IVA, y que en principio se consideraron ofertas sin IVA, pasaron, tras la oportunidad permitida, a aclarar que su importe incluía IVA, lo que ocurrió en el caso de TECSA, llegando a ser así la oferta económica más ventajosa.
Tal actuación, a juicio de la sentencia recurrida, quiebra la finalidad y naturaleza misma de la subasta, por lo que cabe concluir que concurre la causa de nulidad alegada, procediendo en este punto estimar el recurso interpuesto y anular las resoluciones impugnadas por no ser éstas conformes a derecho.
Por ello, resulta irrelevante si es o no de aplicación al presente caso, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y la normativa reguladora del IVA, en el sentido de que siempre que se haga alusión a la cuantía o al importe de los contratos, se entenderá que en los mismos está incluido el IVA, toda vez que lo importante en el presente recurso no es si las propuestas habían de incluir o no el IVA, sino que la Administración, al solicitar aclaraciones, concedió la facultad de mejorar las ofertas o de modificar las proposiciones iniciales, con pleno conocimiento de las demás proposiciones, lo que está prohibido en los procedimientos selectivos o de concurrencia.
Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal del Ayuntamiento de Soria y se opone a la prosperabilidad del recurso la representación procesal de CORVIAM, S.A.
Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2001.
El primero de los motivos de casación se basa en la infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de los artículos 31 y 32 de la Ley de Contratos del Estado, 107 y 109 del Reglamento General de Contratación del Estado y 83 y 84 de la Ley 13/95 de Contratos de las Administraciones Públicas.
En los artículos que se considera infringidos se establece que la adjudicación definitiva es competencia de órgano distinto al de la adjudicación provisional o al de propuesta de adjudicación, según la Ley 13/95, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, que entró en vigor el 8 de junio, siendo de aplicación esta Ley según su disposición transitoria primera, que dispone: "Los expedientes de contratación en curso en los que no se haya producido la adjudicación se regirán por lo dispuesto en la presente ley, sin que, no obstante, en ningún caso sea obligatorio el reajuste a la presente ley de las actuaciones realizadas" frente al criterio de la sentencia objeto de impugnación, que lo considera irrelevante.
Esta precisión viene definida por las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1973, 18 de octubre de 1978 y 21 de mayo de 1968.
Asiste la razón, en este punto, a la parte recurrente, pues las características fundamentales de la adjudicación provisional son:
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Que no crea derecho alguno en favor del adjudicatario provisional o del empresario propuesto, siendo por tanto una mera expectativa y que, en consecuencia, el órgano de contratación no queda vinculado por la propuesta efectuada por la Mesa de Contratación.
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Que en ningún caso se eleva a definitiva por el transcurso del plazo máximo para decidir ésta, ni aun en el caso de que no existiera causa de infracción del ordenamiento jurídico.
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Es un acto de trámite inimpugnable y revisable sin sujetarse a la Ley 30/92. Estos criterios se reiteran en las STS de 28 de diciembre de 1933, 5 de mayo de 1945, 27 de noviembre de 1956, 5 de junio de 1957, 11 de marzo de 1958, 16 de julio de 1959 y 11 de febrero de 1960.
Así, en la cuestión examinada, siguiendo el informe del Director Gerente del Area de Urbanismo y el dictamen de la Comisión Informativa de Urbanismo, Obras y Medio Ambiente, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Soria, en sesión de 13 de septiembre de 1995, adopta el acuerdo objeto de impugnación, dejando sin efecto la adjudicación provisional realizada a favor de la mercantil recurrente en el precio de 278.059.433 ptas., con IVA sumado por así expresarlo en su proposición y efectuando la adjudicación definitiva a la mercantil TECSA en el precio de 252.741.967 ptas., IVA incluido al no contener especificación sobre el impuesto, por ser la oferta más ventajosa, pues se aplica el criterio de la subasta, sistema de selección que priva de toda discrecionalidad a la Administración, ya que solo puede considerarse más ventajosa a la proposición que lo sea económicamente y una vez desestimada la proposición de BEGAR por estar incursa en baja temeraria, al exceder en más de 10 unidades sobre la media aritmética de los porcentajes de baja de todas las proposiciones admitidas, según el artículo 109 del Reglamento General de Contratación del Estado).
De esta forma, entre ambas proposiciones, la de CORVIAM, S.A. por un total de 278.059.433 ptas. y la de TECSA por un total de 252.741.967ptas. el remate se adjudica a la que suponga la mayor ventaja económica de las ofertas, es decir, a ésta última, ya que de la precaria adjudicación inicial a CORVIAM, S.A. no surgió para esta empresa ningún derecho subjetivo sino un interés legítimo en el desarrollo posterior del procedimiento y, en todo caso, la frustración de una mera expectativa, como indican los arts. 31 LCE, 101 RGCE y 83 LCAP y según se infiere de los criterios de la STS de 20 de septiembre de 1991.
Por otra parte, consta acreditado del análisis del voluminoso expediente administrativo:
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Que tanto la propuesta del pliego de condiciones económico-administrativas como el pliego de condiciones de 23 de marzo de 1995 (cláusula tercera) no especificaban más que el tipo de licitación en 273.856.287 (sin señalar nada sobre el IVA), aunque el anuncio en el BOP Soria de 5 de abril de 1995 (nº 39) comprendiese el IVA.
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Que en el acta de apertura de 15 de mayo de 1995 figura la proposición de TECSA, S.A. admitida por 252.741.967 y en la propuesta de CORVIAM, S.A. figuraba la suma de 239.706.408 ptas. más el IVA, que representaba la suma de 278.059.433 ptas.
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Que después de interesar la correspondiente aclaración a los licitadores, el escrito de TECSA de 12 de mayo de 1995 hace constar que el IVA estaba incluido.
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La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Soria en Acuerdo de 13 de septiembre de 1995, confirmado por otro posterior de 8 de enero de 1996, al desestimar un recurso extraordinario de revisión planteado por CORVIAM, S.A. adjudica a TECSA la ejecución de la obra y el contrato administrativo se formaliza el 14 de septiembre de 1995.
En consecuencia, procede estimar el motivo y anular la sentencia, pues tras referir a que el pliego de condiciones fija el tipo de licitación en 273.856.287 ptas. más IVA (fundamento jurídico segundo, apartado segundo), señala:
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Que la Mesa de Contratación, no obstante la adjudicación provisional a CORVIAM en el precio de 239.856.287 ptas. más IVA, lo que supone un total de 278.059.433 ptas. acordó interesar aclaración a los licitadores que no precisaron en sus proposiciones si el importe ofertado incluía o no IVA, para que confirmasen por escrito si el importe ofertado incluye IVA o ha de incrementarse este (fundamento jurídico segundo, apartado tercero) y al siguiente día al de la apertura de las proposiciones económicas, el Diario de Soria 7 Días informó de la adjudicación provisional publicando las proposiciones presentadas, detallando claramente si incluían o no IVA, y aquellas que no determinaban nada al respecto (fundamento jurídico segundo, apartado sexto).
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Ante las aclaraciones solicitadas el 15 de mayo, dos empresas licitadoras no contestaron, tres empresas aclararon que el importe ofertado no incluía IVA, y otras tres empresas precisaron que el importe ofertado sí incluía IVA, entre ellas TECSA (fundamento jurídico segundo, apartado octavo), y efectuadas las aclaraciones, se elaboró un listado conteniendo todas las proposiciones y emitiéndose el dictamen que sirvió de base al Acuerdo municipal que dejó sin efecto la adjudicación provisional realizada a favor de CORVIAM, S.A., por entender que no era la oferta económica más ventajosa y realizó la adjudicación definitiva a la empresa TECSA en el precio de 252.751.967 ptas (IVA incluido) por ser la oferta económica más ventajosa (fundamento jurídico segundo, apartado noveno y décimo).
Sin embargo, tras reconocer estos presupuestos fácticos, concluye la sentencia señalando que las Mesas de Contratación no pueden dejar que se mejoren propuestas o modifiquen las ofertas iniciales, una vez conocidas las demás (fundamento jurídico cuarto, apartado primero) y entiende que se ha vulnerado la regla que impide mejorar una oferta cuando se conocen las de los demás, ya que siendo públicas y notorias las ofertas presentadas, es claro que se ha permitido mejorar posturas cuando ya se conocían las de los demás, vulnerándose así las normas que han de regir el procedimiento de subasta (fundamento jurídico cuarto, apartado octavo).
Esta última consideración no es correcta cuando la consulta propuesta por la Mesa de Contratación no condicionaba la competencia de la Corporación y su capacidad de fiscalización sobre la actuación de la Mesa de Contratación, siendo libre de adoptar la decisión que consideró procedente, partiendo del automatismo de la subasta, como criterio de adjudicación al mejor postor.
El segundo de los motivos de casación se basa en la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de los artículos 88 de la Ley 37/92, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido; 25 del Real Decreto 1624/92, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido; 78 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y 68 del Reglamento General de Contratación del Estado.
Tales preceptos aparecen vulnerados teniendo en cuenta:
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El artículo 88 de la Ley 37/92 del IVA establece que en las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas al impuesto cuyos destinatarios fuesen entes públicos se entenderá siempre que los sujetos pasivos del impuesto al formular sus propuestas económicas, aunque sean verbales, han incluido dentro de las mismas el Impuesto sobre el Valor Añadido, que, no obstante, deberá ser repercutido como partida independiente, cuando así proceda en los documentos que se presenten al cobro sin que el importe global contratado experimente incremento como consecuencia de la consignación del tributo repercutido.
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En el mismo sentido se pronuncia el artículo 25 del Real Decreto 1624/92 al complementar el artículo anterior en el sentido de que los pliegos de condiciones particulares previstos en la contratación administrativa contendrán la prevención expresa de que a todos los efectos se entenderá que las ofertas de los empresarios comprenden no sólo el precio de la contrata, sino también el importe del impuesto.
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En cuanto a la normativa específica de la contratación administrativa el artículo 78 de la Ley 13/95 dispone que siempre que en el texto de esta ley se haga alusión al importe o cuantía de los contratos, se entenderá que en los mismos está incluído el IVA salvo indicación expresa en contrario, criterio reiterado en el artículo 77 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio (T.R. Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).
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También el artículo 68 del Reglamento General de Contratación del Estado precisa que el presupuesto de ejecución por contrata se obtendrá incrementando el de ejecución material en los siguientes conceptos:
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) Gastos Generales y Beneficio Industrial.
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) El impuesto sobre el Valor Añadido que grava la ejecución de la obra, cuyo tipo se aplicará sobre la suma del presupuesto de ejecución material y los gastos reseñados.
Estos preceptos resultan vulnerados cuando la sentencia, en el último apartado de su fundamento jurídico cuarto, dice que es irrelevante la normativa reguladora del IVA, porque lo importante en el presente recurso no es si las propuestas habían de incluir o no el IVA, sino que la Administración, al solicitar aclaraciones, concedió la facultad de mejorar las ofertas o de modificar las proposiciones iniciales, con pleno conocimiento de las demás proposiciones, lo que está prohibido en los procedimientos selectivos o de concurrencia, cuando según reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas, las STS de 7 de noviembre de 1968, 13 de diciembre de 1969, 4 de junio de 1970, 13 de noviembre de 1970, 10 de octubre de 1970, 29 de septiembre de 1970) se trata de una cuestión de interpretación del clausulado del contrato, máxime cuando la adjudicación provisional a CORVIAM, S.A. fue un simple acto preparatorio y de trámite, limitándose a establecer una mera comparación cuantitativa de proposiciones susceptibles de aclaración, que no implicó sino la concreción de las ofertas ya realizadas en el punto concreto de sujeción al IVA.
Los razonamientos precedentes conducen a declarar haber lugar al recurso de casación, sin imposición de costas en la primera instancia jurisdiccional y en esta instancia, cada parte pagará las suyas.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación nº 4429/97 interpuesto por D. Alejandro González Salinas, Procurador de los Tribunales, en representación del Excmo. Ayuntamiento de Soria, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de fecha 4 de abril de 1997, en el recurso 213/1996, promovido por CORVIAM, S.A., contra Acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Soria de 8 de enero de 1996 y 13 de septiembre de 1995, desestimando recurso de revisión y de adjudicación definitiva de la subasta para contratar la ejecución de la construcción de Pabellón Polideportivo, procediendo hacer los siguientes pronunciamientos:
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) Casar, revocar y anular la sentencia recurrida.
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) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Cesar Gutierrez Moliner, en nombre y representación de CORVIAM, S.A. contra los Acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Soria de 13 de septiembre de 1995 y 8 de enero de 1996, cuya validez y conformidad al ordenamiento jurídico procede declarar.
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) No procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia jurisdiccional y de las de este recurso cada parte pagará las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.
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