STS, 28 de Septiembre de 2004

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 7 de febrero de 2001, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Maldonado Trinchant en nombre y representación de D. Cristobal, contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, debemos anular y anulamos la citada resolución por no ser conforme con el ordenamiento jurídico, al tiempo que declaramos el derecho del recurrente a percibir, en concepto de indemnización la cantidad de 250 000 pesetas. Sin costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se impugna la resolución de 31 de marzo de 1992 del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Cristobal contra el acuerdo de adjudicación por el ente público RTVE a la empresa Pesa Electrónica, S.A., del contrato de suministro e instalación de equipos transmisores de UHF y equipamiento complementario por importe de 282 842 869 pesetas.

La primera cuestión a resolver es la competencia de este tribunal y de la jurisdicción contenciosa para la resolución del litigio alegada como causa de inadmisibilidad por la Abogacía del Estado.

Tal competencia dependerá de si se considera aplicable la teoría de los actos separables (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1987) y de la aplicación del artículo 1 de la Ley Jurisdicciónal y artículo 14 del Reglamento General de Contratación del Estado.

Todos los contratos celebrados por la Administración, tanto administrativos como privados, están sometidos en cuanto a la competencia y procedimiento a unas reglas comunes, las del Derecho Administrativo y a la jurisdicción contencioso-administrativa (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1994).

De acuerdo con la jurisprudencia más reciente (sentencia de la Sala de Revisión del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1990, auto del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1992 y sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1993), el ente público RTVE, según el artículo 5 de sus Estatutos, Ley 4/1980, «en sus relaciones jurídicas externas, en las adquisiciones patrimoniales y contratación está sujeto sin excepciones al derecho privado».

Esta norma sirve de punto de apoyo a la doble calificación administrativa y civil, según los casos, de la actividad en el ámbito de la contratación.

Las actuaciones preparatorias para la selección del contratista son separables del negocio jurídico. Por tanto, estos actos por su naturaleza intrínseca son administrativos y pueden ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 106 de la Constitución).

La convocatoria y adjudicación directa del concurso deben ser enjuiciadas ante esta jurisdicción.

Para resolver la alegación relativa a la nulidad de la adjudicación por haberse hecho a favor de una sociedad de cuyo Consejo de Administración formaban parte dos altos cargos de RTVE se estiman aplicables al caso, dándolos por reproducidos, los fundamentos 3º y 4º de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de febrero de 1991.

En cuanto al fondo del asunto el certificado de 25 de abril de 2001 pone de relieve que el contrato de suministro se adjudicó directamente a Pesa Electrónica, S.A., con base en un Acuerdo Marco Contratos Transmisores PESA-Red de Difusión suscrito por RTVE junto con el Ministerio de Industria y el Instituto Nacional de Industria el 10 de junio de 1988 para el equipamiento técnico de las televisiones autonómicas valenciana y andaluza sin que se celebrara el preceptivo concurso público.

Al quedar cumplidas y consumadas las resoluciones por las que se adjudicó el contrato, no es posible ya acceder a lo solicitado, al desconocer si de convocarse el concurso hubiera resultado adjudicatario por concurrir con la mejor oferta. Por tanto, no cabe indemnizar por el hipotético beneficio industrial (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1999).

La Sala acuerda que el recurrente debe ser indemnizado por los únicos perjuicios constatables, que son los gastos originados por la interposición y tramitación del presente recurso que se fijan en la cantidad de 250 000 pesetas.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal del ente público Radiotelevisión Española se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.

Al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998: infracción de los artículos 29.1 a), 63.1 y 64.1.y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956, al no haber sido emplazado como demandado en el presente recurso contencioso-administrativo el ente público Radiotelevisión Española con la consecuente indefensión prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución y artículo 238.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

D. Cristobal impugnó la resolución de 31 de marzo de 1992 del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaria del Gobierno por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de adjudicación por el ente público RTVE a la empresa Pesa Electrónica, S.A., un contrato de suministro e instalación de equipos transmisores de TVE-UHF.

El ente público RTVE tiene condición de Administración Pública según el artículo 5.2 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y la Televisión, artículo 2.1. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la disposición adicional décima , apartado 1, de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización, y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Por tanto, debía tener la condición de Administración Pública demandada en el recurso contencioso-administrativo, pues adoptó el acuerdo de adjudicación del contrato de suministros.

El hecho de que el recurrente interpusiera un previo recurso de alzada (alzada impropia) ante el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno no desvirtúa este hecho.

El derecho reconocido en el artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa a comparecer como interesados debe extenderse no sólo a los particulares que puedan estar interesados en ser coadyuvantes de la Administración demandada, sino también a las Administraciones Públicas que han de ser consideradas codemandadas junto con la que remite el expediente administrativo, en este caso, el ente público Radiotelevisión Española.

Radiotelevisión Española no fue considerada Administración Pública demandada en el procedimiento de instancia ni se la emplazó por la Sala mediante la reclamación del expediente administrativo ni fue emplazada por la Administración General del Estado para que compareciera.

Por tanto, se ha producido quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales e indefensión, tal como exige el artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998.

El ente público recurrente compareció en el procedimiento con fecha 17 de abril de 2000, y por diligencia de ordenación de fecha 10 de mayo de 2000 se admitió su personación. Se conoció de la existencia del recurso por la solicitud de una certificación en la fase de prueba. Por tanto, la personación en esta fase procesal cuando sólo restaba el trámite de conclusiones fue insuficiente para la adecuada defensa de los intereses jurídicos del ente público Radiotelevisión Española.

Por tanto, se produjo indefensión, prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución y artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El artículo 66.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 exige como requisito ineludible que los demandados o coadyuvantes no se hayan personado dentro del plazo del emplazamiento recibido en tiempo y forma. Dicho artículo no es aplicable pues el emplazamiento se omitió indebidamente. Para garantizar el derecho de defensa es preciso retrotraer actuaciones y permitir a la Administración demandada y no emplazada debidamente la cumplimentación de los trámites anteriores, en este caso, la contestación a la demanda y la fase de prueba.

Motivo segundo.

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998: infracción del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 y 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956, así como de la doctrina legal establecida en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1999, al haberse otorgado al demandante una indemnización de 250 000 pesetas sin concurrir los requisitos legales para ello.

La sentencia recurrida estima parcialmente el recurso interpuesto y anula la resolución de 31 de marzo de 1992 del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de adjudicación por el ente público RTVE a la empresa Pesa Electrónica, S.A., del contrato de suministro e instalación de equipos transmisores de TVE-UHF.

Se rechazan las pretensiones relativas a la convocatoria de un nuevo concurso y la indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, la Sala otorga una indemnización de 250 000 pesetas, por los gastos derivados de la interposición y tramitación del recurso contencioso administrativo, lo que infringe el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, pues el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida niega que la resolución anulada haya causado daños a D. Cristobal y deniega la indemnización solicitada (el beneficio industrial del importe de la adjudicación).

Si prevaleciera el criterio de la sentencia recurrida, siempre que se anulara un acto administrativo se reconocerá el derecho del recurrente a ser indemnizado por los gastos derivados de la impugnación del acto, aunque éste no le causara daños resarcirles. Por tanto, el artículo 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado quedaría inaplicado.

Esta no es la intención del legislador, pues si el acto no causó daño por sí mismo, no procede indemnizar al recurrente aunque en la vía contenciosa obtenga la declaración de su nulidad.

La indemnización infringe el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956, al encubrir una condena en costas en un caso en que la misma no procede, pues según el fundamento jurídico sexto de la sentencia no se aprecian los requisitos necesarios para la imposición de costas.

La indemnización por los gastos de interposición y tramitación del recurso infringe la doctrina de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1999, que declaró improcedente abonar al recurrente indemnización ni por lucro cesante, ni por beneficio industrial ni las costas procesales por aplicación de los artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.

Termina solicitando tras los trámites procedentes:

1. ) Que se acoja el primer motivo de casación articulado en el recurso, se case la aludida sentencia y se retrotraigan las actuaciones al momento del emplazamiento del Ente Público RTVE para personarse en el procedimiento y contestar a la demanda, a fin de que se dé cumplimiento a dicho trámite y se continúe el recurso contencioso-administrativo a partir de esa fase procedimental, teniendo a dicho Ente como Administración Pública demandada en el mismo.

2. ) Subsidiariamente, y para el caso de que no se estime el primer motivo de casación articulado, se acoja el segundo motivo de casación planteado en el presente recurso, se case la aludida sentencia y se dicte otra en la que se declare la improcedencia de abonar indemnización alguna a Don Cristobal como consecuencia de la anulación de la resolución dictada por el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno el 31 de marzo de 1992, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de adjudicación por el Ente Público RTVE a la empresa Pesa Electrónica, S.A., del contrato de suministro e instalación de equipos transmisores de TVE-UHF.

Por providencia de esta Sala de 10 de septiembre de 2002 se concede a las partes, un plazo común de diez días, para que formulen las alegaciones que estimen oportunas sobre la posible causa de inadmisión por no haberse justificado por el recurrente en el escrito de preparación del recurso de casación que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia (artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional).

Por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 13 de marzo de 2003 se inadmite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ente Público Radiotelevisión Española contra la sentencia de 7 de febrero de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en cuanto al motivo fundado en el artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdicciónal y se admite respecto al motivo fundado en el artículo 88.1 c) de dicha Ley.

En el escrito de oposición al recurso presentado por la representación procesal de D. Cristobal, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones respecto de motivo primero de casación, único admitido:

La personación del ente público Radiotelevisión Española se produjo con posterioridad al periodo de prueba, pero en conclusiones tuvo la oportunidad de hacerse oír y valorar la prueba de adverso.

No se produce indefensión cuando está abierta la vía de recurso en el que se revisa la sentencia de instancia por un órgano superior. Cita las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1993 y 24 de octubre de 1991 y sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1985 y 26 de diciembre de 1995.

Cita las sentencias del Tribunal Constitucional de 1 de diciembre de 1998, 21 de mayo de 1997.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2000.

A tenor de la jurisprudencia citada la posibilidad de recurrir en casación por el ente público Radiotelevisión Española anula cualquier posible indefensión y respecto de la prueba obra en autos el expediente administrativo en el que consta la tramitación de los contratos impugnados.

Termina solicitando que se estime la oposición interpuesta y se case la sentencia recurrida con el alcance que esta parte tiene interesado para que, siendo nulos los contratos tal y como se reconoce en la propia sentencia recurrida, se acuerde indemnizar a mi representado conforme a lo razonado en el cuerpo de este escrito con el reconocimiento del beneficio industrial (debidamente actualizado con arreglo al IPC según lo dispuesto en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) que éste hubiera percibido de haber resultado adjudicatario del contrato de autos si se hubiera convocado el preceptivo concurso público debidamente actualizado.

En el escrito de oposición al recurso presentado por el abogado del Estado en la representación que le es propia, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Inadmisión del recurso.

Al ser la cuantía de la indemnización reconocida en sentencia de 250 000 pesetas concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 86.2 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción. Al motivo primero.

No se produce la infracción invocada. En el recurso contencioso-administrativo ha sido parte la Administración demandada competente para resolver el recurso de alzada, la Secretaría del Gobierno del Ministerio de Relaciones con las Cortes, superior jerárquico del ente público en el tema que nos ocupa.

Termina solicitando que se declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente su desestimación.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 21 de septiembre de 2004, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal del ente público Radiotelevisión Española contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 7 de febrero de 2001, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cristobal contra la resolución de 31 de marzo de 1992 del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de adjudicación por el ente público RTVE a la empresa Pesa Electrónica, S.A., del contrato de suministro e instalación de equipos transmisores de UHF y equipamiento complementario por importe de 282 842 869 pesetas.

Como ha quedado expuesto en el antecedente de hecho QUINTO de esta sentencia por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 13 de marzo de 2003 se inadmite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ente Público Radiotelevisión Española en cuanto al motivo fundado en el artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional y se admite respecto al motivo fundado en el artículo 88.1 c) de dicha Ley.

El abogado del Estado, en la representación que le es propia, en su escrito de oposición, antes del análisis del recurso de casación, ha interesado que se declare su inadmisión, al ser la cuantía de la indemnización reconocida en sentencia de 250 000 pesetas concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 86.2 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción.

La casación contencioso-administrativa es un recurso de ámbito limitado, en lo que aquí interesa, por razón de la cuantía litigiosa, como resulta de lo establecido en el artículo 86.2 b) de la nueva Ley de esta Jurisdicción -de plena aplicación al caso, en virtud de la disposición transitoria tercera, apartado 1, de dicha Ley, por haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a su entrada en vigor-, que exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas (a salvo el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales). Es irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, como ya se ha dicho reiteradamente, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o que se ofreciera el mismo al tiempo de notificarse la resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa no supere el límite legalmente establecido. Este Tribunal está apoderado para rectificar fundadamente -artículo 93.2 a) de la mencionada Ley- la cuantía inicialmente fijada de oficio (o a instancia de parte).

Aunque la cuantía del recurso contencioso-administrativo quedó fijada en indeterminada por providencia de la Sala de instancia de 15 de junio de 1993, sin embargo, la sentencia recurrida, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cristobal, ha reconocido en favor del demandante una indemnización por importe de 250 000 pesetas, cantidad ésta que representa el valor económico de la pretensión casacional deducida por el ente público Radiotelevisión Española, al no haberse impugnado por aquél la sentencia.

Esta Sala, en efecto, tiene declarado en reiteradas resoluciones dictadas en supuestos en los cuales el recurso de casación no abarca en su totalidad el ámbito económico reconocido por la sentencia impugnada, sino solamente una parte del mismo, que la summa gravaminis [cuantía del perjuicio] debe reducirse a la cuantía que realmente se ventila en el recurso, con independencia de la que tenga el asunto principal.

Por tanto, no alcanzando el importe de la indemnización de que se trata, representativo del interés económico del ente público, la «summa gravaminis» establecida en el artículo 86.2 b) de la Ley Jurisdiccional, procede declarar la inadmisión del presente recurso por no ser la sentencia impugnada susceptible de recurso de casación. En este sentido, la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1999 (recurso de casación núm. 5265/1993) y el auto de 27 de marzo de 2003 (recurso de queja núm. 4435/2000), entre otras muchas resoluciones.

Aun cuando el anterior razonamiento es suficiente para considerar que procede declarar no haber lugar, por ser inadmisible, al recurso de casación interpuesto, esta Sala observa que, aun cuando no fuera así, el motivo de casación que ha sido admitido debería ser desestimado.

El motivo del recurso de casación admitido por esta Sala por auto de 13 de marzo de 2003 se formula al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998 por infracción de los artículos 29.1 a), 63.1 y 64.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956, pues el ente público Radiotelevisión Española no fue emplazado como demandado en el recurso contencioso-administrativo con la consecuente indefensión, a juicio de la parte recurrente, con vulneración del artículo 24.1 de la Constitución y del artículo 238.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Del examen de los autos resulta los siguientes antecedentes:

A instancia del actor se solicitó que se completara el expediente administrativo, por lo que se remitió el oficio correspondiente al Ministerio de la Presidencia, que a su vez lo remitió el ente público Radiotelevisión Española, que por escrito de 28 de diciembre de 1993 informa a la Sala sobre los extremos solicitados.

Por providencia de 15 de diciembre de 1997 el tribunal a quo acordó que antes de resolver sobre los medios de prueba y sin retrotraer actuaciones se concediese a Radiotelevisión Española un plazo de 20 días para que formulen alegaciones.

Por auto de 18 de enero de 1999 la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó el emplazamiento de RTVE y le otorgó un nuevo plazo de 20 días para personarse y formular alegaciones con entrega, en su caso, del expediente administrativo.

Por providencia de 29 de febrero de 2000 se hizo constar que RTVE no se había personado a pesar de haber sido citada en forma.

Por escrito de 18 de abril de 2000 se personó RTVE.

Por providencia de 8 de junio de 2000 se le concedió el plazo correspondiente para formular su escrito de conclusiones y por providencia de 25 de septiembre de 2000 se declaró caducado su derecho para formular conclusiones.

De lo expuesto se deduce que no se ha producido la indefensión alegada, pues el ente público recurrente tuvo oportunidad de personarse en autos y formular alegaciones y no lo hizo.

En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

EN FUERZA DE LO RAZONADO, EN NOMBRE DEL REY Y POR LA POTESTAD EMANADA DEL PUEBLO QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN,