STS, 21 de Julio de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de San Sebastián, fueron vistos los autos de menor cuantía nº 773/93, seguidos entre partes, de una como demandante S.I. Lesaffre y de otra como demandados Don Sergio y Distribuidora Enara, S.L., ambos con la misma representación procesal.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que dictara sentencia por la que se condenase a los demandados a abonar conjunta y solidariamente a la actora la suma de 27.123.480.- ptas., resultantes de las facturas emitidas por la actora y pendientes de pago, incrementado en el interés legal calculado desde la fecha en que dichas facturas debieron de ser abonadas, con condena en costas.

Admitida a trámite la demanda, por la Procuradora Sra. Alvarez, en representación de la parte demandada, Distribuidora Enara, S.L., se contestó a la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que desestimara la demanda e impusiera las costas a la parte actora. Asimismo formuló reconvención, en la que tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, para terminar suplicando al Juzgado que dictara sentencia del siguiente tenor: "A) Reconocer a Distribuidora Enara, S.L., un crédito por importe de 4.581.477.- ptas., junto con sus intereses legales en virtud de entregas promocionales y de muestras, a cargo de S.I. Lesaffre.- B) Reconocer a Distribuidora Enara, S.L., un crédito por importe de 90.000.000.- de ptas. por la violación ocasionada por el uso de la marca junto con sus intereses desde que se dicte la sentencia de primera instancia, a cargo de S.I. Lesaffre.- C) En consecuencia y compensando los créditos derivados de la demanda principal y reconvencional, condenar a S.I. Lesaffre a abonar a Distribuidora Enara, S.L. la suma de 67.457.967.- ptas. de principal e intereses legales.- D) El cese de todos los actos que impliquen el uso de la marca inscrita.- E) La publicación de la presente sentencia a costa de S.I. Lesaffre en los tres diarios de mayor difusión de España, en el momento de firmeza de la sentencia, cuya determinación se efectuará en ejecución de sentencia y F) Condena en costas".

Dado traslado de la reconvención a la parte actora, ésta la contestó en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que dictara sentencia por la que desestimase la demanda, con imposición de costas a la actora.

Por la Procuradora Sra. Alvarez en la representación que ostentaba del Sr. Sergio , se contestó la demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado se dictara sentencia, absolviendo a su representado y con imposición de las costas a la parte actora.

Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 9 de Agosto de 1.994, cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Odriozola, en nombre y representación de S.I. Lesaffre frente a Don Sergio y Distribuidora Enara, S.L., condeno a los demandados a abonar conjunta y solidariamente a la actora la suma de veintisiete millones ciento veintitrés mil cuatrocientas ochenta pesetas (27.123.480.- ptas.), de principal reclamado, mas el interés legal correspondiente a la fecha en que las facturas debieron de ser abonadas, así como las costas del procedimiento. Desestimo la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Alvarez, en nombre y representación de Distribuidora Enara, S.L., frente a S.I. Lesaffre, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la actora, con condena en costas a esta última".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Iltma. Audiencia Provincial de San Sebastián, dictó sentencia en fecha 16 de Abril de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Doña Begoña Alvarez López en representación de Don Sergio y Distribuidora Enara, S.L. contra la sentencia de 9 de Agosto de 9 de Agosto de 1.994, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución y debemos condenar y condenamos a los apelantes al pago de las costas de esta alzada"

Por el Procurador de los Tribunales Don Isacio Calleja García, en nombre y representación de Distribuidor Enara, S.L., se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

"Se articula al amparo del ordinal 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.- La sentencia de la Audiencia Provincial de San Sebastián ha cometido infracción de lo establecido en el artículo 359-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24-1 de la Constitución. Por su analogía con la primera de las disposiciones mencionadas se citan asimismo los artículos 702 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

"Se interpone al amparo del ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo establecido en el artículo 1.195 del Código Civil".

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, por el Procurador Sr. Venturini Medina, en la representación que ostentaba de la parte recurrida, se presentó escrito impugnando el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso, el día DOCE de JULIO, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ DE ASÍS GARROTE

La entidad mercantil demandada y reconviniente Distribuidora Enara S.L., recurre la sentencia de la Sección 3ª de San Sebastián, que confirmando la del Juzgado estima la demanda y desestima la reconvención, en el pleito promovido por la hoy demandada sociedad francesa S.I. Lesaffre, para reclamar el importe a que ascendía la liquidación de las cuentas existente entre ambas sociedades, nacidas como consecuencia de las relaciones comerciales existentes entre ambas entidades mercantiles, a consecuencia de un contrato de distribución para la zona de Guipúzcoa por la demandada Distribuidora Enara S.L., como Agente libre, de los productos de la mercantil actora, relaciones comerciales que venían manteniendo con anterioridad, con el padre del también demandado D. Sergio administrador único de la susodicha Distribuidora, reclamando el entidad francesa S.I. Lesaffre la suma de 27.123.480 pesetas, por los productos adquiridos por Enara S.L. en compra firme, para revenderlos en la zona de la que era Distribuidora Enara S.L., y que no había sido satisfecha; reconocida la deuda por la demandada, reconvino, reclamando a su vez que esa deuda que mantenía con la actora, se compensase con las cantidades de que era a su vez acreedora la referida sociedad, y que reclama reconvencionalmente; una cantidad de 4.581.447 pesetas, por las muestras que para la promoción del producto de S.I. Lesaffre, distribuida entre los clientes, y cuyo costo corría a cargo de la entidad actora y que no ha sido satisfecha, y otra de 90.000.000 ptas., importe de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a Distribuidora Enara S.L., por el uso ilegal de la marca "L´Hirondelle" o golondrina y su signo gráfico, junto con sus intereses desde la sentencia de primera instancia, todo a cargo de S.I. Lesaffre, peticiones que no obtuvieron éxito en el juicio: la primera, porque no entendieron las sentencias de instancias acreditados los hechos en que fundamentaban a reclamación, es decir que no estimaron acreditado la existencia de ese crédito a favor de la mercantil demandada, y respecto a la segunda partida, porque dio lugar la excepción procesal de falta de competencia del Juzgado de San Sebastián en la comparecencia del art. 691 de la L.E.C., y se dictó auto de 15 de febrero de 1994 de acuerdo con la regla 4ª del art. 693 de la referida Ley procesal, y acordó seguir el procedimiento por la cuestión planteada en la demanda y por el extremo a) de la reconvención, pero absteniendo de conocer de los pedimentos comprendidos en la peticiones del b) a e) del "petitum" reconvencional, ya que sobre tales pretensiones el Juzgado de 1ª Instancia, por razón de la materia carecía de competencia para conocer de acuerdo a lo dispuesto en el art. 125 de la Ley de Patentes en relación con el art. 40 de la Ley de marcas y el art. 63.4 en relación con el art. 542 estos dos últimos de la L.E.C., auto que fue recurrido en tiempo en apelación, teniéndolo el Juzgado por interpuesto para en su día, apelación que se reprodujo al recurrir la sentencia definitiva de primera instancia y sobre cuya apelación no se resolvió nada en la sentencia de la Audiencia por entender erróneamente, que la parte recurrente había desistido del recurso de apelación del auto de 15 de febrero de 1994, habiendo interpuesto el recurso de casación basado en dos motivos que se estudiaran a continuación.

En el primer motivo del recurso de casación promovido al amparo del ordinal nº 3 del art. 1692 de la L.E.C., por infracción de las formas esenciales del juicio que ha producido indefensión, por violación a lo establecido en el art. 359-1º de la referida ley en relación con el art. 24-1 de la Constitución, citando igualmente y por analogía con la primera los arts. 702 de la L.E.C., y 11-3 de la L.O.P.J., en cuanto que contra el auto de 15 de febrero de 1994, que acordó no seguir el procedimiento respecto a los pedimentos del b) a e), de la demanda reconvencional, fue recurrido en apelación, recurso que, según sostiene en su escrito la parte recurrente y aparece en los autos, fue admitido en un solo efecto a resolver con la apelación de la sentencia definitiva; de la misma forma aparece en las actuaciones que en 5 de septiembre de 1994, al apelar la sentencia y en el mismo escrito, se reprodujo el recurso de apelación contra los autos de 15 de febrero y de 12 de abril, los dos del mismo año 1994, y con fecha de 12 de enero de 1995 ante la Audiencia de San Sebastián, la parte hoy recurrente desistió del recuso de apelación respecto del último auto, que se refería a la inadmisión de determinada prueba, pero no del auto de 15 de febrero, que la sentencia recurrida de la Audiencia entendió -erróneamente- que estaba desistido, y no resolvió sobre el mismo, carencia que determina sin duda alguna la incongruencia omisiva que se denuncia en este motivo del recurso invocando el art. 359 de la L.E.C., incongruencia consistente en no dar una respuesta congruente a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por lo que "en el sentido expuesto -como dice la sentencia del TC 47/2001 de 15 de febrero FJ 11, citando la 86/200 FJ 4 del mismo Tribunal- incurre en el vicio de la incongruencia omisiva o ex silentio denegatoria la justicia solicitada que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva". Ahora bien el defecto procesal denunciado, no se ha producido en ni en la tramitación de los autos, ni en la del recurso de apelación (el padecido en esa fase fue resuelto en la propia tramitación del recuso mediante el correspondiente auto de nulidad de actuaciones), sino en la sentencia dictada por la Audiencia, después de celebrada la vista en la que Letrado de Distribuidora Enara S.L. según consta en la propia sentencia recurrida, y manifiesta en la parte recurrente en casación en el escrito de recurso, defendió ampliamente el recurso del auto de 15 de febrero de 1994, -en este punto no puede alegar indefensión-, por lo que el vicio, es de la sentencia recurrida, y para este supuesto, la disposición aplicable, no es la alegada por la propia parte recurrente, a saber, la del apartado 2º del art. 1715 de a L.E.C., que obliga a reponer las actuaciones al momento de producirse la infracción, sino la contenida en el apartado 3º del núm. 1 del art. 1715 de la L.E.C., por referirse la infracción al primer inciso del nº 3º del art. 1692 de la citada ley, y en su virtud corresponde a la Sala resolver lo que proceda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate.

El auto de del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de San Sebastián de 15 de febrero de 1994, resolvía la cuestión planteada por la entidad actora reconvenida al contestar, a la demanda reconvencional, de falta de competencia territorial y litis pendencia, para resolver los pedimentos reconvencionales comprendidos en los puntos b) al e), que se referían al uso indebido de una marca comercial, dando lugar a la misma por el cauce de la regla 4ª del art. 693, y previa celebración de la comparecencia del art. 691 ambos de la L.E.C., donde se debatieron ambas cuestiones, pronunciamiento que por las propias fundamentaciones del auto recurrido, cabe confirmar en atención a que el art. 40 de la Ley 32/1988 de 10 de noviembre sobre marcas, estable que es aplicable a las marcas las disposiciones sobre jurisdicción y normas procesales establecidas en la Ley 11/1986 de 20 de marzo, sobre patentes y ésta en su núm. 2 del art. 125 establece que para conocer reclamaciones sobre la violación de patentes, es Juez competente, el de Primera Instancia de la ciudad sede del Tribunal Superior de Justicia, que en este caso la tiene en Bilbao -no en San Sebastián-, por lo tanto son los Juzgados de esa ciudad los únicos competentes para conocer de estas materias, tema este, que es improrrogable no obstante a referirse a una cuestión de competencia territorial, ya que esta, se establece en razón a la materia que se discute en juicio, y puede ser aplicable por analogía para este supuesto la norma 4ª del art. 63 de la L.E.C., que es justamente lo que hizo el Juzgado nº 6 de los de 1ª Instancia de San Sebastián, por lo que hay que mantener el auto recurrido haciéndolo constar así en el fallo, aunque en todo lo demás se confirme la sentencia recurrida, y más si se tiene en cuenta, que subsidiariamente se había planteado la excepción de litis pendencia, en atención a que en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao se seguía entre las mismas partes los autos nº 35/1994, sobre nulidad de la marca, cuyo uso indebido era objeto de las peticiones reconvencionales, que se inadmitieron por razón de incompetencia.

En el segundo motivo promovido al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., infracción de lo dispuesto en el art. 1195 del Código civil, al no haber procedido la sentencia impugnada a la compensación de dos créditos, el reconocido a la parte actora en sentencia, y otro, el que en alegación de la entidad recurrente, le corresponde a ella frente a la actora peticionado en la demanda reconvencional, en el pedimento primero de la misma, en el que se solicitó el reconocimiento de un crédito a favor de la demandada reconviniente de 4.581.447 pesetas, proveniente de las entregas promocionales o muestras efectuadas por la referida recurrente a cuenta de la ahora recurrida; el crédito que debía haberse compensado se deduce -en términos de la parte recurrente-, de los documentos que se acompañan a la demanda reconvencional del nº 1 al nº 1274, en los que se reconoce que la entrega promocionales eran de cuenta de S.I. Lesaffre, y más concretamente en los nº 22 al folio 7779, nº 23 al f. 7780 en relación con el nº 24 al f. 7781, el nº 25, al f. 7782, al nº 27 al f. 7784, el 28 al f. 7785 y finalmente documento nº 32 de la demanda al f. 109, documentos que en opinión de la parte recurrente demuestran sin genero alguno de duda, el abono de S.I. Lesaffre, a Distribuidora Enara S.L., o a D. Sergio del importe de las entregas promocionales.

Motivo este que por razones claras ha de ser desestimado, ya que la sentencia recurrida difícilmente puede infringir el art. 1195 del Código civil, que estable la compensación como un modo de extinguir las obligaciones, incluso en la llamada compensación judicial, que puede tener lugar aun cuando no concurran todos los requisitos que la normativa exige (sents. 28- 10-1966, 31-5-1985 y 25-11-1993), pero es imprescindible, como señala la sentencia de esta sala de 9 de abril de 1994, que pruebe que fuera acreedor de la entidad recurrida, prueba que, como no necesita de aclaración alguna, ha de hacerse en la instancia, y no en este recurso, que por su carácter extraordinario, no puede convertirse en una tercera instancia, y habida cuenta que, la sentencia recurrida entiende que no están acreditadas las alegaciones hechas por la parte reconviniente, deducción a la que llega, no solamente del estudio de los documentos aludidos por la parte recurrente, sino también, según deduce el juzgador de instancia, del examen de la prueba testifical, efectuada sobre los clientes de la propia Distribuidora Enara S.L., apreciación de la prueba que caso de que pudiera ser revisado en este motivo, no es absurda, ilógica o contrario a derecho, revisión de la prueba que no puede llevarse a efecto en este motivo en el que se alega la infracción del aludido art. 1195, porque suprimido el llamado "error de hecho" por Ley 10/1992 de 30 de abril, entre los motivos susceptibles de servir como fundamento del citado medio de impugnación, para poder revisar por el tribunal de casación la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia, ha de hacerse invocando violación de algunos de los preceptos legales que normativan la citada valoración, esto es por existir "error de derecho" en esa apreciación, facultad esta que no ha utilizado la parte recurrente.

Por lo expuesto procede casar en parte la sentencias recurrida y de acuerdo a lo mantenido en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la presente resolución, debiendo agregar al pronunciamiento confirmatorio acordado por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de la sentencia de 1º instancia del Juzgado nº seis de San Sebastián de 9 de agosto de 1994, el pronunciamiento también confirmatorio del auto del mismo Juzgado de 15 de febrero de 1994, que fue apelado conjuntamente con la sentencia citada, pronunciamiento este, estimatorio de uno de los motivos del recurso de casación, que a "contrario sensu" de lo dispuesto en el núm. 3 del art. 1715 de la L.E.C., hace que no haya especial pronunciamiento en materia de costas de este recurso y que se devuelva el depósito a la parte que lo ha constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español