STS, 18 de Julio de 2001
| Ponente | IBAÑEZ ANDRES, PERFECTO |
| ECLI | ES:TS:2001:6302 |
| Número de Recurso | 3498/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil uno.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la procuradora Doña María José Moreno Díaz, en representación de Domingo , por la procuradora Sonia Alba Monteserín, en representación de Franco , por la procuradora Almudena Galán González en representación de Ignacio , por el procurador Carlos Delabat Fernández en representación de Julián contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 1999 de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 2 de Ceuta instruyó procedimiento abreviado con el número 57/97, contra Ignacio , Julián , Franco y Domingo , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta que, con fecha 18 de marzo de 1999, dictó sentencia con los siguientes hechos probados:
Sobre las 14'30 horas del día 11 de noviembre de 1.998, el acusado Domingo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 1-5-1994 a la pena de 4 años 2 meses y 1 día de prisión menor como autor de un delito contra la salud pública, se acercó a la playa existente en las inmediaciones de la Explanada Juan XXIII de esta ciudad, pilotando la embarcación tipo patera, sin matrícula y propiedad de un tercero que no ha sido objeto de acusación, estando la misma equipada con motor fuera borda de la marca "Yamaha", modelo Enduro 40 NUM000 , cuyo propietario no ha podido ser determinado. A pie de la citada playa esperaban a dicho acusado los también acusados Ignacio , nacido el día el 01/05/1997 sin antecedentes penales, y Julián , mayor de edad y sin antecedentes penales, los que, con el fin de justificar o disimular su presencia en el lugar, portaban un rollo de sedal con varios anzuelos, plomadas y una bolsa contenido cebos para pesca.
Mientras los tres citados acusados extraían la citada embarcación del agua, depositando su proa en la arena, el también acusado Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había llegado a la citada explanada conduciendo el vehículo de su propiedad de la marca Mitsubishi Lancer 1.400 GL matrícula NI-....-Y , procedía a descargar del maletero del mismo, en compañía de otro individuo no identificado, diversas petacas de gasolina así como varios bultos, que inmediatamente fueron transportados a pie de playa y cargados, en parte, en la patera por el resto de los acusados, si bien antes de terminar la operación de carga fueron sorprendidos por un Agente motorista de la Guardia Civil adscrito al SEPRONA, dándose a la fuga Franco (que dejó abandonado el vehículo de su propiedad) y Domingo (que dejó olvidadas en la proa de la patera ropas de su propiedad, así como su documentación personal y varias llaves), siendo ambos detenidos días más tarde; en tanto, que los otros dos acusados trataron de darse a la fuga nadando hacia una roca del interior de la playa, siendo detenidos en el acto por el citado agente en colaboración con su compañero de patrulla que se personó en el lugar momentos después, siendo traslados a bordo de la patera por uno de los agentes desde la citada roca y hasta la orilla de la playa.
Los bultos intervenidos (tres en el interior de la embarcación y otros tantos a pie de playa, se encontraban envueltos en bolsas de plástico, reforzadas con adhesivos, y contenían 121.162'4 gramos de resina de hachís, sustancia derivada de la planta "cannabis sativae" y que no causa grave daño a la salud, la cual habían adquirido con la intención de transportarla por mar hasta la península y proceder a su venta o donación a terceras personas, y que analizada con objeto de determinar el contenido de psicotrópicos y estupefacientes dio un resultado de 4'20% de índice de T.H.C., habiendo sido valorada pericialmente en la cantidad de 27.867.352 pesetas.
Todos los acusados actuaban de mutuo y común acuerdo con el objeto de llevar a buen fin la operación de tráfico de drogas descrita.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar y condenamos a Julián , a Franco , a Ignacio , y a Domingo , como autores criminalmente responsables de un delito de contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, respecto a los dos primeros y concurriendo la atenuante de minoría de edad, respecto del tercero, y la agravante de reincidencia respecto del último, a las penas de cuatro años y un mes de prisión y multa de 27.867.352 pesetas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de los dos primeros, a las de un año de prisión y multa de 6.966.838 pesetas, con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el tercero, ya las de cuatro años y cinco meses de prisión y multa de 27.867.352 pesetas e inhabilitación especial para el derecho
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por todos los condenados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Domingo basa su recurso en la infracción de precepto constitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
La representación de Franco basa su recurso de casación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2º de la Constitución Española.
La representación de Ignacio basa su recurso de casación, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la existencia de error en la apreciación de la prueba según dcumentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.
La representación de Julián basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 849, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. Segundo: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 16 del Código Penal en relación con el artículo 62 del mismo texto legal. Tercero: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 28 y 29 del Código Penal. Cuarto: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 368 y 369 del mismo texto legal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó todos ellos; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron la deliberación y votación el día 6 de julio de 2001.
Recurso de Domingo
Lo plantea, al amparo del art. 5,4 LOPJ, por el único motivo de vulneración del principio de presunción de inocencia, del art. 24,2 CE. El argumento de apoyo es que al valorar la prueba se ha primado el contenido incriminatorio de las declaraciones de los agentes que llevaron a cabo la detención y el dato de que la documentación de este recurrente hubiera sido hallada en la patera, todo sin tomar en consideración su explicación de esta circunstancia.
Basta con lo reseñado para poner de relieve que no es realmente actividad probatoria lo que ha faltado en este caso. Por el contrario, existe constancia -aceptada por el propio interesado- de que su ropa y documentos personales fueron hallados dentro de la patera. Además ocurre que la sala ha valorado minuciosamente ese y otros datos, entre ellos, el significativo cambio introducido en la primera declaración, cuando aquél trató de ampararse en la coartada de que en la fecha de los hechos se encontraba en Marruecos, para luego argüir que había sido contratado por otro de los inculpados, exclusivamente, para llevar gasolina a la patera, lo que ya evidenciaría el reconocimiento de algún grado de implicación en la operación. Que, en fin, aparece plenamente acreditada cuando a ese conjunto de elementos de juicio se une el harto revelador de que dos de los implicados le habían señalado desde el principio como la persona que había llegado a la playa pilotando la embarcación.
En consecuencia, tanto por la inequívoca existencia de actividad probatoria, como porque ésta ha sido objeto de una rigurosa estimación racional, bien justificada, el motivo debe rechazarse.
Recurso de Franco
Al amparo del art. 5,4 LOPJ, objeta vulneración del principio de presunción de inocencia. Se dice que este acusado ha mantenido siempre con firmeza que ese día y hora se hallaba en otra parte y también que prestaba con frecuencia su vehículo a Domingo . Frente a lo que en la sentencia se señala que dos de los inculpados le sitúan en la playa con el vehículo, y que no es verosímil que éste fuera cedido con tanta facilidad como se trata de sugerir para su empleo en una actividad ilegal. Por otro lado, es patente que si, como aparece bien probado, Domingo llegó al escenario de los hechos con la patera, no pudo hacerlo con el automóvil, que, obviamente, tuvo que ser llevado al lugar por su titular, según correcta conclusión de la sala.
Por tanto y como en el caso del recurso ya examinado, la condena impuesta a este recurrente tiene pleno fundamento probatorio y la impugnación no puede estimarse.
Recurso de Ignacio
Lo ha formulado, con apoyo en el art. 849,2º Lecrim, por error en la apreciación de la prueba, según documentos que existen en la causa.
A pesar de lo que sugiere este planteamiento, en el desarrollo del motivo se expresa una discrepancia con la valoración de la prueba de cargo, que no tiene nada que ver y no puede encontrar cobertura en el precepto invocado.
Como en el caso de los dos recursos examinados, la sala ha discurrido con pormenor sobre el cúmulo de datos inculpatorios que concurren en el caso de este acusado, no sólo sorprendido en la operación de carga de la patera, sino que, además, trató de darse a la fuga nadando hacia una roca, al percatarse de la presencia policial. Debe, en consecuencia, resolverse como en los dos supuestos precedentes.
Recurso de Julián
Con apoyo en el art. 849,2º Lecrim, alega error en la apreciación de la prueba, señalando como documento apto para demostrarlo el atestado policial. Después, argumenta que su acción se limitó a prestar desinteresadamente ayuda a una persona que acudió en barca al lugar en el que él se hallaba pescando con el anterior recurrente.
En el desarrollo del motivo lo que realmente se hace es cuestionar, como en los demás casos, la valoración de la prueba. Y, por lo mismo, hay que reiterar que la sala dispuso de un nutrido cuadro probatorio, del que forma parte la evidente actitud de implicación de este recurrente en la actividad de carga, y su intento de huida por el mar, elementos de juicio bien estimados como de cargo; de manera que ni cabe hablar de error de hecho de los del precepto invocado, puesto que no se ha señalado un documento en sentido propio (obviamente, el atestado no lo es) del que pudiera derivarse, y menos aún de vacío o defecto de prueba, como implícitamente se ha afirmado. El motivo, por tanto, no puede estimarse.
Al amparo del art. 849,1º Lecrim, se denuncia infracción de ley sustantiva, por no aplicación del art. 16 en relación con el art. 62 Cpenal, relativos a la tentativa.
La acción que se describe en los hechos probados evidencia no sólo la implicación material del recurrente en el desarrollo de la actividad de transporte, sino, además, que ésta respondía a un acuerdo previo con los demás acusados, pues de otro modo no se explicaría la presencia coordinada y conjunta en el lugar. Esto, unido al dato de que la acción en que fueron sorprendidos era claramente de transporte para la ulterior distribución de la sustancia en el mercado, obliga a concluir que la caracterización de la misma como consumada es correcta, puesto que satisface enteramente las exigencias de una de las previsiones del tipo. De este modo, el motivo no puede estimarse.
Por el mismo cauce que el anterior, se aduce infracción de los arts. 28 y 29 Cpenal, por no haber calificado la acción de este recurrente como propia del cómplice.
Tiene razón el Fiscal cuando señala que la estimación de este motivo estaría en todo caso condicionada a una modificación previa de los hechos probados, en los que se atribuye a los acusados en equivalente nivel de implicación, en una valoración razonable y razonada de los datos probatorios.
Por lo demás, esta sala ha declarado en múltiples sentencias que el concepto de autor que resulta del art. 368 Cpenal hace muy difícil la posibilidad de apreciación de formas accesorias de participación, limitada a supuestos de "favorecimiento del favorecimiento del tráfico". Esto es, al supuesto de contribuciones muy marginales y periféricas, lo que no es el caso, puesto que aquí todos los implicados realizaban actos de significación equivalente y de manejo directo de los paqueres de droga. Así, también este motivo ha de rechazarse.
Conforme al art. 849,1º Lecrim, se objeta infracción de los arts. 368 y 369 Cpenal, por vulneración del principio de proporcionalidad.
Se parte en el desarrollo de este motivo de un presupuesto que ha sido desvirtuado al tratar el motivo anterior y es el de la supuesta abierta diferencia de rango en las intervenciones, que es lo que, a juicio del recurrente, haría injustificada la equivalencia de trato en cuanto a la pena. Pero ocurre que ese presupuesto no es aceptable, por lo ya razonado, lo que hace que la calificación de las conductas de todos los implicados como propias de la autoría sea ajustada a derecho y, por tanto, también la consecuencia sancionadora. De este modo, el motivo no puede acogerse.
III.
Desestimamos los recursos de casación interpuestos por la representación de Domingo , Franco , Ignacio , Julián contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 1999 de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando acuse de recibo de todo ello.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Pontevedra 350/2017, 1 de Septiembre de 2017
...en el art. 148 es potestativa, por lo que su apreciación queda al libre arbitrio de cada tribunal ( SSTS de 18 de noviembre de 1999 y 18 julio de 2001 ). Libre arbitrio, que en el caso que nos ocupa, ha sido motivado a satisfacción, "teniendo en consideración que se le imputa un acto aislad......