STS, 12 de Febrero de 1998

La Sala de esta Jurisdicción, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia, en 4 de Julio de 1989 y en el recurso anteriormente referenciado, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que rechazando la causa de inadmisibilidad opuesta por el Sr. Abogado del Estado, y estimando en parte el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE BADALONA (BARCELONA) contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 20 de Junio de 1985, ya descrito en el primer fundamento de Derecho de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos tal acuerdo y la resolución por él confirmada, disconforme a Derecho únicamente en cuanto se requiere de pago sin haberse practicado y notificado la pertinente liquidación, y lo anulamos únicamente en tal extremo. Y no hacemos condena en costas".

Contra la anterior sentencia, las dos partes en la instancia formularon recurso de apelación. Admitido éste a trámite, emplazadas las partes y remitidos los autos, la representación del Estado evacuó el traslado de alegaciones, aduciendo, sustancialmente, la concurrencia de la causa de inadmisibilidad, que ya opuso en la primera instancia, de extemporaneidad del recurso contencioso en su día interpuesto por el Ayuntamiento contra la resolución indicada del T.E.A.C. y, en cuanto al fondo, que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta la existencia de una auténtica liquidación que fué girada a la Corporación por la Dirección General de Costas y Puertos en 18 de Septiembre de 1980, y que el Ayuntamiento de referencia ha satisfecho diversas cuotas por razón del canon ahora cuestionado, por lo que, en su criterio, no debió entrar en el cuestionamiento de las citadas liquidaciones, limitándose a enjuiciar el acto de trámite en que consiste el requerimiento de pago del canon concesional con apercibimiento deapremio. Terminó suplicando la revocación de la sentencia. Conferido el mismo traslado al Ayuntamiento, lo evacuó alegando, también sustancialmente, la improcedencia de la causa de inadmisibilidad aducida de contrario así como la inexistencia de ocupación de zona alguna marítimo-terrestre y, consecuentemente, la inexistencia, también, de obligación de pago alguno por dicho concepto. Terminó, asimismo, suplicando la revocación de la sentencia apelada y la condena a la Administración inicialmente demandada a la devolución del canon indebidamente retenido al Ayuntamiento por importe de 24.792.106 ptas.

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del 3 de Febrero de 1998, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.

Se impugna en la presente apelación la sentencia anteriormente señalada de la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, de fecha 4 de Julio de 1989, que había estimado en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 20 de Junio de 1985 -R.G. 350- 1-80-, desestimatoria, a su vez, de la reclamación económico-administrativa seguida contra resolución de la Dirección General de Puertos y Costas de 5 de Marzo de 1980, en que se advertía al Ayuntamiento de Badalona que, si transcurridos dos meses no se procedía al pago del canon de ocupación o aprovechamiento de los bienes de dominio público afectados por la concesión otorgada a dicha Corporación para construir un puerto deportivo-pesquero por Orden Ministerial de 15 de Febrero de 1974, se procedería a su exacción por la vía de apremio. La sentencia aquí apelada estimó parcialmente el recurso en el sentido de que, previamente al requerimiento de pago mencionado, era inexcusable la correspondiente liquidación, extremo éste que, al no haber sido recogido en la resolución del T.E.A.C. -que, en este punto y después de declarar que el requerimiento o advertencia en cuestión no constituía acto impugnable en la vía económico-administrativa, añadió la exigibilidad del canon por nacer la obligación de su pago de la mera existencia de la concesión otorgada-, la hacía incurrir en disconformidad a Derecho. Por lo demás, la sentencia de primera instancia, sin cuestionarse ni argumentar sobre la recurribilidad del "requerimiento de pago del canon", entendió que la Corporación Municipal tenía obligación de satisfacerlo tanto porque había dejado firme la orden concesional que lo establecía -sin advertir que se estaba no ante un canon contractual, sino ante un canon, como se verá, de naturaleza tributaria-, como porque la obligación de pago había nacido de la propia concesión, con independencia de que hubiera tenido o no lugar la ocupación o aprovechamiento del dominio-público marítimo-terrestre implicado, siguiendo así el mismo criterio de la resolución económico-administrativa que enjuiciaba.

Frente a esta posición, tanto la representación del Estado como la del Ayuntamiento inicialmente recurrente, formularon recurso de apelación. La primera, con fundamento, sustancialmente, en que, como ya había denunciado en la instancia, el recurso contencioso había sido interpuesto fuera del plazo legalmente establecido, sin que este óbice hubiera sido admitido por la sentencia, y, además, porque ésta no había tenido en cuenta la constancia en autos del estado de facturación correspondiente al canon de la concesión e incluso de justificantes del pago por el Ayuntamiento de las cuotas pertinentes, con lo que, al haber devenido estas firmes y consentidas, la sentencia apelada no debió, en su sentir, entrar en consideraciones afectantes a las liquidaciones que debieran haber precedido al requerimiento y, por el contrario, debió limitarse a enjuiciar el acto de trámite en que consistía la resolución debatida ante el antecitado Tribunal Central. La segunda, esto es, la representación del Ayuntamiento, fundando el recurso en el carácter recurrible, en vía económico-administrativa, de la resolución originaria, en que la no ocupación de la zona marítimo-terrestre hacía desaparecer la obligación de pago del canon y en que, por último, lo procedente era la devolución de los cánones en su día ingresados, de los que no había tenido conocimiento hasta el trámite de instrucción ya en la segunda instancia.

Planteada así la controversia, la reproducción, por la representación del Estado, de los argumentos relativos a la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto contra la resolución del T.E.A.C., obliga a la Sala a entrar en su consideración con carácter preferente al estudio del fondo del asunto.

A este respecto, es necesario tener presente que, si bien es cierto que la mencionada resolución fué remitida a la Corporación municipal, a efectos de notificación, por correo certificado con acuse de recibo y que está admitido que en el diligenciado del despacho consta consignada la fecha de 29 de Julio de 1985 como la de su entrega, no lo es menos que no solo aparecía inidentificado el supuesto receptor, sino que tampoco se hizo constar sello de dicha Corporación o de su Registro de Entrada que hubieran permitido acreditar, al menos, que aquélla -la Corporación- se había hecho cargo, en esa fecha, de la resolución indicada. Con ello se incumplió cuanto previene, en materia de entrega de notificaciones, el art. 271 delvigente Reglamento de los Servicios de Correos, aprobado por el Decreto 1653/1964, de 14 de Mayo, que exige, de no hacerse la entrega al propio destinatario, se haga constar la condición del firmante en la correspondiente libreta o en el aviso de recibo, y se abrió paso, en consecuencia, a la aplicación del art.

79.3 de la Ley de Procedimiento de 1958 -hoy art. 58.3 de la vigente de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de Noviembre de 1992- que previenen, para las notificaciones defectuosas, su efecto a partir de la fecha en que el interesado haga manifestación expresa de conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación, o realice actuaciones que supongan dicho conocimiento o, en suma, interponga el recurso pertinente. Es decir, en el supuesto de autos, la fecha en que el Ayuntamiento de Badalona interpuso el recurso contencioso-administrativo precitado, que era, precisamente, el recurso que procedía.

Los demás motivos de impugnación de ambas partes, que afectan al fondo del asunto, van unidos a la determinación de la naturaleza del requerimiento o advertencia de pago inicialmente reclamada ante el T.E.A.C., esto es, a si era o no un acto susceptible de revisión previa en la vía económico-administrativa y después en la jurisdiccional, y también a la naturaleza que quepa atribuir al canon mismo cuestionado, a su hecho imponible y a si pudo o no determinar el nacimiento de la obligación de pago. Únicamente cabe anticipar, respecto del tema relativo a la valoración que pueda merecer en este proceso el "estado de facturación" remitido a la Alcaldía del Ayuntamiento de Badalona en 18 de Septiembre de 1980, en el que constan tres liquidaciones por el canon aquí cuestionado correspondientes, a su vez, a tres períodos que van desde el 5 de Marzo de 1974 al 28 de Febrero de 1979, y los recibos justificativos de su pago por el referido Ayuntamiento, por importes de 4.096.106 ptas, 19.868.160 ptas y 827.840 ptas, que se trata de una cuestión por vez primera suscitada en esta segunda instancia y que ha dado lugar en la misma -no, por tanto, con anterioridad- a una petición de devolución de lo, al parecer, ingresado por el Ayuntamiento y a un motivo de impugnación de la representación del Estado independiente de los motivos de oposición al recurso que utilizó en la primera instancia jurisdiccional.

El acto inicialmente impugnado -el contenido en el apartado 2º del acuerdo de la Dirección General de Puertos y Costas de 5 de Marzo de 1980, en el que, conforme se ha anticipado, literalmente se dispuso "advertir al Ayuntamiento de Badalona que, si transcurrido un plazo prudencial (2 meses) no se hace efectivo el abono del canon que se adeuda, se procederá por el servicio correspondiente a su cobro por la vía de apremio"- lejos de constituir un simple anuncio de posibles consecuencias pecuniarias derivadas del incumplimiento de una obligación de satisfacer el canon de ocupación o aprovechamiento de bienes de dominio público, contenía realmente una concreta "conminación" de pago, que si bien no era una propia liquidación tributaria -ya que carecía de los requisitos exigidos para merecer tal calificación en el art. 124 de la Ley General Tributaria- sí constituía un acto en el que se configuraban futuras obligaciones de naturaleza tributaria a cargo de la referida Corporación municipal. Si a ello se añade que en el título de otorgamiento de la concesión -la Orden ya mencionada de 15 de Febrero de 1974- se hacía referencia a que la obligación que asumía, a este respecto, el concesionario lo era en aplicación de los Decretos 134/1960, de 4 de Febrero y 138/1960, o, en su caso, de la Ley de Régimen Financiero de los Puertos Españoles de 28 de Enero de 1966, y esos Decretos convalidaron, de conformidad con la Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales de 26 de Diciembre de 1958, los cánones de ocupación o aprovechamiento de bienes de dominio público y las tasas por explotación de obras y servicios -por cierto, sin tacha de extralimitación legal, como ha reconocido reiteradamente esta Sala, vgr. en Sentencias de 4 de Octubre de 1995 y 23 de Septiembre de 1997 y demás en ellas citadas -habrá que llegar a la conclusión de que se estaba ante cánones, situaciones y obligaciones de naturaleza tributaria, recurribles en vía económico-administrativa como específicamente prevé el art. 10 de los Decretos mencionados y resulta de cuanto establecen los arts. 165, apartados f) e i) de la Ley General Tributaria, 44 del Reglamento de Procedimiento de 26 de Noviembre de 1959, 41.1.a) y 42.1.e) del Reglamento de 20 de Agosto de 1981, hoy, 37.1.a) y 38.1.e) del Reglamento vigente de 1º de Marzo de 1996, y todos ellos, a su vez, en relación con los preceptos que, en cada una de estas disposiciones reglamentarias, delimitan la materia económico-administrativa -arts. 15 y 2º de los Reglamentos de 1981 y 1996-.

Sentada la naturaleza tributaria de la obligación que imponía el acuerdo originariamente recurrido, es necesario, también, tener presente que el canon de que aquí se trata responde al concepto tradicional de tasa según la versión inicial del art. 26.1.a) de la Ley General Tributaria. Las tasas, decía dicho artículo, son aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización del dominio público, la prestación de un servicio público o la realización por la Administración de una actividad que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo. Aun cuando al caso de autos no afecta la modificación efectuada por la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de Abril de 1989, que desgajó de aquel concepto la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público para configurarlos como primer supuesto de precio público, ni tampoco la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de Diciembre -que, entre otros extremos que no hacen ahora al caso, declaró inconstitucional esa nuevaconfiguración -, el problema aquí planteado queda circunscrito a determinar si se produjeron "utilización" o "aprovechamiento" por el Ayuntamiento de Badalona de áreas de dominio público marítimo- terrestre con motivo de la autorización recibida del entonces Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo para la construcción del puerto deportivo-pesquero a que anteriormente quedó hecha indicación y de la concesión de su explotación.

Como también antes quedó expuesto, la sentencia recurrida y el Tribunal Económico-Administrativo Central entendieron que la obligación de pago del canon nació de la concesión misma, "se lleve -llevara- o no a cabo el aprovechamiento", como lo corroboraba, en su criterio, el hecho de que el artículo 5º del Texto Refundido de las Tasas Fiscales, que aprobara el Decreto 3059/1966 de 1º de Diciembre, previera la devolución de las tasas que se hubieran exigido por la utilización del dominio público cuando la utilización no se autorizara, ya que eso implicaba, también en su criterio, que si la falta de autorización daba lugar a la devolución, es que la obligación de pago estaba directamente ligada a aquella -a la autorización-, con independencia de que las tan repetidas utilización o aprovechamiento hubieran o no tenido lugar.

El argumento acabado de exponer no puede ser acogido por la Sala. Si el canon aquí controvertido, conforme se ha razonado con anterioridad, responde a la tipología de las tasas, su hecho impositivo, con arreglo al concepto antes considerado, está precisamente constituido por los tantas veces mencionados supuestos de utilización o aprovechamiento. Inclusive si pudiera haber merecido la calificación de precio público, el hecho que haría surgir la obligación de satisfacerlo no podría ser otro que la realidad de su existencia -de las tan repetidos utilización o aprovechamiento, se entiende-. Y es que sin hecho imponible no hay obligación tributaria -art. 28 L.G.T.-, y, por tanto, si no hubiera "utilización" o "aprovechamiento" en el caso de autos, no habría obligación de satisfacer el canon. Es precisamente esta lógica conclusión la que obliga a la ley a prever supuestos de devolución de lo satisfecho si el hecho imponible no se hubiera realizado. Así, no solo, como la Sala de primera instancia arguye, el Texto Refundido de las Tasas Fiscales de 1966 prevé la aludida devolución en casos de no autorización del presupuesto de hecho que determina el nacimiento de la obligación de satisfacer el tributo, sino que también lo hace -y en el propio art. 5º- cuando exista falta de utilización del dominio público, lo mismo que la Ley de Tasas y Precios Públicos de 1989 respecto de la devolución de la contraprestación pecuniaria en que el precio público consiste cuando haya tenido por presupuesto la utilización privativa o el aprovechamiento especial de dicho dominio y estos no se hubieran producido. El supuesto de devolución, pues, por falta de autorización del uso o aprovechamiento, no puede servir de argumento para concluir que el hecho imponible, en la tasa de que aquí se trata, pueda estar constituido por la autorización administrativa misma.

Lo que sucede es que, en estos casos en que el uso o aprovechamiento privativo o especial de un bien, como ocurre con el dominio público, requiere, inexcusablemente, la previa autorización administrativa, la exigibilidad de la contraprestación en que la tasa o el precio público consisten se sitúa a partir del momento en que se concedan tales usos o aprovechamientos, sin perjuicio de la ulterior devolución si estos no se producen efectivamente. Así ocurre -art. 27.5- en el caso de precios públicos -aunque no sea aplicable al supuesto de autos la precitada Ley 8/1989, de 13 de Abril, según antes ya se dijo-. Ello se debe a que, en este particular extremo, la sola concesión o autorización de la Administración competente implica ya un propio y verdadero aprovechamiento o utilización "jurídicos" del dominio público implicado, susceptible de legitimar la exacción de una "prestación patrimonial pública" -por utilizar las palabras del art. 31.3 de la Constitución y las de la Sentencia constitucional 185/1995, ya mencionada-. Ese "aprovechamiento jurídico" está vinculado a los antecedentes y términos en que la concesión o autorización administrativas se hayan producido. De modo necesario, la autorización y la concesión habrán sido, en el caso aquí considerado, consecuencia de un previo proyecto en el que era obligada la concreción del emplazamiento del puerto a construir y la superfície de zona marítimo terrestre y, en general, de dominio público, a ocupar y aprovechar. Con ello se produjo ya una restricción a la utilización o aprovechamiento jurídicos por terceros de ese mismo dominio público y, por tanto, se dieron los presupuestos necesarios para el giro de las liquidaciones correspondientes.

Además, en el supuesto aquí enjuiciado, el Ayuntamiento de Badalona no sólo solicitó y obtuvo las pertinentes autorizaciones para la construcción del puerto deportivo que había solicitado, sino que, en seis ocasiones, interesó -y en cinco de ellas consiguió- prórrogas anuales para la iniciación de las obras. Con ello, y por causas solo a él imputables -en el sentido de que nunca podrían atribuirse a la Administración concedente-, prolongó las restricciones jurídicas para terceros que la subsistencia de la autorización y concesión iniciales suponían y, por ende, realizó el hecho impositivo del canon a cuyo pago fué requerido. Si la utilización o aprovechamiento "material" del dominio público marítimo-terrestre no se produjo, tampoco cabe imputarlo más que a su propia inactividad, ya que el Ayuntamiento, en vez de renunciar a las tan mencionadas autorización y concesión del puerto deportivo y liberarse así de la obligación de pago delcanon, pretendió hasta el último momento su prórroga y, en consecuencia, el mantenimiento de la situación de derecho que ello suponía. Importa recordar, a este respecto, que el art. 5º del Texto Refundido de 1966, ya invocado, vincula la devolución de las tasas fiscales a que las causas de la no utilización o aprovechamiento del dominio público que las determinaran no se pudieran imputar al autorizado o al concesionario.

Resta por examinar las repercusiones, en este proceso, de los al principio destacados "estado de facturación" y recibos justificativos de pagos hechos por el Ayuntamiento en razón del canon aquí cuestionado y que fueron remitidos a la Sala de instancia por la Dirección General de Puertos y Costas del entonces Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, por remisión, a su vez, de la Comisión de Puertos de Cataluña, Zona Portuaria II y III. Conforme se hizo constar en los fundamentos jurídicos primero y tercero de la presente, en los que se detallaba el contenido de los expresados documentos en términos que hacen ahora innecesaria su reproducción, dichos documentos sirvieron a la representación del Estado para entender que la sentencia impugnada debería haber recogido la realidad de su existencia y no haber entrado en consideración alguna acerca de la necesidad de liquidaciones previas al requerimiento de pago, puesto que se estaba ante liquidaciones consentidas y firmes, y al Ayuntamiento de Badalona para deducir, ya en esta segunda instancia, una pretensión de devolución de ingresos que, según su afirmación e indebidamente, le fueron retenidos por la Administración portuaria con cargo a la transferencia general de la Administración del Estado a la Corporación.

En realidad, es este un problema no advertido en la primera instancia ni por el órgano jurisdiccional ni por las partes, que ninguna no ya alegación, sino tan siquiera alusión, hicieron sobre el mismo. Su alegación en esta segunda instancia por las partes recurrentes es, por consiguiente, una cuestión nueva que ni fué discutida en la primera ni tampoco tratada en la sentencia. Como quiera que ésta última estimó parcialmente el recurso, en el sentido de que cualquier reclamación de pago del canon al Ayuntamiento debería ir precedida de las correspondientes liquidaciones, resulta obvio que, de darse esta hipótesis, sería entonces cuando podrían, en su caso, tener virtualidad las pretensiones y alegaciones de referencia que ahora han de juzgarse prematuramente deducidas.

Por las razones expuestas en esta sentencia, se está en el caso de desestimar el recurso, sin que, sin embargo, puedan apreciarse, a la vista de cuanto establece el art. 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción, méritos suficientes para una especial condena de costas.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,