STS, 6 de Julio de 2004

El Tribunal Militar Territorial Segundo resolvió Las Diligencias Preparatorias 21/15/01 por sentencia de 27 de Noviembre de dos mil dos, pronunciando el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al acusado, Soldado profesional D. Braulio, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto.

' Que debemos absolver y absolvemos al citado acusado del segundo delito de abandono de destino, del artículo 119 del Código Penal Militar, que se le imputaba por el Ministerio fiscal."

Los hechos que la sentencia declaró probados y dieron fundamento a la condena son los siguientes: "El inculpado Soldado MPTM Braulio, mayor de edad y sin antecedentes penales, se ausentó, sin autorización de su Unidad, la Cía. De Apoyo del REWE-32 (Sevilla), el día 22 de Octubre de 2001, permaneciendo en situación de ignorado paradero y fuera de todo control militar hasta el siguiente 9 de noviembre, fecha en que previamente citado, compareció en el Juzgado Togado nº 21, aportando informe de baja médica por trastorno de personalidad y cuya fecha de inicio era de 5 de noviembre de 2001.

' Practicadas el citado 9 de noviembre las correspondientes Diligencias Judiciales, el acusado, que no contaba con permiso para disfrutar su periodo de baja fuera de su lugar de residencia, sito en la residencia del propio Acuartelamiento, se trasladó ala ciudad de Huelva, donde permaneció inautorizadamente hasta el 26 de diciembre de 2001, fecha en que se presentó en su Unidad, y en la que, esta vez sí, le fue concedido el permiso para cumplir la baja médica en su domicilio familiar."

Notificada la sentencia a las partes, el condenado en ella anunció su propósito de recurrirla en casación, recurso que se tuvo por preparado por auto de dicho Tribunal de 21 de Abril de 2003, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

En virtud de dicho emplazamiento, han comparecido ante nosotros, en tiempo y forma, el recurrente y el Excmo. Sr. Fiscal Togado y el primero formaliza su recurso articulándolo en dos motivos de casación: en el primero, al amparo del núm 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, y, en el segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr denuncia la inaplicación del art. 20.1º o subsidiariamente, del art. 21.1º en relación con el art. 20.1º, ambos del Código Penal. Suplica a la Sala la estimación de su recurso, y que, dando lugar al mismo, case y anule la sentencia recurrida y dicte, en su lugar, la que proceda con arreglo a Derecho.

Trasladado el recurso al Ministerio Fiscal, el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de 18 de Noviembre de 2003 solicita la inadmisión o, en su defecto, la desestimación de ambos motivos, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas en aras de la brevedad, y la confirmación de la sentencia recurrida.

En el tramite de alegaciones, el recurrente se opone a lo solicitado por el Fiscal Togado, y se ratifica en lo alegado en su escrito de demanda. Y por providencia de 29 de Marzo de 2004, al no haberse solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista, ni estimarla la Sala necesaria, se señaló el día 29 de Junio de 2004 para la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que se ha llevado a efecto en dicha fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

En el primer motivo del recurso, la parte denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba por la vía del artículo 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El error que se pretende evidenciar al amparo de dicho precepto es no haber apreciado la sentencia de instancia que por la enfermedad padecida por el recurrente, consistente en trastorno de la personalidad y síndrome depresivo ansioso, no podía comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, o, al menos, tenía intensamente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas.

El invocado artículo 849, 2º L.E.Cr. establece que se entenderá que ha sido infringida la ley, a los efectos de la casación, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Lo que debe, por tanto, impugnarse en la vía elegida es el error facti, y la finalidad del recurso así canalizado debe ser la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, añadiendo o suprimiendo aquello que, erróneamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en tales hechos, siempre que la parte acredite dicho error en la forma exigida. Y lo primero que hemos de reprochar a la parte es una cierta imprecisión al fijar esos hechos que pretende que se adicionen al relato histórico y en cuya omisión estriba el error que denuncia. Para llegar a concretarlos con la necesaria claridad hemos tenido que relacionar este primer motivo con el segundo en el que, ajustándose en este punto a la técnica casacional, extrae las consecuencias jurídicas de la modificación fáctica que en el primero ha postulado. Fijados, pues, esos hechos en la forma a que más arriba nos hemos referido, debemos entrar en el análisis de los requisitos legales para que la modificación fáctica que se propugna sea admisible.

El pretendido error ha de fundarse en una verdadera prueba documental. Esa prueba ha de evidenciar por sí misma el error en que ha incurrido la sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas, ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa autónoma. Ese dato de hecho que acredita el documento no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos probatorios. Y, por último, el dato fáctico que se quiere adicionar, modificar o suprimir ha de tener trascendencia en relación al fallo, pues si afecta a elementos de hecho irrelevantes o intranscendentes el motivo no puede prosperar, porque la finalidad del recurso es la modificación de la decisión del Tribunal de instancia en la sentencia que se combate (Sentencias Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-9-92, 21-11-96, 11-11-97, 19-6-98, 5-4-99, 30-3-00, 12-1-01, 11-7-02 y 5-2-03, entre otras, y de esta Sala Quinta de 15-11-99, 17-11-00, 6-2-01, 1-6-01 y 7-3-03 y muchas otras).

El recurrente presenta como documentos, pretendidamente evidenciadores del error, una serie de informes médicos que obran a los folios 127, 54, 61, 72, 81 y 92 del procedimiento. El primero de ellos, emitido por el especialista en psiquiatría del Hospital Militar de Sevilla, constituye un verdadero dictamen pericial, que fue ratificado en el acto del juicio oral. El segundo está constituido por un informe médico, no emitido, como tampoco los restantes, con los requisitos y exigencias de la prueba pericial, por un medico psicólogo. El tercero es un informe psiquiátrico de facultativo especialista en psiquiatría, y el cuarto es otro informe emitido por el mismo psicólogo que emitió el del folio 54. Tanto este facultativo como el que emite el informe que hemos señalado en tercer lugar, declararon en el juicio oral. El quinto informe consiste en documento de baja por enfermedad emitido por medico de ISFAS, y el último lo constituye un oficio de un Comandante médico de Sanidad Militar

La intangibilidad de los hechos probados de la sentencia, que no pueden ser combatidos sino por la vía del referido artículo 849, 2º L.E.Cr. --o por la invocación de la conculcación de la presunción de inocencia-- tiene su fundamento en la exclusiva facultad de valoración que corresponde al Tribunal de instancia en los términos establecidos en el artículo 322 de la Ley Procesal Militar y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La excepción que representa el referido precepto del art. 849, 2º aparece justificada porque en los documentos que se denominan casacionales, con capacidad probatoria autónoma, como hemos dicho, el Tribunal de casación se encuentra, frente a esa prueba, en la misma situación, a efectos de su valoración, que el de instancia, lo que le permite verificar el supuesto error con todas las garantías (Ss. de esta Sala de 18-5-01 y 19-11-01, y de la Sala 2ª de 4 de Mayo de 1998). Es sabido que los informes periciales no tiene las características documentales que se exigen en el art. 849, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que, mediante ellos, quede demostrada la equivocación del juzgador a que alude el precepto. Su carácter de prueba personal documentada en las actuaciones lo impide. Pero, excepcionalmente, una consolidada jurisprudencia de las Salas Segunda y Quinta de este Tribunal Supremo permite acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándolo en la pericial, que se equipara a tales efectos a la documental, cuando habiendo un solo informe pericial o varios coincidentes y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, la Sala ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario o, de modo irrazonable, ha llegado a conclusiones divergentes o contrarias a las expuestas por los peritos en cuestiones que precisen de específicos conocimientos médicos, y, aunque esta ultima parte de la excepción puede tener también su encaje en la falta de motivación de la resolución y su repercusión en la efectividad de la tutela judicial dispensada, es lo cierto que la equiparación efectuada en esos casos excepcionales por la doctrina, que permite canalizarlos a través de la indicada vía del nº 2º del art. 849, persigue el fin, común a todos los supuestos, de corregir errores de hecho evidentes, en virtud de la imperativa exigencia de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el artículo 9.3 de la Constitución Española (Ss. de esta Sala de 1-12-97, 19-11-01, 6-2-01, 6-5-02 y de la Sala 2ª de 22-11-99, 1-3-00 y 22-2-02, entre muchas otras)

En el caso que contemplamos, de ninguno de los documentos invocados por la parte se deduce, por si mismo, y con la literosuficiencia requerida, esa anulación o disminución relevante de las facultades intelectivas y volitivas que pretende introducirse en el relato histórico de la sentencia. La resolución judicial en su declaración de hechos probados alude al trastorno de personalidad del entonces inculpado cuando se refiere a su baja médica, pero tales hechos deben integrase con lo que al respecto se consigna en el fundamento jurídico tercero de que no presenta en la actualidad enfermedad mental genuina o psicosis, no observándose deficiencia intelectual alguna, configurando sus rasgos anómalos un trastorno de personalidad, pero manteniendo íntegras en condiciones habituales sus capacidades cognitivo-volitivas. Esta declaración es reproducción del contenido del informe pericial del folio 127 que, sorprendentemente, se invoca como evidenciador del error que se pretende, pericia que se ratifica en el acto de la vista, sin que la expresión empleada por el perito en el juicio oral de que su trastorno "esta a caballo entre la normalidad y la enfermedad mental" pueda desvirtuar aquellas conclusiones. De tal forma que, habiéndose ajustado el Tribunal exactamente a dicha prueba pericial, es absolutamente inviable, con base en tal premisa, modificación alguna del factum Y así, en cualquier caso, los otros informes médicos, aunque admitieramos su negado carácter de prueba pericial, no reunirían ya el requisito, para su virtualidad a los efectos casacionales que se pretenden, de que todos los informes periciales sean coincidentes y el Tribunal se haya apartado de forma irrazonable de ellos. Pero es que, además, esos invocados informes médicos tampoco aluden concretamente a las facultades intelectivas y volitivas del paciente. Señalan el trastorno de personalidad y el trastorno depresivo ansioso de tipo reactivo que padece, aconsejan baja laboral y tratamiento y desaconsejan la baja en el lugar de trabajo, señala, incluso, alguno de los facultativos que los suscriben la base patológica de la enfermedad, que aparece en la infancia y se agudiza en la adolescencia, pero en forma alguna puede entenderse que, en contra de aquel dictamen, al que inicialmente hemos aludido, se refieran concretamente a la anulación o la intensa disminución de aquellas facultades del inculpado, lo que, asimismo, quita toda trascendencia a las distintas fechas de unos y otros. Esta anulación o disminución es una consecuencia que el recurrente extrae de la descripción del propio trastorno de personalidad y trastorno ansioso depresivo, sin fundamento documental determinado, y con clara conculcación del requisito de que el error se evidencie del propio documento, sin deducciones argumentales, conjeturas ni otras probanzas, en que consiste lo que tradicionalmente ha sido denominado literosuficiencia del documento. Ninguno de los documentos aducidos goza de esa cualidad en relación a esa anulación o disminución importante que se pretende incluir en el factum sentencial, y, desde luego, no la tienen tampoco las bajas de los folios 81 que solo indican el tipo de dolencia que la determina, ni el oficio del folio 92 que señala que el cuadro clínico que presenta es compatible con el diagnosticado por su compañía aseguradora.

El motivo, en consecuencia, ha de ser radicalmente desestimado.

El segundo motivo, al amparo del número primero del artículo 849 L.E.Cr. denuncia la inaplicación de la circunstancia eximente prevista en el artículo 20.1 del Código Penal de anomalía o alteración psíquica, y, subsidiariamente, la inaplicación de la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1, en relación con el citado art. 20.1 del Código Penal.

Rechazada la modificación de los hechos que se interesaba en el motivo anterior, queda ayuno de sustento el que aquí examinamos. El Tribunal sentenciador calificó, con acierto, los hechos, que el Ministerio Fiscal había considerado constitutivos de dos delitos de abandono de destino, en un solo delito de esa naturaleza, y aquí conviene hacer hincapié --aunque no se ha adentrado el recurrente en la cuestión-- en que, cuando el inculpado compareció el 9 de Noviembre de 2001 en el Juzgado Togado y presentó el informe de baja médica de 5 del mismo mes, había ya consumado el delito por el que ha sido condenado. De los ya inalterables hechos probados de la sentencia no resulta razón objetiva alguna para modificar la apreciación jurídica del Tribunal de inexistencia de circunstancias eximentes o eximentes incompletas de la responsabilidad del inculpado, partiendo de la constante doctrina jurisprudencial de que las circunstancias que eximen la responsabilidad han de estar tan probadas como el hecho mismo, por las consecuencias que de su estimación se derivan (Ss. de esta Sala de 14-2-97, 15-2-99, 28-10-99, 2-2-00, 17-11-01, 7-2-02, 6-5-02 y 28-4-03) y de que no toda enfermedad de la mente produce, por si sola, un estado de inimputabilidad en quien la padece, siendo necesario para que así ocurra que el proceso morboso merme de forma tan considerable las facultades mentales y volitivas del sujeto que el mismo carezca de capacidad para autodeterminar su conducta (Ss. 1-7-91, 23-6-92 y 4-2-97 entre otras). Y no será ocioso recordar aquí que, incluso en los casos en que el padecimiento de ciertas enfermedades mentales hubiese determinado la exención del servicio militar, esa exención no significaba, por sí sola, que se tuviese al excluido por inimputable de los actos ilícitos que hubiese podido cometer en relación con sus deberes castrenses (Ss. 23-6-92, 7-2-95, 27-1-97, 19-11-98, 15-2-99, 5-6-00 y 6-2-01). La sola existencia del trastorno de personalidad y ansioso depresivo que sufre el inculpado no conlleva que haya de estimarse acreditada la anulación o disminución sustancial de sus capacidades intelectivas y volitivas, que no aparece probada, sin perjuicio de que el Tribunal de instancia tenga en cuenta ese padecimiento al fijar la pena en la extensión en que la ha impuesto, tomando en consideración, conforme a las prescripciones del artículo 35 del Código Penal Militar, la personalidad del culpable. Y como esa extensión ha sido la mínima legalmente permitida, el recurso, en relación a la invocación subsidiaria de la eximente incompleta, carece también de practicidad, porque la parte al pretender la rebaja de la pena en una extensión mínima de un mes y un día y hasta tres meses, está olvidando que el artículo 40 C.P.M., cuando señala las reglas para la determinación de la pena inferior en grado, establece, con toda claridad, que la pena resultante nunca puede ser inferior a tres meses y un día, que es la que se le impuso.

Por último, recordemos al recurrente que su petición, también para el supuesto que subsidiariamente mantiene, de que se le aplique la medida prevista en el artículo 105. 1 a) de sumisión a tratamiento externo en Centro Médico adecuado, cuyo tiempo sea tenido en cuenta para el cumplimiento de la pena no podría ser acogida, aunque se apreciase aquella eximente incompleta, porque el abono de las medidas de seguridad para el cumplimiento de las penas de prisión se aplica solo, según establece el artículo 99 del Código Penal, a las medidas privativas de libertad, y la que se postula tiene naturaleza, conforme a lo previsto en el artículo 96 del mismo Código, de medida de seguridad no privativa de libertad.

El motivo, en consecuencia, debe también desestimase y, con él todo el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,