STS, 24 de Septiembre de 2004

El Tribunal Militar Central dictó sentencia el 26 de noviembre de 2003, en el recurso contencioso disciplinario militar, ordinario, nº 211/00, en la que declaró expresamente como hechos probados los siguientes:

"Que el encartado, en unión de distintos amigos, había permanecido tomando copas y divirtiéndose en distintos puntos de la localidad de El Puerto de Santa María (Cádiz), durante toda la noche del día 25 al 26 de agosto de 1999. Sobre las 9,00 horas del día 26 de agosto, y en su vehículo particular, llevó a sus amigos a su domicilio, sito en la URBANIZACIÓN000" de aquella localidad. Como quiera que se encontraban en un local de Puerto Sherry, para efectuar dicho traslado lo hizo cruzando la urbanización de Vistahermosa, lindante tanto con Puerto Sherry como con la URBANIZACIÓN000". Una vez dejado a sus amigos, volvió en dirección a Puerto Sherry atravesando nuevamente la urbanización Vistahermosa. Mientras la cruzaba y en una de las calles de la misma, en concreto la avenida Eduardo y Felipe Osborne, se apercibió de la presencia de una señora que resultó ser Dña. Asunción, quien, en compañía de un perro, paseaba por la misma. El expedientado comenzó a seguirla en su coche adelantándola en distintas ocasiones y esperando que pasara frente a él. En una de esas ocasiones, abrió la puerta del vehículo y, sacándose el pene, comenzó a masturbarse mientras miraba a la señora Asunción. La citada señora denunció lo sucedido al servicio de seguridad, distante pocos metros del lugar donde había ocurrido el incidente. Cuando vigilantes pertenecientes a dicho servicio se dirigían a la zona, observaron cómo el encartado, que seguía en el mismo sitio, se dirigía nuevamente a la señora Asunción, que regresaba a su domicilio tras denunciar los hechos, volviendo a masturbase hasta que se apercibió de la presencia de los vigilantes de seguridad. En ese momento, se dirigió hacia su vehículo introduciéndose en el mismo, donde se procedió a su identificación por los vigilantes de seguridad, hasta que, pocos momentos después, se presentó una patrulla de la Policía Nacional que se hizo cargo del asunto.

Por estos motivos, se iniciaron Diligencias Previas nº 1723/99 en el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Puerto de Santa María (Cádiz), en las que se dictó Auto de sobreseimiento y archivo de las actuaciones, por renuncia a ejercicio penal por parte de la persona ofendida. Dicho Auto adquirió firmeza."

Sobre los hechos que acabamos de recoger, el Tribunal Militar Central, en la parte dispositiva de su sentencia, estableció el siguiente fallo:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 211/00, interpuesto por el Guardia Civil Alumno D.Augusto contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 20 de septiembre de 2000, por la que, en vía de alzada, se confirmó la dictada, en fecha de 18 de mayo anterior, por el Excmo. Sr. Subsecretario de Defensa y por la que se le impuso la sanción de baja en el Centro Docente de Formación, como autor de la falta grave de "observar conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Institución que no constituyan delito", tipificada en el artículo 9.9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones, ambas, que confirmamos por acordes a Derecho, con rechazo de la totalidad de las alegaciones y pretensiones formuladas por el recurrente."

La citada sentencia trae causa del Expediente Disciplinario nº 532/99 de los instruidos por la Dirección General de la Guardia Civil, incoado en virtud de orden de proceder del Excmo. Sr. General Jefe de la Jefatura de Enseñanza de 23 de septiembre de 1999, en averiguación de si el entonces Guardia Alumno en prácticas en el Puesto de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), D. Augusto, había incurrido en la falta muy grave de observar conductas gravemente contrarias a la dignidad de la institución que no constituyan delito, del art. 9.9 de la Ley Orgánica 11/91, Disciplinaria de la Guardia Civil. Dicha falta, en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional 3ª, 3 a) de la misma Ley, había de ser considerada falta grave dada la condición de alumno del expedientado, e incoado y tramitado el expediente disciplinario correspondiente a la calificación atribuible a la posible infracción, concluyó con resolución del Ilmo. Sr. Subsecretario de Defensa de 18 de mayo de 2000. En dicha resolución, teniendo por acreditados los hechos imputados al expedientado, se tuvo por cometida la falta que le venía siendo atribuida y se acordó imponerle la sanción de baja en el Centro Docente de Formación que capacitaba para el acceso a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil.

No conforme con lo acordado, el sancionado se alzó ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, autoridad que, previo informe del Asesor Jurídico General del Ministerio, desestimó en todas sus partes y pretensiones el recurso y confirmó la sanción disciplinaria impuesta, así como la apreciación de la falta motivadora de la incoación del expediente y, en definitiva, de la imposición de la sanción.

Notificada la resolución desestimatoria de la alzada, el hoy recurrente, representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco García Crespo y dirigido por el Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Cádiz, D. José Luis Suarez Barragán, interpuso en su contra recurso contencioso disciplinario militar, interesando la nulidad de la resolución dictada por el Subsecretario de Defensa al estimar que se había prescindido total y absolutamente de normas esenciales de procedimiento, la revocación de la resolución al no haberse acreditado la realidad de los hechos ni su autoría, y el reingreso del sancionado en el Centro Docente de Formación, al tiempo que solicitaba el recibimiento del procedimiento a prueba.

Dado traslado de la demanda al Abogado del Estado, éste se opuso a la pretensión solicitando la confirmación de la resolución recurrida y, el 23 de abril de 2001, el Tribunal Militar Central dictó auto acordando recibir a prueba el recurso contencioso disciplinario militar, presentándose por la parte recurrente, el 28 de mayo siguiente, escrito de proposición de prueba referido a la documental que consta en dicho escrito y ante el que el Tribunal de Instancia, el 12 de junio de 2001, dictó nuevo auto admitiendo las pruebas documentales propuestas teniéndolas ya por practicadas, dado que los documentos en que consistían obraban en las actuaciones, y concediendo a las partes un plazo de diez días comunes para conclusiones, lo que fue cumplimentado por la parte recurrente mediante escrito registrado de entrada en el Tribunal Militar Central el 27 de junio de 2001, no cumplimentando la Abogacía del Estado el trámite, por lo que, por providencia de 26 de julio, se tuvo por caducado su derecho y por perdido el trámite, resolución que fue confirmada por auto de 26 de septiembre siguiente.

Concluido el procedimiento, el Tribunal Militar Central dictó sentencia el 3 de julio de 2002 desestimando el recurso y confirmando la resolución por la que se había impuesto la sanción de baja en el Centro Docente de Formación al entonces Guardia Civil Alumno D. Augusto, como autor de la falta grave de observar conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Institución que no constituyan delito, del art. 9.9 de la Ley Orgánica 11/91, Disciplinaria de la Guardia Civil, dictada por el Subsecretario de Defensa el 18 de mayo de 2000, así como la del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 20 de septiembre del mismo año; al confirmar ambas resoluciones, se hizo expreso rechazo de la totalidad de las alegaciones y pretensiones formuladas por el recurrente.

Contra la citada sentencia la representación procesal del hoy recurrente interpuso recurso de casación, que se tramitó ante esta Sala bajo el nº 2/208/2002 y en el que se dictó sentencia el 2 de junio de 2003, en cuya parte dispositiva se acordó, con la estimación parcial del recurso, la casación y anulación de la sentencia recurrida y "la reposición de las actuaciones al momento anterior a la deliberación, votación y fallo de la referida sentencia, y en consecuencia, que por dicho Tribunal se dicte otra resolviendo todas las pretensiones que fueron deducidas, en su día por el recurrente en instancia." Al mismo tiempo se declaraban de oficio las costas causadas.

Devueltas las actuaciones al Tribunal Militar Central, por providencia de 10 de julio de 2003 se procedió al nombramiento de nuevo Ponente, al haber cambiado de destino el que anteriormente lo había sido en el procedimiento, y por otra providencia de 26 de septiembre se dispuso que, como diligencia para mejor proveer y al amparo del art. 486 de la Ley Procesal Militar, se interesara de la Jefatura de Enseñanza de la Dirección General de la Guardia Civil información sobre si, respecto al recurrente y en relación con la resolución de baja en el Centro Docente de Formación de la Academia de Suboficiales de la Guardia Civil de Ubeda y Baeza (Jaén), que había sido acordada por el Ilmo. Sr. Subsecretario de Defensa mediante resolución de 18 de mayo de 2000, como consecuencia del Expediente Disciplinario 532/99, instruido con motivo de hechos acaecidos el 26 de agosto de 1999 en la Urbanización "Vistahermosa", había sido emitido el informe previo del DIRECCION000 del Centro que requiere la Disposición Adicional 3ª .d) de la Ley Orgánica 11/91, y, en caso afirmativo, se remitiera copia autenticada del mismo para su unión a las actuaciones judiciales.

La citada providencia fue notificada a las partes, y el Procurador del Tribunales D. Francisco García Crespo, actuando en nombre y representación del hoy recurrente, interpuso recurso de súplica en su contra, que, debidamente tramitado y con la expresa oposición del Abogado del Estado, fue resuelto mediante auto de 3 de noviembre de 2003 en sentido desestimatorio y con apoyo en los fundamentos jurídicos que en el mismo se recogen.

El 12 de noviembre de 2003 se hizo constar la recepción del certificado solicitado como diligencia para mejor proveer disponiéndose el traslado de copia del mismo a las partes personadas. La documentación recibida consistía en el oficio de remisión del informe que al Tribunal envió el Excmo. Sr. General Jefe de Enseñanza y copia de dicho informe, emitido por el Ilmo. Sr. Coronel D. Íñigo, DIRECCION000 de la Academia de Guardias y Suboficiales de la Guardia Civil de Ubeda y Baeza (Jaén), en el Expediente Disciplinario nº 532/99, seguido al hoy recurrente. Dicho informe, fechado el 10 de marzo de 2000, concluye con el parecer del informante expresando su opinión desfavorable al expedientado y su adhesión a la propuesta del Instructor del expediente, consistente en la baja en el Centro Docente, por considerar que el entonces Guardia Civil Alumno D. Augusto no era idóneo para el ejercicio profesional, por lo que concluye que, de apreciarse responsabilidad en la resolución del expediente, debería imponérsele la sanción de baja en el Centro Docente.

Del citado informe se remitió copia al Procurador D. Francisco Garcia Crespo el 14 de noviembre de 2003, sin que por la parte recurrente se hiciera alegación alguna.

Continuando el proceso por sus trámites, se procedió a la insaculación de quienes habían de constituir el Tribunal para deliberar y fallar el recurso, cuyo resultado queda reflejado en el acta de insaculación de fecha 19 de noviembre de 2003, que fue notificada a las partes y en relación con la que el Procurador de los Tribunales D. Francisco García Crespo interpuso recurso de súplica solicitando se dejara sin efecto al estimar que no se trataba de un procedimiento nuevo, sino de dictar una sentencia que completara la anterior, recurso que tuvo entrada en el Tribunal el 24 de noviembre de 2003 y que fue inadmitido por resolución del órgano jurisdiccional de 25 de noviembre del mismo año en atención a ser imposible lo pretendido, toda vez que el art. 41 de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, reformado por la Ley Orgánica 9/2003, de 15 de julio, redujo la constitución de la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central a tres miembros, -Auditor Presidente, un Vocal Togado y un Vocal Militar-, en los supuestos de juicio oral y sentencia en los recursos jurisdiccionales en materia disciplinaria militar interpuestos contra sanciones impuestas o reformadas, entre otras autoridades militares, por el Subsecretario de Defensa, resolución que fue notificada a la representación procesal del recurrente mediante fax del mismo día de su fecha.

El día 26 de noviembre el Tribunal Militar Central, constituido en Sala de Justicia presidida por su Presidente e integrada por un Vocal Togado y un Vocal Militar, dictó la sentencia que es objeto del presente recurso, sentencia que fue notificada a la representación procesal de D. Augusto el dia 5 de diciembre mediante lectura integra y entrega de copia simple, advirtiéndole de su derecho a interponer en su contra recurso de casación ante esta Sala, preparándolo en el plazo de diez días hábiles contados a partir de la notificación y mediente escrito a presentar ante el Tribunal Militar Central. El Procurador de los Tribunales D. Francisco García Crespo presentó, el día 11 de diciembre y ante dicho Tribunal, escrito de preparación de recurso de casación en impugnación de la sentencia antes citada, dictándose por el Tribunal Militar Central, el 8 de enero de 2004, auto acordándose tener por preparado el recurso, la remisión en plazo de los autos originales a esta Sala y la expedición y entrega al recurrente de testimnio de la sentencia y negativa de votos particulares, así como el emplazamiento de las partes para que comparecieran ante este Tribunal en el término improrrogable de treinta dáis al objeto de hacer valer su derecho.

Notificado el auto al que se refiere el antecedente anterior al Procurador Sr. Augusto el 19 de enero de 2004, el 22 del mismo mes tuvo entrada en este Tribunal escrito del citado Procurador mediante el que se personaba como parte recurrente interesando se entendieran con él las sucesivas diligencias, al tiempo que acreditaba su representación. El 26 de enero tenían entrada en este Tribunal las actuaciones relativas al recurso de casación preparado, y el 28 de enero esta Sala dictó providencia teniendo por recibidas las actuaciones, ordenando el acuse de recibo y el registro del recurso así como la formación de rollo, designándose Ponente, y, asimismo, teniendo al Procurador Sr. Augusto como personado y parte, disponiéndose que en el término que le restaba del plazo que le fuera conferido por el Tribunal Militar Central, formalizara el recurso, registrándose de entrada en este Tribunal el 9 de marzo siguiente el escrito de formalización del recurso preparado, que se articula en cuatro motivos de casación: el primero, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por estimar que se han quebrantado las normas que rigen los actos y garantías procesales al haberse incorporado la certificación expedida por el DIRECCION000 del Centro de Formación en virtud de diligencia para mejor proveer en momento procesal inmediatamente anterior a la deliberación, votación y fallo del recurso; el segundo motivo de casación, con igual amparo jurisdiccional, por estimar que igualmente se han quebrantado las normas que rigen los actos y garantías procesales como consecuencia de la constitución de la Sala y del cambio de Ponente, que, en atención al criterio que se mantiene en el recurso, le ha producido indefensión; el tercer motivo de casación, amparado en el apartado d) del mismo art. 88.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción, denunciando la infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones que habían sido objeto de debate, al estimar que la sentencia es nula por haberse publicado la baja del recurrente con anterioridad a que se le hubiera notificado la resolución recaída en las actuaciones disciplinarias, no habiéndolo apreciado así el Tribunal de Instancia; y, el cuarto motivo de casación, igualmente amparado en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, al no haberse aceptado por el Tribunal de Instancia la nulidad de las actuaciones del expediente disciplinario al haber declarado conjuntamente los testigos en la información reservada previa a la incoación del expediente.

El Abogado del Estado presentó escrito ante este Tribunal el 22 de febrero de 2004, personándose en el recurso a fin de sostener su posición de recurrido, y el 11 de marzo la Sala dictó providencia disponiendo la unión del escrito del recurso al rollo de su razón y teniendo por interpuesto el recurso, al tiempo que se disponía tener por personado y parte al Abogado del Estado y se ordenaba el pase de las actuaciones al Magistrado Ponente para instrucción y dar cuenta a la Sala sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, dictándose nueva providencia el 13 de abril por la que, dada cuenta, se admitió a trámite y se dispuso el traslado de las actuaciones al Ilmo. Sr. Abogado del Estado para que formalizara su oposición, lo que el Ilustre representante de la Administración llevó a cumplimiento mediante escrito registrado de entrada en este Tribunal el 6 de mayo, en el que formalizaba su oposición a la pretensión casacional y solicitaba sentencia desestimatoria al considerar plenamente ajustada a derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

Por providencia de 8 de junio de 2004 se tuvo por formalizada la oposición del Ilmo. Sr. Abogado del Estado y, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista, que había sido solicitada por la parte recurrente, se declaró concluso el rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso, la audiencia del día 8 de septiembre de 2004 a las 11,00 horas de su mañana, señalándose la composición de la Sala por nueva providencia del día 1 de septiembre.

El 7 de septiembre de 2004 se dictó nueva providencia por la que, dada cuenta y oída la Ponencia, se acordó sustituir al Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, Magistrado de esta Sala y designado para formar parte de la que había de deliberar en el presente recurso, por el también Magistrado de esta Sala, Excmo. Sr. D. Fernando Pérez Esteban, suspendiéndose el señalamiento anteriormente acordado y señalando para dicha actuación la audiencia del día 20 de septiembre a las 11,00 horas de su mañana, lo que se llevó a efecto con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia en atención a los siguientes

En el primer motivo de casación, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se invoca el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, y se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, con cita de los arts. 24.1 de la Constitución, 55 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y 477 y 486 de la Ley Procesal Militar.

En el desarrollo del motivo se expone que, habiéndose denunciado en el recurso de casación nº 2/208/2002 de los tramitados ante esta Sala la incongruencia omisiva en la que incurriera la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central el 3 de julio de 2002, este Tribunal dictó sentencia el 2 de junio de 2003 apreciando la concurrencia del defecto procesal alegado y acordando la anulación de la sentencia de instancia y la devolución de las actuaciones al Tribunal Militar Central, reponiéndolas al momento anterior a la deliberación, votación y fallo de la sentencia recurrida; recibidas las actuaciones en el Tribunal Militar Central, este órgano jurisdiccional, con apoyo en el art. 486 de la Ley Procesal Militar, dispuso que se interesara de la Dirección de Enseñanza de la Guardia Civil, y como diligencia para mejor proveer, informe sobre si se había emitido el que preceptivamente correspondía al DIRECCION000 del Centro de Formación relativo al hoy recurrente y en relación con el expediente disciplinario que se tramitaba en su contra bajo el nº 532/99, y que en caso afirmativo se remitiera copia autenticada del mismo para su unión a las actuaciones judiciales. En cumplimiento de dicho proveído, que fue recurrido en súplica por el hoy recurrente siendo desestimado su recurso, se emitió el informe solicitado haciendo constar que efectivamente se había emitido el que se interesaba en relación con la evaluación de la continuidad del entonces Guardia Civil Alumno D. Augusto en el Centro de Formación, informe que se unió a las actuaciones judiciales, lo que ha sido entendido por el recurrente como exceso en el ejercicio de la jurisdicción que le ha causado indefensión, ante la ignorancia del contenido de aquél informe e incluso de su existencia.

No puede compartir la Sala el criterio que se mantiene en el motivo, ya que se olvida el contenido del art. 486 de la Ley Procesal Penal, que, sin embargo, se cita expresamente. El segundo párrafo de dicho artículo permite al Tribunal acordar, concluída la fase probatoria y antes o después de la vista o señalamiento para el fallo, la práctica de cualquier diligencia de prueba que estime procedente.

Por otro lado, la finalidad del proceso en el recurso contencioso disciplinario militar, -revisor del ejercicio del ius puniendi en la vía sancionadora disciplinaria castrense y que compete a esta jurisdicción militar-, se encamina al conocimiento de la verdad, tanto en cuanto a los hechos y a la participación que en ellos hubieran tenido los sujetos al expediente, como en cuanto al cumplimiento de las exigencias procesales que ha de respetar la Administración sancionadora y que, en definitiva, suponen una garantía para quienes estén sometidos al expediente sancionador. Ciertamente, la Disposición Adicional 3ª d) de la Ley Orgánica 11/91 exige que, con carácter previo a la resolución del expediente en que se imponga la baja en el Centro Docente de Formación, cuya competencia se atribuye al Subsecretario de Defensa, emita informe el DIRECCION000 del Centro. En el caso considerado resulta que del examen del expediente disciplinario se acredita que en él no figura el requerido informe, si bien se hace referencia al mismo tanto en el del Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa de 10 de mayo de 2000, como en la resolución del Ilmo. Sr. Subsecretario que, de conformidad con el dictamen anteriormente citado, lo concluyó el 18 de mayo siguiente imponiendo al entonces Guardia Civil Alumno D. Augusto la sanción de baja en el centro Docente de Formación.

Devueltas las actuaciones al Tribunal de Instancia en virtud de lo acordado en la sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2003, reponiéndolas al momento anterior a la deliberación, votación y fallo para que dictara otra, hemos de entender que en modo alguno quedó limitada la potestad jurisdiccional del Tribunal Militar Central y, asimismo, hemos de estimar correcto que, en esa indagación de la verdad a que antes hacíamos referencia, el órgano jurisdiccional quisiera conocer si el preceptivo informe del Centro de Formación había sido o no emitido y, en caso afirmativo, en que sentido lo hubiera sido, y ello máxime cuando el recurrente nunca negó que hubiera existido, ni adujo que no fuera cierta la afirmación contenida en el informe del Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa y en la resolución del Subsecretario, en los que se aludía al mismo. Hemos de estimar que fue correcta la actuación del Tribunal de Instancia al hacer uso de la facultad que el párrafo segundo del art. 486 de la Ley Procesal Militar le otorgaba, facultad que podía ejercer antes o después de la vista o del señalamiento para fallo y que ejerció encontrándose por tanto en momento procesal en que podía hacerlo, ya que ni siquiera se había efectuado aún el señalamiento para la nueva deliberación, votación y fallo que exigía la sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2003.

Consideramos suficientes las razones que el Tribunal de Instancia expusiera en el cuarto de sus fundamentos de derecho de la sentencia recurrida respecto a la presente objeción, significando que, habiéndole sido puesto de manifiesto el certificado expedido por el DIRECCION000 del Centro de Formación, ni a lo largo del proceso de instancia en que pudo hacerlo, ni en el presente recurso, se alegó ni se alega por el recurrente que no fuera realmente emitido el informe por el DIRECCION000 del Centro de Formación con anterioridad a la resolución sancionadora, ni que no sea cierto el contenido del documento incorporado a las actuaciones judiciales.

Acogiendo, pues, aquellos razonamientos a los que adicionamos los que constan en las consideraciones que anteceden, llegamos a la conclusión de que el motivo ha de ser desestimado.

En el segundo motivo de casación, formalizado al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, se denuncia el quebranto de las normas que rigen los actos y garantías procesales, alegando que dicho quebranto ha producido al recurrente indefensión, citando los arts. 24,1 y 2, de la Constitución, 217 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 39 y concordantes de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, modificada por la Ley Orgánica 9/03, de 15 de julio.

Parte el recurrente en su planteamiento de la consideración de que, al haber sido devueltas las actuaciones al Tribunal de Instancia como consecuencia de la sentencia de esta Sala de 2 de julio de 2003, en la que estimando el recurso de casación interpuesto contra sentencia del mismo Tribunal de 3 de junio de 2002 dictada en este mismo procedimiento, al haber apreciado una incongruencia omisiva se disponía la reposición de lo actuado "al momento anterior a la deliberación, votación y fallo de la referida sentencia y, en consecuencia, que por dicho Tribunal se dicte otra resolviendo todas las pretensiones que fueron deducidas en su día por el recurrente en la instancia", el Tribunal debió haber sido constituido por cinco miembros, que debían ser los mismos Presidente y Vocales, Togados y Militares, que lo constituyeron en la primera ocasión, y ello aun cuando la Ley Orgánica 9/03 de 15 de julio, al modificar el art. 41 de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, dispusiera que, para conocer de los recursos jurisdiccionales en materia disciplinaria militar procedentes contra las sanciones impuestas o reformadas por el Subsecretario de Defensa, entre otras autoridades a las que se refiere el art. 34.7 de la misma Ley Orgánica, la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central había de constituirse por tres miembros, su Presidente, un Vocal Togado y un Vocal Militar, y pese a que el tiempo transcurrido desde la primera sentencia de 3 de julio de 2002 hasta la nuevamente dictada el 26 de noviembre de 2003, las vicisitudes profesionales de quienes estaban destinados en el Tribunal y la vigencia anual de la insaculación de los Vocales Militares, de conformidad con lo dispuesto en el art. 39 de la misma Ley Orgánica, hicieran imposible la presencia física de quienes participaron en la formación del Tribunal Militar Central al dictar la primera sentencia.

Pocos razonamientos son necesarios para hacer notar al recurrente que la vigencia de la reforma impuesta por la Ley Orgánica 9/03 en la fecha en que se constituyó por segunda vez el Tribunal para dictar la nueva sentencia y la evolución profesional de quienes estaban destinados en el Tribunal, así como la modificación de la relación que figura en la lista anual de los insaculados, hacía improsperable esta pretensión, careciendo de todo fundamento la alegación de que no deberían formar parte del Tribunal aquellos Vocales que no habían conocido con anterioridad las pruebas y alegaciones practicadas a lo largo del proceso, ya que tal pretendido desconocimiento se suple con el estudio necesario en todo caso de los antecedentes obrantes en el procedimiento, resultando absolutamente intranscendente que los nuevos miembros del Tribunal, al resolver el recurso y en su nueva sentencia, aceptaran en su integridad los razonamientos que figuraban en la anterior, lo que además es fácil de comprender al ser en ambos casos el mismo Ponente quien redactó las dos sentencias, en la primera ocasión como Vocal Togado y en la segunda como Auditor Presidente del Tribunal.

Se expone en el mismo motivo que habiéndose notificado la designación de un Vocal Ponente, la sentencia fue, sin embargo, redactada por otro, a la sazón el Auditor Presidente del Tribunal, sin que dicho cambio fuera comunicado anticipadamente al recurrente, lo que le ha producido indefensión. Esta alteración constituye ciertamente un defecto procesal, ante el que la Sala ha de manifestar su disconformidad, mas también hemos de señalar que el efecto de nulidad que se postula tan solo puede deducirse de la circunstancia de que la infracción procesal signifique el quebranto de un derecho fundamental, -en el caso presente el derecho a la defensa, cuyo rango constitucional es innegable-. No obstante, la Sala no puede considerar que fuera quebrantado tal derecho privando al recurrente de la posibilidad de ejercer una potencial recusación, siendo así que nunca ha mencionado como concurrente ninguna causa en que pudiera fundamentarla, siendo así que, además se da la circunstancia de que el que redactó la segunda sentencia es el mismo que lo hiciera en la primera, lo que satisface, al menos parcialmente, su expreso deseo de que fueran las mismas personas que formaron el primer Tribunal las que integraran el que dictó la segunda sentencia.

No apreciamos pues, que se haya causado indefensión al recurrente, pese a la concurrencia de la irregularidad procesal en la que incurrió el Tribunal, y, en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En el tercer motivo de casación y, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, se alega la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y ello por entender que al haberse publicado la resolución 160/06067/00, por la que se disponía la baja del recurrente en el Centro Docente Militar de Formación que capacita para el acceso a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil con anterioridad a la terminación del expediente y de notificarse al interesado la correspondiente resolución dictada en las actuaciones disciplinarias, se produjo la nulidad del referido expediente por haberse dictado tal resolución prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, como predica el art. 62.1.e) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se cita en el motivo, para después señalar que, en su opinión, el Tribunal Militar Central no dio respuesta a esta cuestión que ya fue planteada en la Instancia, por lo que también se hace referencia a la exigencia de motivación de las sentencias como imperativo constitucional.

Examinada la sentencia recurrida resulta que el tercero de sus fundamentos jurídicos está expresamente dedicado a esta cuestión, y estima la Sala que, aun cuando sucinto, el razonamiento es suficiente para rechazar la pretensión postulada y, ya desde ahora, señalar que la sentencia del Tribunal de Instancia no adolece de falta de motivación.

Es evidente y no se discute la realidad de que la resolución 160/06067/00, de 11 de abril de 2000, fue publicada con anterioridad a la culminación del expediente disciplinario, sin que haya constancia en él de como fuera adoptada, como resultado de qué tramitación y en función de qué razonamientos; la aparente inexistencia de procedimiento alguno para su adopción produce el resultado de que tal acuerdo sea nulo de pleno derecho al haberse llegado a él prescindiendo absolutamente de cualquier procedimiento, consecuencia inevitable, ya que, tal y como recuerda el recurrente, el art. 62.1.e) de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común atribuye tal sanción a los actos administrativos que incurran en dicho defecto procesal. Tal circunstancia fue valorada por la Administración al acordar, mediante la resolución 160/06724/00, de 26 de abril de 2000, que la antes citada quedara sin efecto y que el hoy recurrente volviera a la situación en que se encontraba con anterioridad a la publicación de la que era anulada. Hemos de señalar que esta resolución, la que anuló la baja en el Centro de Formación indebidamente acordada, es anterior a la que fuera dictada por el Subsecretario de Defensa el 18 de mayo de 2000 poniendo fin al expediente disciplinario y acordando en definitiva la baja del hoy recurrente del Centro Militar de Formación.

Estima la Sala que el no discutido defecto de la resolución que fuera anulada queda circunscrito al acto administrativo en que concurre, es decir, queda ínsito en la resolución misma, mas no trasciende a los actos administrativos válidamente adoptados en el expediente disciplinario, tanto sobre los de tramitación como, sin duda alguna, sobre la resolución que lo concluyó válidamente al haberse adoptado como resultado de un procedimiento en el que se respetaron las exigencias formales y las garantías para el expedientado. Y a estos efectos no resulta baladí la manifestación recogida en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, cuando señala que la resolución 160/06067/00 fue adoptada al margen del expediente disciplinario -manifestación que en el motivo del recurso que ahora consideramos se recoge y se subraya-, siendo precisamente este hecho, su ajeneidad al expediente disciplinario, -en el que no hay rastro alguno sobre la forma y fundamento de su adopción la causa de que su nulidad y de que quedara sin efecto-, -expresión esta última que literalmente se utiliza en la resolución 160/06724/00-, y de que no tenga trascendencia alguna sobre la que en definitiva se adoptara en el expediente sancionador con sujeción a las normas procesales aplicables.

Este Tribunal considera que las razones expuestas por el de Instancia en su sentencia y en relación con esta misma alegación, constituyeron fundamentación bastante para su rechazo en aquel momento procesal, y hoy lo son para, apreciando que la sentencia recurrida tenía motivación suficiente y por las razones expuestas, rechazar igualmente el motivo que se considera.

En último lugar y como cuarto motivo de casación, denuncia el recurrente al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, que la sentencia incurrió en infracción del ordenamiento jurídico, citando como quebrantado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, invocando el art. 24 de la Constitución y el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimar no respetada la prohibición recogida en dicho precepto. El razonamiento del motivo se centra en que en la información verbal practicada con anterioridad a la tramitación del expediente disciplinario prestaran declaración conjunta los Vigilantes de Seguridad de la empresa PROSEGUR que prestan sus servicios en la urbanización donde tuvieron lugar los hechos.

La sentencia recurrida también dio respuesta a la reclamación que se mantiene en el motivo que hoy consideramos, y lo hizo en el sentido de considerar nula dicha declaración y, sin embargo, suficientemente acreditado el hecho imputado por otros medios probatorios utilizados en el expediente. A tal efecto manifiesta la sentencia que obra en lo actuado elenco probatorio suficiente y no precisamente mínimo, legítimamente recabado, capaz de destruir la presunción interina de inocencia del sancionado al permitir dar por probados sin sombra de duda los hechos tal y como quedan descritos en el correspondiente antecedente fáctico de la sentencia y para derivar de ellos la responsabilidad disciplinaria del encartado, aludiendo a la declaración prestada por la víctima de la actividad del sancionado ante la Policía y ratificada a presencia del Instructor en el propio expediente, y a la identificación del expedientado en el momento en que los hechos tuvieron lugar que fue corroborada por fuerzas de la Policía Nacional en las diligencias instruidas en la Comisaría a la que fue trasladado en el momento de ser detenido in fraganti y sin solución de continuidad.

Por otro lado quiere significar la Sala que la nulidad de tales declaraciones, que el Tribunal de Instancia acordara aun cuando en la información verbal no se haga constar de forma expresa que las manifestaciones que en ella se recogen las prestaran ambos Vigilantes en conjunto, no fue la única razón por la que se dictara la orden de proceder por la Jefatura de Enseñanza de la Guardia Civil; a ello se unía el hecho de que el 27 de agosto se puso en conocimiento del mando correspondiente que el día anterior había sido detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía el entonces Guardia Alumno y hoy recurrente y que el siguiente día se comunicó a la superioridad el haberse dispuesto que el Comandante del Puesto de la Guardia Civil del Puerto de Santa María se hiciera cargo del mismo y se comunicó el acuerdo de libertad provisional adoptado por el titular del Juzgado de Instrucción nº 4, en funciones de guardia, del Puerto de Santa María, razones que, en atención a los hechos que se le imputaban hubieran sido suficientes para acordar la incoación del expediente, que hemos examinado para el mejor conocimiento de los hechos.

Por todo ello, la Sala, ratificando el parecer sostenido por el Tribunal de Instancia, considera que no se ha infringido el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva en relación con las garantías constitucionales que le amparaban en la tramitación del procedimiento sancionador y, consecuentemente, llega a la conclusión de que este cuarto motivo de casación, y con él la totalidad del recurso, ha de ser desestimado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,