STS 0156, 28 de Febrero de 1994

Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de

Talavera de la Reina de 1 de octubre de 1990, resolviendo el juicio

declarativo de menor cuantía, en que se ejercita la acción de exigencia de

responsabilidad extracontractual del art. 1902 C.c., para la reparación de

los daños patrimoniales y morales, en la suma de VEINTE MILLONES DE PESETAS

(20.000.000 ptas.), por la actora frente a la demandada, a consecuencia de

la conducta de ésta causante de su desprestigio profesional que "impidió su

implantación comercial en la provincia", el Juez considerando acreditados

lo daños morales estima en parte la demanda, imponiendo la condena a que se

refieren los antecedentes de ésta decisión; frente a la cual, se interpuso

el correspondiente recurso de apelación por la demandada, resuelto por

Sentencia de 14 de febrero de 1991, de la Audiencia Provincial de Toledo,

estimatoria del recurso, y, por lo tanto, desestimando la demanda

interpuesta. Son antecedentes de la primera Sentencia, cuantos, como hechos

probados, el Juez establece en su F.J. Segundo a saber: "En virtud del

arsenal probatorio obrante en autos cabe considerar como hechos probados

los siguientes: PRIMERO: Que la demandada es una empresa distribuidora y

suministradora de gas dependiente de la compañía Repsol Butano, S.A., que

ejerce su actividad en esta Ciudad y en algunos pueblos cercanos; sin que

tenga el monopolio del mantenimiento y reparación de las instalaciones de

gas de los usuarios; por lo que cualquier otra empresa legalmente

constituida y autorizada por los organismos administrativos competentes

puede tener como objeto social la reparación de las instalaciones de gas,

efectuando los oportunos cambios de gomas y revisiones de aparatos de gas

butano (confesión judicial de la demandada y certificación de 18-5-90,

emitida por la Delegación Provincial de Toledo de Industria y Turismo de la

Junta de Comunidades de Castilla la Mancha).

Que la empresa

actora, GASUR, S.A. obtiene las preceptivas autorizaciones administrativas,

cumpliendo los requisitos fiscales necesarios, para dedicarse en esta

provincia a las instalaciones de redes de distribución de gas, salvo a las

industriales (documental aportada por la actora con los números 2 y 3).

Una vez cumplido con los requisitos administrativos preceptivos,

en Junio de 1989, empieza a ejercer su actividad en el mes de Julio, previa

la oportuna campaña de publicidad, que consiste en anuncios en comunidades

de vecinos, en ayuntamientos de pequeños pueblos y en ir casa por casa

ofreciendo sus servicios, habiendo quedado acreditado que en dicho mes,

prestó algunos servicios y los cobró (documental aportada por la actora y

la demandada, consistentes en facturas). Cuarto: Ante la actividad de

GASUR, la hoy demandada reacciona, y el 14 de julio remite comunicación a

diversos ayuntamientos donde expone una serie de aseveraciones

perjudiciales para la actora, y que no ha conseguido probar a lo largo del

presente procedimiento, y frente a las cuales se alzan otras pruebas

practicadas, así a) Que GASUR, actúa en nombre de Repsol (controvertido por

la testifical practicada a instancia de la demandada) b) Que Gasur no

volverá a dichas localidades a reparar posibles defectos derivados de su

instalación (lo cual es una opinión sobre un futurible, frente al que se

alza el ofrecimiento o garantía de la actora, en su publicidad, así como el

hecho de tener asegurada su responsabilidad civil con la empresa,

Winterthur nº. póliza 51-073105-4U, que se refleja en todas las facturas;

también en las aportadas por la propia demandada). A dicha comunicación

acompaña una certificación que le había remitido la Delegación provincial

de la Conserjería de Industria y Turismo dos años antes, que expone la

falta de autorización de unos señores para cambiar los tubos conductores

del gas, la mencionada comunicación remitida por la demandada lo fue a diez

ayuntamientos, según ha quedado acreditado en las actuaciones, los cuales

en su mayoría no dieron publicad a dicho comunicado, aunque alguno de ellos

si lo hicieron. Quinto: La prensa se hace eco de futuras denuncias de

diferentes asociaciones de consumidores, en la Ciudad de Toledo, contra una

compañía que "de forma fraudulenta está trabajando en el cambio de gomas de

gas butano" así como de las actuaciones de algunas de ellas que recomiendan

a través de un sistema megafónico a los usuarios que se dirijan al

distribuidor oficial de la zona (Artículo publicado en la Voz del Tajo el

30/7/89). Igualmente el periódico "Ya" de Toledo, en su ejemplar de

28/10/89, se hace eco de supuestas denuncias por parte de vecinos de esta

Ciudad por irregularidades en la inspección del butano, y recoge un

comunicado de la hoy demandada en la que literalmente se dice 'estos

técnicos que ahora visitan los domicilios talaveranos no pertenecen a

Butano, S.A., que es la única autorizada en Talavera para realizar dicha

labor'. Sexto: La hoy actora GASUR , S.A., realiza algunos servicios en

octubre de 1989, en virtud de las facturas obrantes en autos. Séptimo: Los

empleados de Gasur, al ofrecer sus servicios, se identificaban

adecuadamente, no haciéndose pasar por otra empresa, e informando a los

clientes adecuadamente (según se acredita por la prueba testifical

practicada a instancias de la propia demandada). Octavo: Según informe de

la Oficina Municipal de Información al consumidor del Ayuntamiento de esta

Ciudad en el periodo verano-otoño de 1989 hubo petición de información por

parte de los usuarios sobre la empresa GASUR, pero no se presentó ninguna

demanda sobre consumo contra la citada empresa"; En el F.J.3º, se expresa

en cuanto a la petición indemnizatoria por daños patrimoniales de 20

MILLONES, (20.000.000 ptas.) y, 5 MILLONES (5.000.000 ptas.) por daños

morales y, teniendo en cuenta los requisitos necesarios para que prospere

la acción ejercitada, esto es, la existencia de una acción u omisión

ilícita, generadora del daño culpable, se analiza cuanto ha acontecido en

autos, afirmando que 1º)"la acción de la demandada consiste en realizar

aseveraciones falsas respecto a la actora y su actividad comercial,

imputándole una falta de legitimación tanto técnica como jurídica para

realizar una labor; 2º) que la ilicitud, antijurídicidad de ésta actuación

es evidente, pues se contrapone a la preceptuada por numerosas normas

jurídicas; 3º) que dicha actuación cabe considerarla culpable, ya que, al

menos la demandada actuó negligentemente al no comprobar previamente que

"la actora estaba legitimada jurídicamente para ejercer su actividad"; 4º)

que ha quedado acreditado la gravedad del daño, al menos el daño moral, ya

que la actora ha visto dañado su nombre y prestigio comercial, impidiendo

con ello sin duda, el ejercicio de actividad comercial; que si el daño

moral ha quedado acreditado, no lo ha sido el daño patrimonial; por último,

5. ) en cuanto al requisito de la causalidad, es evidente que por la

conducta de la demandada, la causación de dicho desprestigio comercial es

evidente, y sobre todo, cuando es la misma prensa la que se hace eco de la

situación, así como, el informe emitido por la Oficina Municipal de

Información al Consumidor, por lo cual, procede dictar la resolución

indicada; los argumentos en contra de la Sentencia de la Audiencia, son los

siguientes: según su F.J.1º, partiendo que el daño en el caso de autos, no

puede venir referido al honor del accionante, por ser una persona jurídica,

habrá de analizarse si efectivamente la conducta de la demandada afecta a

su prestigio, analizándose los requisitos de la acción aquiliana del art.

1902; haciéndose constar en ese F.J. Primero, 1º) en cuanto al daño moral,

que ha de acreditarse, sin que sea suficiente meras hipótesis o conjeturas,

y en el caso analizado, el actor no ha acreditado, ni la realidad del

desprestigio, ni una pérdida de clientes; 2º) admitiendo a efectos

polémicos, la existencia del daño moral valorable pecunariamente, falta en

el caso analizado el requisito del nexo causal, ya que consta en autos como

dos medios de comunicación escrita publicaron sendos artículos respecto a

los ahora actores, en donde se manifestaba que las quejas provenian de la

Asociación de Consumidores y usuarios "La Teja y la Unión de Consumidores

Toledana"; "siendo mucho más idóneo para poder desprestigiar, los medios de

comunicación que las cartas enviadas por los demandados a los

Ayuntamientos, sin que se pueda achacar esa falta de desprestigio -sic-, a

las cartas enviadas por los demandados, ya que, incluso, muchos de los

Ayuntamientos reconocen no haber dado ningún tipo de publicidad; 3º) que

por otra parte, "la conducta de la actora, ha favorecido irregularidades en

la información por los consumidores que han podido determinar cierto

confusionismo en la actividad para la que estaba autorizada la demandante y

a qué empresa realmente pertenecían los empleados, constando como documento

núm.4 de los incorporados con el escrito de demanda un anuncio de Gasur,

S.A., en el que consta de forma sobresaliente la palabra 'REVISIÓN'

voluntaria de tuberías, actividad esta que como consta documentalmente e

incluso ha sido claramente reconocido por la actora que le estaba vedada,

asimismo constan en autos facturas en las que aparecen la denominación de

Butano, S.A., lo que originó un cierto confusionismo, habiendo declarado

algunos testigos que creían que pertenecían a Repsol-Butano, aunque los

operarios no lo habían dicho; que por lo tanto, -se concluye- no obstante

admitirse los daños morales como perjuicios que puedan sufrir las personas

jurídicas; estos necesitan ser acreditados; lo cual no ha acontecido en el

caso de autos; frente a cuya decisión, se interpone el presente recurso de

Casación, con base a los dos siguientes motivos, que son objeto de examen

por la Sala.

En el PRIMER MOTIVO, se denuncia por el error en la

apreciación de la prueba, al amparo del antiguo art. 1692.4º L.E.C., que el

error se produce derivado del documento núm.4 que se acompaña al escrito de

contestación a la demanda, por la representación de la demandada; que la

acción de la demandada consiste en realizar aseveraciones falsas respecto a

la actora, tal y como se hace constar en la carta de 14/7/1989, que,

literalmente se transcribe; seguidamente, en el motivo se refiere a la

contestación a dicha carta de los distintos Ayuntamientos a los que se les

remitió, esto es, Monte Aragón, Mejorada, Lucillos, Cebolla, Robledo del

Mazo, Real de San Vicente; Castillo de la Bayuela, De Laustan, y Marrupe,

repitiendo con cada uno, el mismo texto acusatorio de la conducta de la

demandada; igualmente, se hace referencia en el motivo, al documento que

figura en el núm.1, que se acompañó con la contestación de la demanda, que

consiste en el artículo periodístico que apareció en el periódico La Voz

del Tajo, de 30 de julio de 1989; así como, al documento núm. 3 de igual

contestación, respecto al artículo publicado en el diario Ya, de 28 de

octubre de 1989, en donde se hace constar en ambas publicaciones cuanto se

ha transcrito en el F.J. 2º, de la primera Sentencia. El motivo no

precisa su acogida, pues, tales hechos están recogidos en el F.J.1º de la

Sentencia recurrida, en la que se hace constar la existencia de tal carta

remitida a los Ayuntamientos, así como a la publicidad que se hizo de las

mismas, en los respectivos medios de difusión que se contrae en el motivo;

por lo cual, la decisión que recaiga, partiendo, de éste "factum"

incontrovertido, habrá de referirse, pues, a la apreciación que de tales

hechos hace la Sentencia recurrida, en punto a la imputación de la

responsabilidad extracontractual, ínstada por la actora a la demandada con

lo que el tema habrá de resolverse al analizar el motivo siguiente, el

SEGUNDO en el que se denuncia por la vía del extinto núm. 5 del art. 1692

L.E.C., en primer lugar la infracción del art. 24.1 C.E., en cuanto al

derecho de tutela efectiva de su representada que en este caso lo ha

ejercitado mediante la correspondiente acción aquiliana; de la evidencia de

los hechos, y al no haberse planteado la correspondiente tutela por la vía

penal - se dice- si se negase la viabilidad de la pretensión de

resarcimiento por medio del proceso civil, se producía un incumplimiento

del art. 24.1 C.E., puesto que se negaría el derecho a obtener la tutela

efectiva; igualmente se aduce la infracción del art. 1902 C.c., porque, de

tales hechos y de la conducta de la demandada, es evidente pues, que habrá

de derivarse la existencia de la responsabilidad aquiliana de dicho

precepto, por concurrir los tres requisitos que se exigen para su

apreciación, haciéndose, asimismo, consideraciones sobre la procedencia del

daño material reclamado, -obvio es, la desestimación del mismo, en la

primera Sentencia, al no haber sido apelada por la propia parte hay

recurrente, deviene firme-; se aduce también la infracción de lo dispuesto

en el art. 1104.1º, C.c., en cuanto a la diligencia que era exigible a la

parte demandada, en la conducta correspondiente; que por último se produce

la infracción del art. 1214 C.c., en cuanto que la sentencia recurrida

aduce, que no se ha acreditado la existencia del daño moral. El motivo en

sí, debe admitirse, porque, con independencia que no sea cabalmente técnica

la alegación de lo dispuesto en el art. 1104.1º C.c, referido al grado de

diligencia que deberá observar la persona afectada por la "lex privata

contractus" al estar en el caso de autos, dentro del marco de la

responsabilidad extracontractual o aquiliana del art. 1902, es evidente,

que en pos de esa estimación caben las siguientes razones: Con base a que

la conducta de la demandada, al difundir la carta, 14.7.87 (f. 41) que dice

así: "una empresa denominada GASUR de Leganes -Madrid, con personal

supuestamente autorizado, se está dedicando a cambiar las gomas de butano

de Repsol, cobrando unos precios desorbitados por este tipo de trabajo".

"La goma que instalan NO ESTÁ RECONOCIDA por Repsol Butano, lo que

significa que en caso de accidente por fuga o deterioro de la misma, Repsol

Butano no se haría cargo de los posibles daños materiales o personales

ocurridos al usuario, tampoco Gasur volverá a esa localidad a reparar

posibles defectos debidos al cambio de la tubería", contiene la difusión de

hechos directamente relacionados con el ejercicio de la actividad

profesional de la actora, en donde se le imputan irregularidades, anomalías

de tamaña reprobabilidad, tales como: a) que realiza su actividad con

personal supuestamente autorizado, por parte de Repsol, b) que cobra unos

precios desorbitados para éste tipo de trabajo; c) que la goma que

instala, no está reconocida por Repsol; d) que ello supone, en caso de

accidente o fuga, que por parte de Butano, no se haría cargo de los

posibles daños materiales o personales ocurridos; e) que tampoco volverá a

esa localidad a reparar los posibles desperfectos, es claro, que tales

hechos o circunstancias indudablemente, repercuten en el deterioro del

propio prestigio comercial de la actora, y de ello, derivar que tal

conducta (en los términos, entre otras señalada por la Sentencia de está

Sala de 11 de febrero de 1993, en un caso análogo), es determinante de un

acto que si no supone la infracción de ningún precepto concreto, sí lo es,

que su antijuridicidad de carácter civil, proviene de la violación del

principio "alterum non laedere" esto es, sin que se exija la infracción de

una norma concreta, sí lo es, en definitiva, la que está contenida en este

art. 1902; por lo cual, tal conducta atribuida a la parte demandada, que

debía ser calificada como ilícita (en expresión clásica constitutiva de

los llamados actos de denigración del competidor), ha de abocar

necesariamente, en determinar, si por las circunstancias de los hechos

imputados, los mismos afectan o no a la propia actividad comercial, por

cuanto que, sin discutir que esa antijuridicidad margina al propio

prestigio comercial del ente del actor, deviene consecuentemente la

ineludible disminución de posibles beneficios económicos, en el ejercicio

de su actividad lícita, ya que no puede existir imputación de mayores

irregularidades, como las que se anunciaban en la repetida carta, cuando se

atribuye a la recurrente que está utilizando personal supuestamente

autorizado, por la empresa concesionaria; (en caso alguno se constata en el

FACTUM de la Sentencia recurrida que la recurrente no estuviera autorizada

por Butano, S.A., para el ejercicio de su actividad profesional

controvertida, referida en exclusiva a la INSTALACIÓN de los elementos de

la INDUSTRIA correspondientes, mientras que la de la propia demandada se

ceñía a la distribución o venta de sus productos, lo que se destaca en modo

a los fines de anticipadamente descartar cualquier eventual interferencia

competitiva condenable); cobrar unos precios desorbitados, que no está

reconocido el material que se emplea, que existe un riesgo evidente de

peligro en las personas o clientes que encarguen dicha instalación, con el

abandono correspondiente de su mantenimiento; son estas expresiones, sin

duda, atribuciones de tal cúmulo de deméritos determinantes, no solo del

desprestigio comercial denunciado, sino, la privación o cuando menos,

disminución de los beneficios, que lícitamente debía obtener la recurrente

por el ejercicio legítimo de su agiotaje ó, actividad comercial; y

corolario obligado, será la existencia de tal daño o menoscabo, por cuanto

la existencia del nexo causal entre aquella conducta -causa- y este daño

-efectivo-, es evidente, sin que frente a ello quepa oponer las posibles

conductas derivadas de la actividad, de la propia actora, en los términos

que se especifican en el F.J. primero citado de la Sala, que no son

suficientes para desvirtuar la ilicitud de la conducta determinante de la

responsabilidad que se decreta de la demandada; a todo lo cual, y ya en la

línea de principio, procede añadir, que la tutela de ese prestigio

comercial dañado, en el caso de autos, está perfectamente enmarcada en la

acción ejercitada al amparo del art. 1902 C.c.,(ello sin perjuicio que, en

hipótesis extremas, incluso, esa tutela del prestigio comercial, como la

del profesional, pudiera, en su caso, tener otra específica vía de defensa

en análogos términos a los que, con respecto al prestigio profesional, se

reflejaron en la sentencia del Tribunal C1nstitucional de 30/3/1992, al

condenar la difusión de hechos directamente relativos al desarrollo y

ejercicio de la actividad profesional que puedan ser constitutivas de una

intromisión ilegítima en esa labor profesional, de una persona; tesis esta

sin duda, que podía aplicarse, en lo referente a una específica tutela del

prestigio comercial, que es, a lo que se contrae el debate), sobre todo,

cuando se ha constatado la publicidad difusora con la que se expusieron

dichas irregularidades tanto por las cartas remitidas a organismos

públicos, como son los Ayuntamientos, como por la difusión que

posteriormente tuvo luego en los periódicos indicados por lo que, puede

acogerse la tesis, por analogía, sustentada en las sentencia de 30 de mayo

de 1992, cuando en materia de daños por una publicidad erróneamente

practicada, se hace constar cuanto sigue:"las actuaciones publicitarias no

son en sí totalmente neutras o inocuas, ya que pueden resultar enormemente

ofensivas y perjudiciales, por las consecuencias económicas graves que

suelen ocasionar cuando no se observan elementales principios de ética y,

en todo caso, la normativa que las disciplina..."; debiendo finalmente

agregar, que frente a la inexistencia del nexo causal, como causa

determinante de la no imputación de responsabilidad que por la Sala se

aprecia en su fundamentación jurídica debe prevalecer cuanto se expuso,

entre otras, en sentencia de 19 de octubre de 1992, en la que se afirma que

la existencia del nexo debe prevalecer, en tanto en cuanto no se demuestre

que los hechos de esa afirmación, al negar la existencia de dicho nexo o

relación han seguido un camino erróneo, no razonable o contrario a las

reglas de la sana lógica o buen criterio (Ss. 26/5/82, 25/9/89 y 10/6/91

entre otras), lo cual, naturalmente produce que, acreditado el nexo que

remite a la conducta de la demandada la verificación de los menoscabos

habrá de actuarse, en definitiva, según lo previsto en el art. 1715 L.E.C.,

dictándose la resolución que proceda, en los términos que está planteado

el debate, y, en éste caso, siendo acertados los razonamientos, no solo en

cuanto a la calificación del daño, sino a su cuantificación realizada por

el Juzgador de primera instancia, procede confirmar la decisión de éste,

con la ESTIMACIÓN del recurso, y demás efectos derivados, sin imposición de

costas en ninguna de las instancias, ni en las de este recurso, al actuar

bajo la salvedad de los Arts. 523 y 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

en su caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida

por el pueblo español.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE

CASACIÓN interpuesto por GARSUR, S.A., contra la Sentencia pronunciada por

la Audiencia Provincial de Toledo, en fecha 14 de febrero de 1991,

CONFIRMÁNDOSE la Sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia

núm. 2 de Talavera de la Reina, en fecha 1 de octubre de 1990, sin

imposición de costas a ninguna de las partes ni en las de instancia ni en

las de este recurso, con devolución del depósito indebidamente constituido.

Y a su tiempo comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con

devolución a la misma, de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

ASÍ POR esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN

LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO.-TEOFILO ORTEGA TORRES.-

LUIS MARTINEZ-CALCERRADA Y GOMEZ.-RUBRICADO.-PUBLICACIÓN.- Leída y

publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. DON LUIS MARTINEZ-

CALCERRADA Y GOMEZ, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes

autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal

Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma,

certifico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.