STS, 29 de Junio de 2004

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 17 de junio de 1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Lorenza contra la resolución de 26 de junio de 1996 del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos que desestimó el recurso ordinario interpuesto por la actora contra otra de 4 de enero de 1996 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra que denegó su solicitud de apertura de una farmacia en Alende-Moraña, actos que anulamos por no ser conformes a derecho, y en su lugar declaramos el de la recurrente a abrir dicha nueva oficina de farmacia, por lo que la Administración demandada debe otorgarle la oportuna autorización; sin hacer imposición de las costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Es objeto del presente recurso la resolución de 26 de junio de 1996 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la resolución de 4 de enero de 1996 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra que denegó la solicitud de apertura de oficina de farmacia en Alende-Moraña.

Se postula la nulidad radical de las resoluciones impugnadas por haber sido dictadas por órganos manifiestamente incompetentes: artículo 62.1 b) de la Ley 30/1992.

Esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentido contrario al que pretende la recurrente. El criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo. Cita la sentencias de 12 de abril de 1996, 11 de octubre de 1995 y 5 de diciembre de 1995.

En el suplico de la demanda se pide, en primer término, la nulidad de las actuaciones seguidas en el expediente administrativo y, de forma supletoria, que se declare el derecho de la demandante al otorgamiento de la correspondiente autorización de apertura de la oficina de farmacia. Es una simple incorrección técnica, pues resulta obvio que es lo último lo que la actora realmente pretende.

Los defectos denunciados en la tramitación del expediente administrativo son defectos de forma, que determinarían la anulabilidad de los actos administrativos si se hubiera producido indefensión a la actora.

Si se le reconoce el derecho que la Administración le denegó ninguna indefensión habría sufrido y, en el supuesto de que ese reconocimiento no fuese posible porque faltasen en el expediente elementos necesarios, cuya ausencia fuera atribuible a un indebido proceder de la Administración, cabría hablar de efectiva indefensión de carácter material y acceder a la anulación de las actuaciones.

Estas cuestiones procedimentales están indisolublemente unidas a las que se plantean sobre el fondo del asunto.

Las razones por las que el Colegio de Pontevedra denegó la autorización son asumidas por el Consejo General en la contestación a la demanda. Así, aunque el lugar de ubicación de la oficina propuesta cumplía el requisito de encontrarse a una distancia superior a los 500 metros de las ya instaladas, no concurrían los demás requisitos exigidos por el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril: el núcleo propuesto no era homogéneo y no existía una población de 2 000 habitantes para los que la apertura de la nueva oficina suponga una real mejora del servicio farmacéutico.

Según esta Sala (sentencia de 17 de septiembre de 1998) la expresión núcleo de población hay que interpretarla no en el sentido material o físico de agrupación de edificaciones que sin solución de continuidad alberguen una población que exceda de dos mil personas, sino en el de conjunto de población, incluso dispersa, (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1997), sobre todo en Galicia (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1997), que con cierta homogeneidad y características diferenciales agrupe al menos dicho número de personas, que con la apertura de una nueva oficina de farmacia experimente una mejora en las condiciones de proximidad y comodidad del servicio farmacéutico.

La homogeneidad tiene un carácter funcional que ha de interpretarse desde el resultado de un mejor servicio. Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997 y 19 de septiembre de 1997.

El hecho de que el núcleo propuesto forme parte de dos municipios no es por sí solo un obstáculo para que se conceda la autorización. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1998.

La cuestión fundamental es decidir si por razón de las distancias la oficina cuya apertura se pretende dará un mejor servicio a los habitantes del núcleo propuesto.

Según la resolución del Colegio de Pontevedra está probado que los habitantes de las parroquias de Laxe, Santa Xusta y Couso quedan más cerca del lugar propuesto para la nueva oficina que de las existentes, pero no así con los de Rebon.

El informe pericial de 2 de diciembre de 1995, aportado por la actora al expediente, indica que las mediciones de distancias se obtuvieron por el recorrido de los diferentes itinerarios, siguiendo el trazado más corto de los asfaltados u hormigonados.

No se puede criticar este informe aludiendo a mediciones sobre plano, a caminos menos cómodos, si no se indica ni siquiera su existencia.

Según el mapa topográfico nacional la distancia por las carreteras que en él figuran entre Rebon y Santa Lucía es mayor que la que existe entre Rebon, el punto de ubicación propuesto para la nueva farmacia.

Por tanto, hay que computar para el núcleo propuesto los habitantes de esta parroquia (434), que unidos a los de Amil (567), Cosoirado (78), Gargantans (244), San Lorenzo (383), y los lugares de la parroquia de Couso mas próximos a la ubicación propuesta para la nueva farmacia según el referido informe pericial (Castriño, 29, Couso, 93, Fafide, 16, Liñares, 39, y Rozas, 39), da un total de 1 922 habitantes.

No constan en la certificación municipal aportada los habitantes de los diversos lugares de las parroquias de Santa Xusta y Laxe, que tienen un total 1 127 habitantes. Según la resolución del Colegio de Pontevedra sólo parte de ellos están más cerca de la nueva farmacia. Aunque esta parte alcanzase sólo al 10% de ellos (112), ya se rebasaría la población de 2 000 habitantes necesaria.

Por lo que se refiere a la excentricidad de la ubicación propuesta, no resulta tal si no se computan los lugares mas alejados; y tampoco cabe tener en cuenta zonas no pobladas, como la situada al sur del municipio de Moraña.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Margarita se formulan en síntesis, los siguientes motivos de casación:

1. Justificación común a los motivos primero y segundo

   La valoración de la prueba esta atribuida al órgano jurisdiccional, que con inmediación examina los medios probatorios aportados, sin que pueda ser sustituida por este Tribunal, pero ello no excluye que en casación pueda invocarse la infracción de preceptos relativos a tal valoración.

   Cuando se ha incurrido en patente arbitrariedad, manifiesta falta de lógica o verosimilitud, en aquellos casos de prueba de presunciones o tasada, o se haya dado validez a una concreta prueba no válida o eficaz conforme a derecho, el hecho de que el tribunal deba formar libremente su convicción sobre los hechos a la vista de las pruebas practicadas y conforme a las reglas de la sana crítica no le faculta para reconocer eficacia determinante a una concreta prueba invalidada procesalmente.

   Tal sucede en el presente caso, en que la sentencia se funda de modo concluyente y determinante en un mero documento privado, en un informe aportado en vía administrativa emitido a instancia de la actora por el perito D. Ernesto, que no fue ratificado y fue rechazado por la Administración.

   La Sala de instancia dio por válida y eficaz esta prueba y la complementó con el mapa topográfico nacional.

   La solicitante de la autorización estaba obligada a acreditar en vía administrativa y jurisdiccional la existencia de un núcleo de población de al menos 2 000 habitantes.

   La doctrina y la jurisprudencia del Tribunal (sentencia de 2 de marzo de 1990), sostienen con reiteración y uniformidad que en Derecho procesal administrativo son aplicables las mismas reglas en materia probatoria que en el proceso civil y, de modo particular, en cuanto a la carga de la prueba, el artículo 1214 del Código Civil.

   Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1946, 24 de octubre de 1947, 12 de marzo de 1990, 27 de enero de 1989 y 1 de febrero de 1989.

   La recurrente, a pesar de la oposición de la Administración al contenido del documento emitido por el ingeniero técnico agrícola D. Ernesto, ni en vía administrativa ni jurisdiccional desarrolló actividad alguna encaminada a demostrar los hechos constitutivos de su pretendido derecho a la apertura de nueva oficina de farmacia. Pidió prueba, sin embargo, sobre cuestiones ajenas o intrascendentes.

   Se produce una inversión de la carga de la prueba al hacerla recaer con carácter negativo sobre la Administración o los particulares que se opusieron a su pretensión.

   La Sala juzgadora, con olvido de tales principios procesales, incurrió en evidentes infracciones con incidencia en la valoración conjunta de la prueba, apoyada en aquel documento ineficaz, con un resultado ajeno a la realidad de los hechos y a la presunción de validez y ajuste al ordenamiento jurídico de los actos administrativos (artículo 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), que lesiona los derechos e intereses legítimos consagrados en el artículo 24 de la Constitución.

   Le dio validez a dicho informe, que no fue ratificado en juicio. La prueba no fue practicada y se vulnera el artículo 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   La sentencia recurrida le reconoció un verdadero carácter o cuasi carácter de prueba pericial. Por dos veces, en su fundamento de derecho quinto, lo califica de informe pericial, lo que vulnera los artículos 1242 y 1243 del Código civil sobre la prueba de peritos y su valor, y los artículos 610 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la forma en que ha de practicarse una prueba de tal naturaleza.

   Concurre una manifiesta vulneración del derecho de defensa (artículo 24 de la Constitución), de la Administración y de los particulares, al dar por válido y con carácter trascendente para la resolución del pleito aquel documento ineficaz y suplir así la inactividad probatoria de quien había de soportar dicha carga y las consecuencias de su ausencia.

2. Motivo primero

   Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, al amparo del apartado c) del numero 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

   La Sala de instancia infringe normas de tal naturaleza que atañen a la prueba: artículo 1214 del Código Civil en relación con los artículos 1242 y 1243 del mismo texto legal, los artículos 604, 610 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la disposición adicional sexta de la Ley Jurisdiccional de 1956 en relación con el artículo 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con la carga de la prueba y con la presunción de validez y ajuste al ordenamiento jurídico de los actos administrativos, dada la naturaleza y alcance probatorio de los documentos privados no reconocidos en juicio, con incidencia en el derecho de defensa de los demandados ( artículo 24 de la Constitución).

3. Motivo segundo

   Al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa: infracción del artículo 1214 del Código Civil en relación con los mismos preceptos citados en el motivo anterior y por idénticas causas.

4. Motivo tercero

   Al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en relación con los preceptos procesales anteriormente mencionados.

   Únicamente está debidamente acreditado que el núcleo de población al que habría de servir la nueva oficina de farmacia sería el formado por las parroquias de San Lorenzo y Gargantans y, por una parte, de las de Laxe, Santa Xusta y Pousio, sin alcanzar los 2 000 habitantes, ya que la otra parte de tales parroquias queda más cerca de las farmacias ya establecidas y no se produciría, por consiguiente, para la mayor parte de la población mejora significativa del servicio farmacéutico.

5. Motivo cuarto

   Al amparo del apartado d) del numero 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril.

   Al margen de la inexistencia del presupuesto del número de habitantes, dicha norma tiene carácter de excepción. Por tanto, debe interpretarse restrictivamente y debe considerarse a tales efectos y según reiteradísima jurisprudencia la localización de los establecimientos de farmacia ya existentes y del de nueva apertura, los obstáculos materiales o artificiales y cualquier otra circunstancia que permita evaluar y valorar aquella finalidad y consiguientemente determinar si concurren o no circunstancias excepcionales que hagan procedente la autorización solicitada, así como concretar el núcleo. Esta concreción debe basarse en las circunstancias de hecho, dado que el concepto de núcleo de población es un concepto jurídico indeterminado y su delimitación no debe hacerse en términos radicales, pero tampoco permitir delimitaciones artificiosas. Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1999, 10 de marzo de 1999, 16 de marzo de 1999, 15 de diciembre de 1998, 2 de diciembre de 1998 y 16 de noviembre de 1998.

   Ni en vía administrativa ni contencioso-administrativa se alegó ni se examinó la concurrencia de circunstancias objetivas (obstáculos insalvables, naturales o artificiales o de cualquier otra de similar naturaleza) que aconsejen la instalación de una nueva oficina de farmacia al amparo de dicho precepto de carácter excepcional y no de la norma general que exige 4 000 habitantes.

   No existen razones o circunstancias objetivas que acrediten la no artificiosa ni arbitraria delimitación del núcleo, que abarca ocho parroquias con distancias en muchos casos superiores a 10 kilómetros de la ubicación propuesta y, además, tal ubicación está a su vez más próxima a las dos farmacias ya existentes.

   El Tribunal Supremo recuerda que el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, tras la regla general de 4 000 habitantes por farmacia, admite la excepción de autorizar la apertura de farmacias para atender un núcleo de población de al menos 2 000 habitantes, pero no cabe olvidar la propia finalidad de la norma y el carácter extraordinario de la excepción, sólo apreciable cuando de modo concluyente se favorezca el servicio farmacéutico. Cita las sentencias de 3 de mayo de 1999, 19 de mayo de 1999, 20 de mayo de 1999, 10 de marzo de 1999, 13 de marzo de 1999, 31 de marzo de 1999, 2 de diciembre de 1998, 15 de diciembre de 1998, 18 de noviembre de 1998 y 11 de febrero de 1998, entre otras muchas.

   Aunque en el recurso de casación no es posible revisar la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, cabe analizar si se dan los presupuestos de hecho establecidos en la norma y si ésta fue correcta o incorrectamente aplicada en la sentencia impugnada.

   Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1999.

   No estando acreditada en autos ninguna circunstancia objetiva, salvo, en su caso, la existencia de 2 000 habitantes, que avale la autorización de apertura de la oficina de farmacia mediante la norma excepcional del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y como la Administración ha manifestado que no se mejoraría el servicio farmacéutico, resulta indiscutible la procedencia de la casación de la sentencia impugnada.

   Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando los motivos en que se funda, se case y anule la recurrida y, en consecuencia, se desestime el recurso contencioso-administrativo promovido por Dña. Lorenza por ajustarse a derecho los actos en él impugnados.

En el escrito de oposición al recurso presentado por la representación procesal de Dña. Lorenza, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. - Improcedencia de la justificación común a los motivos primero y segundo

   Por oficio de 8 de septiembre de 1995 el Colegio de Farmacéuticos de Pontevedra requirió determinada documentación. Concretamente, la acreditación del ingreso de la tasa correspondiente y el censo de población de la zona, con inclusión, en su caso, de las parroquias que comprende y del lugar de apertura de la nueva oficina de farmacia. Además de estos documentos se aportaron los siguientes:

   - Informe pericial certificado expedido por el ingeniero técnico agrícola D. Ernesto, acreditativo de las distancias existentes entre el lugar de emplazamiento de la oficina de farmacia en Alende.

   - Las entidades de población del núcleo propuesto.

   - Las oficinas de farmacias ya establecidas en los municipios de Moraña y Campo Lameiro y su situación.

   - Mapa topográfico nacional cuadrículas 152-II y 152-IV del Instituto Geográfico Nacional, donde están señalizadas las parroquias del núcleo propuesto.

   - El lugar de emplazamiento de la oficina de farmacia pretendida.

   En el escrito junto con el que se aportaron estos documentos se hacía constar que si se consideraba necesaria la aportación de otros se procediese a la apertura de un periodo de prueba.

   En el procedimiento administrativo los farmacéuticos interesados no aportaron ninguna prueba.

   La única prueba realizada fue que la Comisión de Aperturas del colegio pontevedrés se personó en la zona y, sin citar a la parte, emitió un informe del que es preciso destacar que, frente a las distancias expresadas en metros lineales del informe de D. Ernesto, la referida Comisión solo consignó dos distancias, utilizando expresiones imprecisas e indefinidas y, al no coincidir las mediciones con las del referido informe, la Comisión estimó que éste partía de las mediciones sobre plano sin tener en cuenta las vías de desplazamiento.

   En el trámite de audiencia concedido por el Colegio ninguno de los farmacéuticos formuló alegación alguna. En cambio la parte acompañó nuevo informe pericial realizado siguiendo el trazado más corto con la única condición de que el camino o pista utilizado estuviese asfaltado u hormigonado.

   Denegada la autorización por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra e interpuesto recurso ordinario ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, se dio traslado del mismo a los cinco farmacéuticos de los municipios de Moraña, Campo Lameiro y Cuntis y de éstos sólo tres de los dos primeros municipios formularon alegaciones.

   Ni el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra ni el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos propusieron prueba alguna y el recurso fue desestimado.

   En la demanda por otrosí se solicitó el recibimiento a prueba del recurso.

   El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se opuso al recibimiento a prueba.

   La Sala de instancia por auto de 31 de marzo de 1997 denegó el recibimiento a prueba, auto que no fue recurrido.

   Por tanto, no existe infracción de ninguno de los preceptos citados, pues todos ellos han sido observados por la Sala sentenciadora.

   Verdadera turpitudo [perversión] es basar toda la sentencia en el informe pericial, cuando hubo dos, y decir que es un documento ineficaz, pues se aportó en vía administrativa y no fue contradicho ni en esta vía ni en la contencioso-administrativa.

   Y mayor turpitudo es afirmar la explícita oposición y rechazo de la Administración al contenido del referido informe cuando la Administración corporativa admitió dichos documentos, pero prescindió de su contenido y singularmente de sus distancias.

   Y la coronación de esa turpitudo es la afirmación de que la Sala juzgadora incurrió en una manifiesta vulneración del derecho de defensa de la Administración y de los particulares (artículo 24 de la Constitución). 2.- Improcedencia del motivo tercero

   El Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, tiene por objeto hacer posible la apertura de nuevas oficinas de farmacia dentro de las limitaciones establecidas.

   El recurso de casación tiene por objeto la sentencia, pero no la actuación administrativa.

   No se precisa cuál o cuáles de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida son los que violan los preceptos citados.

   Se silencia, pese a ser un hecho probado, cual es la población de las parroquias y las distancias existentes.

3. - Improcedencia del motivo cuarto

   Según el fundamento de derecho cuarto de la sentencia la cuestión fundamental es decidir si por razón de las distancias la oficina de farmacia cuya apertura se pretende dará un mejor servicio a los habitantes del núcleo propuesto.

   Las sentencias del Tribunal Supremo citadas no se cohonestan con los presupuestos de hecho que reconoce la sentencia.

   Por el contrario resulta aplicable la jurisprudencia consagrada relativa a la apertura de nuevas oficinas de farmacias en el ámbito rural gallego.

   Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1996, 17 de octubre de 1996 y 14 de junio de 1996.

   Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, con desestimación de todos los motivos alegados, se declare no haber lugar al recurso de casación, y consecuentemente firme la sentencia de instancia, y, en todo caso, se impongan las costas a la parte recurrente.

Por providencia de esta Sala de 7 de julio de 2003 se concede a las partes un plazo de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas sobre la posible inadmisión del presente recurso de casación, pues la sentencia impugnada ha sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, al ser de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, y ha recaído en un asunto cuya competencia en dicha Ley está atribuida al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, y le es aplicable el régimen de recursos establecido para las sentencias de segunda instancia, con la consiguiente exclusión del recurso de casación (disposición transitoria primera , en relación con el artículo 8.3 de la Ley Jurisdiccional).

Dña. Lorenza, en el trámite, formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

La sentencia recurrida fue dictada el 17 de junio de 1999, cuando ya estaba en vigor la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Resulta aplicable su disposición transitoria 1ª.2, pues el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra (corporación de derecho público y con competencia territorial reducida a dicha provincia) de 4 de enero de 1996 fue confirmado por el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 26 de junio de 1996.

Conforme al articulo 8.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto correspondía al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Pontevedra.

La sentencia de 17 de junio de 1999 vale, conforme a la disposición 1ª.2 de la Ley Jurisdiccional, como si hubiera sido dictada en segunda instancia, y la regla general es -artículo 86.1 de la misma Ley- que el recurso de casación contra las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo cabe cuando las mismas han sido dictadas en única instancia. En el presente caso no se dan las excepciones contenidas en los apartados 2 y 4 de ese artículo 86.

Es doctrina consolidada que en el presente caso no cabe recurso de casación. En este sentido, los autos de 16 de junio de 2000, 20 de octubre de 2000, 13 de noviembre de 2000, 4 de diciembre de 2000, 18 de diciembre de 2000 y 8 de abril de 2002.

Dña. Margarita, en el trámite, formula en síntesis las siguientes alegaciones:

Aunque la sentencia es de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, pone fin a un procedimiento pendiente ante el Tribunal Superior de Justicia competente para su conocimiento. No concurre la causa de inadmisibilidad apuntada. De la interpretación conjunta y sistemática de la normativa resulta que la disposición transitoria 1ª regula los problemas transitorios generados por la nueva distribución de competencias. Así, en los procesos pendientes de resolución a la fecha de su entrada en vigor no se aplica la nueva Ley y en cuanto al recurso de casación ha de estarse a lo dispuesto en la disposición transitoria 3ª.

De los procesos que se entablen a partir de su entrada en vigor, al resultar aplicable la dualidad de instancias, para el supuesto de que todavía no estén en funcionamiento los Juzgados, conocerán los Tribunales Superiores de Justicia y, en estos casos, el régimen de recursos será el establecido en la Ley para las sentencias dictadas por aquellos en segunda instancia.

Tal conclusión resulta de una interpretación literal y sistemática de las disposiciones transitorias 1ª y 3ª.

Para las sentencias dictadas en los procesos competencia de las Salas y en los que sean competencia de los Juzgados, el régimen jurídico del recurso de casación será el establecido en la nueva Ley.

A partir del 15 de diciembre de 1998 entra en vigor la dualidad de instancias y en las sentencias dictadas a partir de esa fecha por los Tribunales Superiores de Justicia en asuntos competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo se aplicará el régimen de los recursos previstos para la segunda instancia, es decir, que no cabrá apelación ni casación: disposición transitoria 1ª.2.

La interpretación contraria de la disposición transitoria 1ª y en particular de la expresión «en estos casos» de su punto 2, generalizándola a toda la disposición, resulta contraria al criterio sistemático y deja vacía de contenido la disposición transitoria 3ª.

La expresión «en estos casos» del apartado 2 de la disposición transitoria 1ª se refiere únicamente al supuesto en ella delimitado, es decir, a las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia en asuntos iniciados tras el 15 de diciembre de 1998 de la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, sin que quepa extender tal limitación a los supuestos del apartado primero, sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia en procesos pendientes a la entrada en vigor de la Ley, dada su regulación totalmente diferenciada, reflejo de la voluntad del legislador, no sólo por su ubicación en apartados diferentes, sino por resultar la única posible en aras del derecho, que no simple expectativa, a recurrir en casación las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia en la única instancia existente en los recursos interpuestos antes de la entrada en vigor de la Ley.

Si bien no se desconoce la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a las modificaciones o limitaciones del sistema de recursos (sentencias 140/85, 37/1988, 106/1988 y 3/1983), aquella interpretación extensiva no resulta subsumible en la citada opción.

En uno y otro punto de la disposición transitoria 1ª se contemplan supuestos radicalmente distintos y el inciso final del apartado 2 «en estos casos» está dentro de este punto 2 y se refiere a los procesos que se inicien «en tanto no entren en funcionamiento los Juzgados», y no a los procesos ya en tramitación ante las Salas de los Tribunales Superiores. Tal interpretación extensiva implica la supresión o limitación de la admisibilidad del recurso ordinario de casación y resulta contraria a la literalidad y sistemática de la disposición transitoria 1ª, vulnera el régimen competencial al que estaban sujetos tales recursos conforme al ordenamiento procesal de aplicación en su momento, con infracción de lo dispuesto en la anterior Ley Jurisdiccional, vulnera los derechos fundamentales de los artículos 9.1, 9.3 y 14 de la Constitución, en la medida en que restringe y limita derechos individuales, ignora y lesiona el principio de seguridad jurídica, produce una quiebra de la igualdad entre los justiciables (con la agravante de que en muchos casos la situación se plantea como consecuencia de la notable demora por los tribunales en la resolución de la litis de que se trate) y cercena el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución) que correspondía conforme a la normativa procesal a la que se sujetaron el justiciable y el propio órgano jurisdiccional.

La nueva Ley puede establecer un nuevo régimen del recurso de casación, unas nuevas causas de inadmisibilidad, motivos, etc., pero no puede alterar las consumadas competencias de los Tribunales Superiores de Justicia, ejercidas conforme a derecho.

Carece de peso el argumento de que tal interpretación vacía de contenido lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición transitoria 1ª dada la inmediata creación de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, al día siguiente de la vigencia de la nueva Ley, y que resulta coherente con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 22 de junio de 2004, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de Dña. Margarita contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 17 de junio de 1999, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Lorenza contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 26 de junio de 1996, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra, que denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Alende-Moraña, al amparo del articulo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

En razón de la fecha de la sentencia recurrida, por aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria 3ª de la Ley de 13 de julio de 1998, la normativa aplicable a la preparación, interposición y decisión del presente recurso es la contenida en dicha Ley.

No debe considerarse precluida la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso, aunque ésta haya de apreciarse en sentencia y suponga la desestimación del recurso.

Es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala declarando que resulta irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre que concurra una causa de inadmisión. Asimismo, es reiterado el criterio de nuestra jurisprudencia que considera que para apreciar esta causa de inadmisibilidad no es obstáculo que no se haya denunciado expresamente, pues si esta Sala ha de revisar de oficio y puede apreciar el carácter no recurrible de las resoluciones, ningún obstáculo hay para que lo haga en trámite de sentencia, sin más que convertir en causa de desestimación del recurso de casación la causa de inadmisibilidad. Lo contrario supondría resolver un recurso de casación en un supuesto en el que está vedado por el legislador en contra de la ley que legitima y regula la actuación de los tribunales y de la finalidad de protección de la norma que tiene el recurso de casación.

El presente recurso de casación se rige por la Ley 29/1998, de 13 de julio, con arreglo a lo que establece su disposición transitoria tercera , apartado 1. La sentencia impugnada se ha dictado con posterioridad a su entrada en vigor. El acto recurrido procede del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra, que denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Alende-Moraña.

Con arreglo a lo previsto en el artículo 8.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, los recursos que se deduzcan contra los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, cual es el caso, dado que el acuerdo del Consejo General es confirmatorio del acto dictado por el Colegio Provincial, están atribuidos al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo en única o primera instancia y, en segunda instancia, a las Salas de lo Contencioso- administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con arreglo al artículo 10.2.

Sentadas estas premisas, la cuestión que debe resolverse es el tratamiento que, a efectos de su impugnación, debe darse a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en los procesos pendientes antes de esa fecha cuya competencia corresponda, conforme a la misma, a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo. Respecto de ellos, la disposición transitoria primera, apartado 1, preceptúa que continuarán tramitándose ante dichas Salas hasta su conclusión, como aquí ha ocurrido.

Es doctrina consolidada de esta Sala (autos de 16 de junio de 2000, 30 de octubre de 2000, 13 de noviembre de 2000, 4 de diciembre de 2000, 18 de diciembre de 2000, 6 de marzo de 2003, dos autos de 20 de marzo de 2003 y uno 29 de mayo de 2003, entre otros muchos) que a estas sentencias -y por ello a la que es objeto de impugnación en el presente recurso- les es aplicable la disposición transitoria primera , apartado 2, último inciso, de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Esto significa que el régimen de recursos es el establecido en esta Ley para las sentencias dictadas en segunda instancia contra las que no cabe recurso de casación, pues éste sólo es admisible - artículo 86.1- contra las recaídas en única instancia.

Aunque el apartado 1 de la disposición transitoria primera, que contempla los «procesos pendientes» ante las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, guarda silencio al respecto, el inciso final del apartado 2 de la misma transitoria, que contiene la regla que equipara el régimen de impugnación de las sentencias de las expresadas Salas a las dictadas en segunda instancia, cuando se trata de procesos que, conforme a la Ley 29/1998, de 13 de julio, se hayan atribuido a los Juzgados, está redactado en plural -«en estos casos», dice-. Esta expresión permite entender que comprende tanto los casos del apartado 2 como los del apartado 1, en el que se encuentra contemplada la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso que nos ocupa.

La interpretación contraria vaciaría prácticamente de contenido el apartado 2 de la disposición transitoria primera -la puesta en funcionamiento de los Juzgados tuvo lugar al día siguiente de la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio- y es difícilmente conciliable con la «plena aplicación» del nuevo régimen de la casación a las resoluciones dictadas con posterioridad a su entrada en vigor -disposición transitoria tercera-. Esta plena aplicación comporta que sólo sean susceptibles de casación las sentencias que hubieran podido ser dictadas en única instancia con arreglo a la nueva Ley de esta Jurisdicción.

La interpretación que esta Sala viene manteniendo de la disposición transitoria primera , en relación con la tercera, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, es conforme a su finalidad de someter la impugnación de todas las sentencias dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley al nuevo régimen de recursos establecido. El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el acceso a los recursos establecidos en las leyes, no es obstáculo para que las normas procesales, como las que aquí han sido objeto de consideración, impidan acudir ratione temporis [por razón del tiempo] al recurso de casación.

Como ha dicho el Tribunal Constitucional en la sentencia 20/2004, de 23 de febrero, fundamento jurídico 5, «en la fase de recurso el principio pro actione pierde intensidad, pues el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso (sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995, de 7 de febrero, fundamento jurídico 5; 71/2002, de 8 de abril, fundamento jurídico 3) [...] Constituye doctrina de este Tribunal, recordada en la sentencia del Tribunal Constitucional 71/2002, de 8 de abril (fundamento jurídico 3), que la decisión sobre la admisión o no de un recurso y la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales a que está sujeto constituye una cuestión de "legalidad ordinaria que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE [...]"».

Procede, en suma, declarar no haber lugar al presente recurso, por ser inadmisible de conformidad con lo establecido en el artículo 93.2 a), en relación con las disposiciones transitorias primera y tercera y los artículos 8.3, párrafo primero, y 86.1, de la Ley de esta Jurisdicción. SÉPTIMO. - En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

EN FUERZA DE LO RAZONADO, EN NOMBRE DEL REY Y POR LA POTESTAD EMANADA DEL PUEBLO QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN,