STS 1097/2004, 30 de Septiembre de 2004

El Juzgado de Vigilancia Pentenciaria núm. 1 de Barcelona en fecha 5 junio de 2003 dictó Auto mediante el cual se denegaba a Everardo interno del Centro Penitenciario de Quatre Camins (Barcelona) un permiso ordinario de salida propuesto al mencionado interno por el Centro Penitenciario mediante la Junta celebrada el día 15 de mayo de 2003.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 17 de septiembre de 2003 dicta Auto en el Rollo de Sala núm. 927/03, cuya Parte Dispositiva es la siguiente: "Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Everardo , contra el Auto de fecha 5 de junio de dos mil tres por el que el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 1 de Barcelona desautorizaba el permiso de salida ordinario de tres día del Centro Penitenciario de Quatre Camins en Sesión de fecha 15 de mayo de 2003, y, en consecuencia, confirmar íntegramente dicha resolución."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal del recurrente Everardo , que se tuvo anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación para unificación de la doctrina formulado por el interno del Centro Pentenciario de Quatre Camins Everardo , se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Contradicción entre el Auto dictado por la Audiencia de Barcelona, Sección Novena el día 17 de septiembre de 2003 y los autos dictados por la Audiencia de Girona, Sección Tercera, los días 8 de abril y 10 de julio del 2002 respectivamente, ya que las mencionadas Audiencias ante supuestos de hecho idénticos, iguales, dictan resoluciones judiciales contradictorias.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estima necesaria la celebración de vista oral para su resolución y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Con fecha 22 de julio de 2004 la Sala Segunda del Tribunal Supremo, reunida en Pleno adopta la siguiente resolución:

"Puede interponerse este recurso contra los autos de las Audiencias Provinciales o de la Audiencia Nacional en materia penitenciaria, en los que se resuelvan recursos de apelación que no sean susceptibles de recurso de casación ordinario. Los pronunciamientos del Tribunal Supremo al resolver estos recursos en ningún caso afectarán a las situaciones jurídicas creadas por resoluciones precedentes a la impugnada.

Son requisitos de este recurso:

a)La identidad del supuesto legal de hecho.

b)La identidad de la norma jurídica aplicada.

c)La contradicción entre las diversas interpretaciones de dicha norma. Y,

d)La relevancia de la contradicción para la decisión de la resolución recurrida.

El recurso de casación para la unificación de la doctrina en el ámbito penitenciario:

a.No es una tercera instancia.

b.Han de respetarse siempre los presupuestos fácticos fijados por el Tribunal "a quo". Y,

c.No cabe apreciar contradicción en la aplicación de la norma: a) cuando ello dependa de comportamientos individualizados , informes o diagnósticos personales y b) cuando las decisiones judiciales respeten el margen de discrecionalidad que la propia norma establezca o permita.

Preparación del recurso: El Tribunal "a quo"debe comprobar:

e)Que la resolución impugnada puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina;

f)Que en el escrito de preparación se hace constar la igualdad del supuesto legal de hecho y la desigualdad (contradicción) en la interpretación y aplicación de la correspondiente norma jurídica; y,

g)Que el recurrente aporta las resoluciones de contraste o las precisa y solicita la aportación del correspondiente testimonio de las mismas, que en todo caso, el Tribunal "a quo" deberá examinar antes de pronunciarse al respecto.

El Tribunal "a quo" -previa audiencia del Ministerio Fiscal- deberá pronunciarse, motivadamente, sobre si procede, o no, tener por preparado el recurso (art. 858 LECrim.), Formalización del recurso : Ante la Sala Segunda del T.S.:

Este recurso únicamente puede fundamentarse en la existencia de contradicción entre la doctrina asumida por el auto recurrido y la mantenida en la resolución o resoluciones de contraste.

Decisión del recurso:

Por una Sala compuesta por cinco Magistrados.

Sin celebración de vista. Y, mediante sentencia, que decidirá cual es la interpretación correcta del precepto legal al que se refiere el Tribunal que conozca de este recurso no estará obligado a decidir sobre el mismo de acuerdo con alguna de las resoluciones contradictorias citadas pro la parte recurrente, ya que podrá hacerlo conforme la doctrina que estime aplicable."

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de septiembre de 2004.

El recurso de casación para la unificación de doctrina en el ámbito penitenciario ha sido creado por la Ley Orgánica 5/2003, de 27 de mayo, que modificó la Disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, Ley Orgánica del Poder Judicial, que -en su apartado séptimo- dispone lo siguiente: "contra los autos de las Audiencias Provinciales y, en su caso, de la Audiencia Nacional, resolviendo recursos de apelación, que no sean susceptibles de casación ordinaria, podrán interponer, el Ministerio Fiscal y el letrado del penado, recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, el cual se sustanciará conforme a lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación ordinario, con las particularidades que de su finalidad se deriven. Los pronunciamientos del Tribunal Supremo al resolver los recursos de casación para la unificación de doctrina en ningún caso afectarán a las situaciones jurídicas creadas por las sentencias precedentes a la impugnada".

Antes de resolver el caso sometido a nuestra consideración casacional, y como quiera que esta Sala se va a pronunciar por vez primera sobre el alcance, contenido y efectos de este novedoso modo de impugnación de las resoluciones judiciales recaídas en el ámbito del derecho penitenciario, hemos de realizar algunas consideraciones de carácter general sobre tal recurso de unificación de doctrina en materia penitenciaria, conforme a los parámetros interpretativos de nuestro Acuerdo Plenario de fecha 22 de julio de 2004, que transcribir íntegro en los Antecedentes de hecho de esta resolución judicial.

No es la primera vez que nuestro ordenamiento jurídico penal configura un recurso de esta naturaleza, atribuido a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. En efecto, la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, ya había desarrollado, en su artículo 42, un recurso de casación para la unificación de doctrina en la aplicación de determinadas medidas a los menores infractores del Código penal, propias de su ámbito de actuación. De igual manera, esta Sala Casacional también aprovechó una de las primeras ocasiones para pronunciarse sobre sus contornos jurídico-procesales, como es exponente el Auto de 25 de noviembre de 2002, al resolver un recurso de queja frente a la inadmisión del mismo, así como la Sentencia de esta Sala número 115/2003, de 3 de febrero.

Las resoluciones judiciales susceptibles de ser recurridas en casación para la unificación de doctrina en materia penitenciaria son los autos dictados tanto por las Audiencias Provinciales como, en su caso, la Audiencia Nacional, resolviendo recursos de apelación que no sean recurribles directamente mediante el recurso de casación ordinario. Se tratará, en consecuencia, de autos dictados en apelación por las Audiencias Provinciales (en su caso, la Audiencia Nacional), procedentes a su vez de resoluciones judiciales dictadas por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, que cumplan con los requisitos que más adelante expondremos. No podrán acceder a la unificación de doctrina los autos susceptibles de recurso de casación "directo", que lo serán aquellos que determinen el máximo de cumplimiento de la pena impuesta, o en su caso, se deniegue tal fijación (apartado 6 de la DA 5ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

La finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina es asegurar la unidad del orden normativo jurídico-penal, en materia penitenciaria, para tutelar una aplicación de las normas que garanticen óptimamente el derecho de igualdad. Las partes en conflicto han tenido ya la oportunidad de agotar en pro de sus pretensiones una previa doble instancia judicial en donde depurar todos aquellos aspectos fácticos y jurídicos que configuran su controversia, de modo que en este trance casacional únicamente se controlará por este Alto Tribunal que la doctrina legal aplicable sea la ajustada al ordenamiento jurídico, resolviendo esta Sala Casacional lasdiscrepancias interpretativas entre los diversos órganos jurisdiccionales a quienes corresponda resolver tales discrepancias (en la instancia). Al decidir este recurso de unificación de doctrina, el Tribunal Supremo no tiene necesariamente que optar por una u otra doctrina legal aplicada por los órganos jurisdiccionales en conflicto, sino que puede resolver también la controversia mediante una tercera interpretación que tenga por procedente, indicando que ésa es la interpretación del precepto legal cuestionado y la doctrina legal que resulta aplicable. En consecuencia, no podrán cuestionarse ante esta Sala Casacional los propios hechos que se hayan declarado probados o sobre los cuales se haya aplicado el derecho penitenciario, quedando eliminado cualquier intento de controversia que sobre los mismos pretendan las partes suscitar. El objeto de este recurso lo será exclusivamente la doctrina aplicada por los órganos jurisdiccionales en el caso sometido al control casacional de esta Sala, de modo que su objeto es la unificación de doctrina, para lo que habrán de concurrir dos requisitos: uno, de identidad de supuesto legal de hecho y de fundamentación jurídica, y otro de contradicción en la aplicación de la doctrina legal por los órganos judiciales de procedencia. El resultado será la unificación de tal doctrina, que es el objeto del recurso y la misión de esta Sala al resolverlo. No se trata, pues, de controlar la subsunción jurídica llevada a cabo por el Tribunal de instancia en el caso concreto que haya sido sometido a su consideración, sino verificar que ante situaciones sustancialmente iguales se han producido respuestas divergentes que han ser unificadas por este Tribunal. De modo que nunca podrá convertirse este recurso para la unificación de doctrina en materia penitenciaria, en una tercera instancia, en donde las partes pretendan hacer valer de nuevo sus pretensiones divergentes con lo resuelto en la instancia.

Este recurso exige la concurrencia de dos requisitos: identidad de supuesto legal de hecho y contradicción de doctrina legal aplicada.

El primero de ellos, el requisito de la identidad de supuesto legal de hecho y de fundamentación jurídica, supone la comprobación inicial deque se trata de supuestos sustancialmente iguales, que, por consiguiente, debieron haber merecido la misma respuesta judicial y que, sin embargo, ésta fue diversa, en función de una diferente interpretación de un mismo precepto legal, que -en consecuencia- debe ser corregida por esta Sala Casacional, con la finalidad de que la aplicación del derecho penitenciario sea de todo punto uniforme en supuestos idénticos. En definitiva, lo que se pretende salvaguardar con este requisito es el principio de igualdad en la aplicación de la ley, y consiguientemente, el de seguridad jurídica. El principio de identidad de la norma se traduce en la identidad de supuesto de hecho (en el sentido de la descripción de aquellos elementos fácticos que conforman su previsión normativa) y el de consecuencia jurídica derivada de la concurrencia de tal supuesto de hecho. De esta manera, tal sustancialidad se traduce en igualdad de supuesto de hecho contemplado por la norma. Parece evidente que en toda operación jurídica el supuesto de hecho al que se ha de aplicar la consecuencia jurídica prevista por la norma ha de ser tenido en consideración, porque las normas jurídicas conforman mandatos legales en función del sustrato fáctico al que el legislador anuda una consecuencia jurídica. Pero lo que verdaderamente importa es la identidad de supuesto de hecho contemplado por la norma, y no tanto las características del "caso concreto", que desde luego, no puede modificarse en sede de esta extraordinaria instancia casacional. Lo que se valorará es, por consecuencia, el contenido o extensión del precepto legal en abstracto, y la interpretación que haya sido concedida al mismo, y no tanto los concretos contornos del caso enjuiciado por la resolución judicial impugnada, enfrentada referencialmente con las invocadas como de contraste. Se trata, obviamente, de una colisión de interpretaciones de una misma norma jurídica, siendo la misión de este recurso la unificación de tal doctrina, declarando esta Sala la forma con que ha de ser llevada a cabo la correcta interpretación de aquélla, unificando los distintos criterios aplicados, para producir tal unificación que garantice la aludida unidad del orden normativo jurídico-penalen esta materia.

Por otro lado, también es evidente que, si las particularidades fácticas del caso sometido a la valoración jurídica de uno u otro tribunal, son distintas, o si la norma jurídica permite una cierta discrecionalidad en su aplicación, el recurso no podrá prosperar, porque no se habrá producido desigualdad alguna de criterio, sino la aplicación de unos parámetros interpretativos diversos que se justifican en una sustancial falta de igualdad, o son, en otro caso, fruto de la corrección en la respuesta jurídica que faculta aquella discrecionalidad.

Finalmente, cuando la resolución impugnada haya valorado aspectos personales, fundamentalmente cuando deban tenerse en consideración informes personalizados de conducta o un pronóstico de comportamiento futuro, no podrá declararse que el supuesto legal de hecho de la norma es sustancialmente idéntico, y en consecuencia, el recurso no podrá prosperar. No puede olvidarse que, en muchos casos, en materia penitenciaria, la aplicación de la ley está basada en la individualización de conductas.

El segundo requisito es el de contradicción, o lo que es lo mismo, que con anterioridad un órgano judicial, incluido este propio Tribunal Supremo, se haya pronunciado de formadiversa a la resolución impugnada, presupuesto que también es necesario para la activación de este recurso de casación para la unificación de doctrina. Este requisito justifica que no puedan acceder directamente ante esta Sala todo tipo de discrepancias con la interpretación que se ha concedido en el supuesto concreto enjuiciado, a modo de un recurso de casación directo, sino que es precisa la previa discrepancia de criterios aplicativos de la norma jurídica con respecto a la de contraste. Deberán alegarse en consecuencia dos resoluciones judiciales: una, la impugnada, que podrá ser objeto de corrección por este Tribunal Supremo, y otra, la de contraste (una o varias), que evidencie, a juicio del recurrente, que el derecho penitenciario se aplicó de forma diferente ante otro supuesto sustancialmente idéntico al que resuelve la sentencia impugnada. Esta resolución judicial de contraste o referencial, tanto puede haber sido dictada por la propia Audiencia Provincial, por otraSección de la misma Audiencia, por otra Audiencia Provincial de diferente demarcación territorial, por la Audiencia Nacional, en los casos en que conozca de las apelaciones procedentes del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria, o por este Tribunal Supremo, resolviendo un recurso de casación para la unificación de doctrina en esta materia. Obvio es decirlo, que si se trata de una Audiencia Provincial o de la Audiencia Nacional, la resolución tomará la forma de Auto, y si lo es del Tribunal Supremo, será una Sentencia. Pero, como ya hemos señalado, únicamente la resolución impugnada puede ser objeto de corrección mediante este recurso, al disponerse en la ley, en relación con sus efectos, que "los pronunciamientos del Tribunal Supremo al resolver los recursos de casación para la unificación de doctrina en ningún caso afectarán a las situaciones jurídicas creadas por las sentencias precedentes a la impugnada".

Recapitulando: las características de este recurso de casación serán las siguientes: a) identidad de supuesto legal de hecho; b) identidad de la norma jurídica aplicada; c) contradicción entre las diversas interpretaciones de la misma; d) relevancia de la contradicción en la decisión de la resolución objeto del recurso.

Y desde el plano negativo, nunca podrá convertirse este recurso en una tercera instancia jurisdiccional, pues la subsunción jurídica llevada a cabo en la resolución impugnada no puede ser objeto de nuevo control casacional por esta Sala, ni pueden ser revisados los contornos fácticos del supuesto de hecho previsto por la norma, tal y como han quedado diseñados por el Tribunal "a quo", ni pueden finalmente considerarse infringida la doctrina legal cuando su aplicación dependa de comportamientos individualizados de conductas o informes de pronóstico o diagnóstico personal.

En lo referente a su tramitación procesal, la ley no diseña sus contornos concretos, salvo señalar que "se sustanciará conforme a lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación ordinario, con las particularidades que de su finalidad se deriven". Ello nos obliga a realizar algunas consideraciones generales al respecto.

En primer lugar, que únicamente están legitimados para interponer este recurso "el Ministerio Fiscal y el letrado del penado" (entendemos sería más correcto haber dicho el penado, asistido de letrado), pero tal mención nos conduce a interpretar que no es posible su articulación por cualquier tipo de acusación que no sea estrictamente la pública indicada.

Las resoluciones recurribles son los autos dictados por las Audiencias Provinciales y, en su caso, la Audiencia Nacional, resolviendo recursos de apelación, que no sean susceptibles de casación ordinaria, en los términos que ya hemos analizado en nuestros anteriores razonamientos jurídicos.

El recurso, al conformarse con arreglo a la estructura del recurso de casación ordinario, tiene dos fases diferentes: una ante el Tribunal "a quo" y otra ante el Tribunal "ad quem" (esta Sala Casacional).

La primera fase está constituida por la llamada de preparación del recurso de casación. En plazo de cinco días, contado desde la última notificación del Auto contra el que se pretende entablar el recurso (art. 856 LECrim.), los legitimados para interponerlo deberán presentar ante el órgano judicial "a quo" un escrito de preparación, anunciando su intención de recurrir en unificación de doctrina la resolución recaída, invocando al efecto los autos o sentencias de contraste de donde se deduzca tal contradicción con la doctrina mantenida por la resolución judicial recurrida. Deberá la parte que prepare el recurso ofrecer una sucinta explicación de tal discrepancia, al objeto de que el Tribunal "a quo" pueda verificar un primer filtro del mismo, sin limitarse a una automática comprobación de requisitos formales. En definitiva, el recurrente en el escrito de preparación deberá exponer el cumplimiento de los requisitos de identidad y contradicción en los términos que ya hemos analizado. Además, solicitará un testimonio del Auto que pretende recurrir, así como de las resoluciones judiciales de contraste, conducentes a acreditar la quiebra de la doctrina jurisprudencial o de la doctrina aplicada por otro Tribunal en un caso idéntico. Podrá, naturalmente, acompañar el texto de tales resoluciones mediante la utilización de cualquier fuente de conocimiento de las mismas. Dicho escrito deberá estar firmado, en el caso de ser el penado el recurrente, por abogado y procurador (art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

El Tribunal "a quo", dentro de los tres días siguientes, tendrá por preparado el recurso si la resolución reclamada es recurrible en casación y se han cumplido todos los requisitos exigidos, y, en el caso contrario, lo denegará por auto motivado, del que se dará copia certificada en el acto de la notificación a la parte recurrente (art. 858 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Dichos "requisitos" no son, únicamente, los formales de todo recurso de casación, sino también los de identidad y contradicción, de modo que el Tribunal "a quo" deberá llevar a cabo un previo estudio de admisión, en donde se compruebe el cumplimiento de tales exigencias, al menos de forma aparente. De modo que tal Tribunal debe verificar los siguientes controles: a) que se trate de una resolución recurrible en casación para la unificación de doctrina; b) que en el escrito de preparación del recurso se haya alegado la correspondiente contradicción, invocando la igualdad de supuesto y la desigualdad de solución; c) que en tal escrito se ofrezca o solicite testimonio de las sentencias o autos de contraste; d) que todo ello se verifique de forma motivada.

Frente a la denegación de la preparación del recurso, cabe recurso de queja (art. 862 LECrim.). De concurrir los mencionados requisitos, el Tribunal "a quo" tendrá por preparado el recurso, recabará los testimonios necesarios de las resoluciones invocadas por el recurrente, y ordenará el emplazamiento de las partes ante el Tribunal Supremo del modo dispuesto en el art. 859 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al formalizarse el recurso ante esta Sala Casacional, no podrá fundamentarse en motivos por infracción de ley ni en quebrantamiento de forma, sino que únicamente son admisibles los motivos por infracción de doctrina jurisprudencial o contradicción de doctrina entre distintas Audiencias Provinciales (en su caso, también con la Audiencia Nacional). La infracción constitucional que siempre es alegable como motivo casacional, únicamente tendrá relevancia en este recurso como manifestación del derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica. En consecuencia, no podrán alegarse vicios constitucionales relacionados con la tramitación de la causa, tales como indefensión, derecho a la prueba, etc.

El recurso se decidirá ordinariamente sin celebración de vista, terminándose mediante el dictado desentencia (especialidad ésta propia del recurso de casación). Concurrirán al dictado de tal sentencia la Sala compuesta por un mínimo de cinco magistrados, en función de las características unificadoras de este recurso. Lo resuelto en la sentenciao resolución judicial de contraste no podrá ser modificado, aunque se case la resolución impugnada, afectando solamente a ésta el contenido de la sentencia casacional.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso enjuiciado, sostiene la parte recurrente que la doctrina sostenida por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección novena), en el Auto impugnado de 17 de septiembre de 2003, al interpretar el art. 47.2 de la LOGP y los arts. 154 y siguientes del Reglamento Penitenciario, es contradictoria con la doctrina que mantiene la Audiencia Provincial de Gerona (Sección tercera) en sus Autos de 8 de abril de 2002 y de 10 de julio de 2002.

La cuestión que trae causa en este recurso es la denegación de un permiso ordinario de salida del centro penitenciario, de tres días de duración. A tal efecto, el art. 154 del Reglamento Penitenciario establece la posibilidad de su concesión, previo informe del Equipo Técnico, a los condenados que se encuentren en segundo o tercer grado penitenciario, siempre y cuando hayan extinguido la cuarta parte de su condena y no observen mala conducta.

La doctrina que sostiene el Auto recurrido es que la concesión de tales permisos ordinarios no es automática, siendo necesario contrastar la inexistencia de otras circunstancias que aconsejen su denegación, cuya apreciación corresponde a las autoridades penitenciarias, y en tal sentido es "necesario extremar las cautelas y garantías del buen uso del permiso de salida". Añade, con relación al supuesto concreto que resuelve, que los informes del penado revelan una personalidad impulsiva y violenta, resultando prematuro la concesión de un permiso por falta de garantías del buen uso del mismo.

Confrontando tal doctrina interpretativa con los Autos de contraste, se observa que mantienen idéntico razonamiento discursivo, remarcando la discrecionalidad de su otorgamiento, en función de la concurrencia de unos requisitos subjetivos que se suman a los objetivos que también deben cumplirse para la concesión de los permisos ordinarios de salida, en función de las circunstancias personales que se aprecian en los supuestos analizados, y aunque llegan a distintos pronunciamientos, la doctrina que mantienen es la misma que la del Auto impugnado. No hay, pues, contradicción alguna entre las doctrinas resultantes de ambos órganos judiciales, de manera que este recurso no puede ser admitido a trámite, ya que la discrepancia en las decisiones adoptadas no lo es porconsecuencia de la aplicación de doctrinas diversas, sino fruto de unas circunstancias personales diferentes, suficientemente valoradas y explicadas en cada una de las resoluciones, siendo claro que por esta vía no puede convertirse este recurso de casación para la unificación de doctrina, como anteriormente expusimos, en una tercera instancia.

Por las razones expuestas, procede la inadmisión a trámite del recurso formalizado por el recurrente.

Procede la condena en costas al recurrente.

III.