STS, 27 de Febrero de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Fernando, la compañía "Telefónica de España, S.A." promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. Carlos , contra la empresa constructora "EYODESA" (Estructuras y Obras del Estrecho, S.A.) y contra la compañía aseguradora "La Estrella" sobre reclamación de cantidad y en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Que, tras declarar la responsabilidad solidaria de los demandados, les condene a abonar a mi representada, "Telefónica de España S.A.", la cantidad de nueve millones doscientas setenta y siete mil, trescientas treinta y una pesetas, más sus intereses legales, imponiéndoles asimismo el pago de las costas del juicio.".

Admitida a trámite la demanda y comparecidos los demandados, sus defensas y representaciones legales la contestaron, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvieron por conveniente. La representación procesal de "Estructuras y Obras del Estrecho, S.A." terminó suplicando se dictase sentencia por la que "estimando previamente la excepción planteada, se declare haber lugar a la misma, y en su caso, se desestime en su totalidad la demanda interpuesta por la representación de la actora contra mi principal, con imposición de las costas.".

La representación de la Compañía de Seguros "La Estrella, S.A." terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se absuelva a mi mandante de los pedimentos contenidos en la demanda, declarando la responsabilidad directa de EYODESA y subsidiaria de la entidad aseguradora Banco Vitalicio Sociedad Anónima".

Dada la imposibilidad de conocer el domicilio de D. Carlos , la actora desiste de la demanda en cuanto a dicho demandado, interesando se continúe la tramitación.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 9 de junio de 1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. contra EYODESA y CIA. DE SEGUROS LA ESTRELLA, debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de los mismos condenándolos de tal forma a que indemnicen a la entidad actora en la suma de 9.277.331 ptas. con sus intereses legales, y al pago de las costas procesales.".

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación que fueron admitidos y, sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia en fecha 16 de noviembre de 1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Estructuras y Obras del Estrecho, S.A. y estimando el presentado por la representación de la entidad "La Estrella S.A. de Seguros", ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de San Fernando en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la indicada resolución, en el sentido de absolver a la entidad La Estrella S.A. de Seguros de las pretensiones contra ella deducidas, todo ello con imposición a la actora de las costas ocasionadas a la misma en la instancia y sin hacer expresa imposición de las causadas en la alzada en virtud de este recurso, manteniendo el resto de la resolución recurrida que expresamente confirmamos por hallarla ajustada a derecho, con imposición al apelante Estructuras y Obras del Estrecho S.A. de las costas ocasionadas en esta alzada a la entidad apelada.".

Por el Procurador de los Tribunales, Don Eduardo Morales Price, en nombre y representación de la entidad ESTRUCTURAS Y OBRAS DEL ESTRECHO, S.A. (EYODESA) se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, habiendo resultado infringidos los arts. 632 y 659,1º de la LEC. Segundo.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, habiendo resultado infringidos los arts. 1902 por no aplicación del nº 1 del 1104 del C.c. Tercero.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC., por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate citada. Cuarto.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC., por infracción de las normas del a jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, habiendo resultado infringida la jurisprudencia sentada en las sentencias citadas.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la Procuradora Sra. Cornejo Barranco, en representación de Telefónica de España S.A., presentó escrito con oposición al mismo, al igual que el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu, en representación de "La Estrella, S.A. de Seguros y Reaseguros.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

Las sentencias de instancia resultan coincidentes en la estimación de una responsabilidad extracontractual o aquiliana, derivada de unos daños originados negligentemente, pero difieren en que la dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Cádiz, a diferencia de la pronunciada en primer grado, absuelve a la entidad aseguradora de las pretensiones contra ella deducidas.

La entidad condenada, Estructura y Obras del Estrecho, Sociedad Anónima (E.Y.O.D.E.S.A.) impugna en esta vía casacional el fallo dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz con un recurso de casación conformado en cuatro motivos, todos acogidos a la vía casacional del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El tema decidendi radica en determinar si los daños producidos de rotura y enganche de cables y tendidos telefónicos subterráneos, ocasionados por una entidad subcontratista en una serie de canalizaciones en el suelo, con motivo del Plan de Saneamiento de San Fernando son o no constitutivos de una responsabilidad extracontractual.

En realidad los motivos del recurso oscilan entre combatir la apreciación de la prueba por pretendidas reglas legales o adaptar los presupuestos fácticos a la normativa pretendida, moviéndose todo el recurso bajo esta irregularidad procesal.

Estima el motivo primero que han sido infringidos los artículos 632 y 659,1 de la LEC. y en su extensa y confusa exposición, que salpica con cita de conferencias jurídicas y de opiniones de diversos tratadistas, llega a la conclusión de que se ha producido la infracción de la norma de la prueba legal, cuando se expresa en la sentencia recurrida que EYODESA contrató el alquiler de una máquina excavadora a Emilio , y una vez con la máquina en su poder, la demandada E.Y.O.D.E.S.A. con un empleado propio de la misma llevó a cabo las referidas zanjas. Pues bién, sigue diciendo el motivo, que al folio 391 se encuentra la declaración de Emilio , propietario de la excavadora que expresa que "cuando sucedieron los hechos la tenía alquilada EYODESA y que cuando alquila la excavadora lo hace con su conductor habitual, pues EYODESA al carecer de máquina carece de conductor".

Asimismo, pretende igualmente combatir la afirmación fáctica de la resolución recurrida de que no consiguió la recurrente, previamente de la Compañía Telefónica el señalamiento en el plano de las conducciones de teléfonos y lo pretende deducir, usurpando las funciones del juzgador de instancia, señalando que la entidad Tableros y Puertos S.A. con el mismo dictamen pericial es sometido a examen y apreciación por la recurrente.

El motivo tiene que perecer. Pretende nada menos que una nueva valoración de las pruebas pericial y testifical. Con relación a ambos medios probatorios tiene señalado una tradicional y permanente doctrina jurisprudencial, que tales pruebas están sujetas a la discrecionalidad del Tribunal sentenciador, que ha de valorarlas conformes a las reglas de la sana crítica, no limitada por precepto alguno que pueda ser citado en casación como infringido -sentencias de 20 de octubre y 15 de diciembre de 1950, 23 de diciembre de 1954, 24 de octubre de 1961, 20 de septiembre de 1974, 30 de septiembre de 1976, las con ellas citadas y otras muchas, como recoge la de 7 de diciembre de 1981-.

Ya en concreto y con referencia a la prueba pericial, hay que destacar que resulta inimpugnable en casación la apreciación de la prueba pericial realizada por los Tribunales de instancia -sentencias de 4 de octubre de 1955 y 15 de diciembre de 1958- porque dicha prueba es de libre apreciación, debiendo tenerse tan sólo en cuenta las reglas de la sana crítica -sentencia de 26 de junio de 1964-. Dado que los preceptos que se dicen infringidos no contienen norma alguna de obligada observancia en orden a su valoración, en cuanto las reglas de la sana crítica del art. 632 de la LEC. y no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificada -sentencias de 10 de junio de 1986 y 7 de noviembre de 1994-. Como ya destacó la sentencia de 17 de junio de 1985, la potestad de este Tribunal Supremo no puede extenderse a valorar por tercera vez los elementos de convicción aportados al proceso, convirtiendo este recurso de casación en una tercera instancia, ya que la apreciación de tales medios y, en especial la pericial, es función del juzgador de instancia, a la que ha de estarse mientras no se acredite su contradicción a la lógica -sentencia de 10 de junio de 1986-. Volviendo a señalar la sentencia de 10 de junio de 1992, que su apreciación corresponde a los Tribunales de instancia y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada, a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica -sentencias de 10 de marzo, 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994 y 17 de mayo de 1995- porque tal prueba no está sometida a control casacional, salvo que se aprecie que sea ilógica u omita datos o conceptos que figuren en el informe -sentencia de 30 de diciembre de 1997-. En igual sentido, la sentencia de 20 de marzo de 1998, señala que no puede afirmarse que la Sala de instancia contradiga las reglas de la sana crítica y si la valoración estuviese abierta a la crítica se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es, ni admite esta Sala. Ello se repite en las sentencias de 11 de abril, 5 y 16 de octubre de 1998 y 26 de febrero de 1999 y 14 de octubre de 2000.

Como resumen, la sentencia de 15 de julio de 1999, con precedente en la de 28 de junio de 1999, enseña que la valoración de la prueba pericial, desde el punto de vista del recurso de casación, es de libertad por el juzgador "a quo", por lo que en principio está privada del acceso casacional, salvo casos de error notorio en la valoración, lo que sólo ocurrirá, como señaló la sentencia de 20 de febrero de 1992, cuando el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas.

Si tal acontece con referencia a la prueba pericial, con mayor razón aún ha de señalarse con relación a la de testigos, porque dicha prueba, ni por sí misma, ni en combinación con otras puede ser atacada en casación, por ser discrecional y no estar sometida a reglas que puedan quebrantarse -sentencia de 24 de noviembre de 1971-. Una copiosa doctrina de esta Sala, de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 17 de diciembre de 1971, 7 de febrero de 1972, 17 y 30 de junio de 1980, 25 de noviembre de 1986, 14 de julio y 1 de diciembre de 1987, 2 de diciembre de 1988, 16 de julio, 24 de septiembre, 24 de octubre y 2 de diciembre de 1997, 24 de febrero y 25 de mayo de 1998, ha recogido que tanto el artículo 1258 del Código Civil, como el artículo 659 de la LEC. no pueden apoyar un recurso de casación, pues dejan al arbitrio del Tribunal de instancia la apreciación de esta prueba. Por otra parte, la pretendida infracción del art. 659 LEC., que añade su carácter procesal, que lo inhabilita para servir de fundamento al recurso de casación por infracción de ley -sentencia de 31 de octubre de 1983-, lo dota de discrecionalidad en la estimación del testimonio que, igualmente, no permite, en principio, su censura en casación, aunque el testigo haya sido incluso objeto de tacha -sentencias de 3 de junio de 1993 y 6 de octubre de 1994-.

El segundo motivo estima infringidos "los artículos 1902 por no aplicación del nº 1 del 1104 del Código Civil" (sic). Por cuanto uno de los requisitos es que exista culpa o negligencia en el obrar (requisito del 1902 que la sentencia interpreta erróneamente) y ante una simple lectura del precepto 1104, el Juez habrá de preguntarse si un buen profesional o un buen especialista, colocado en las mismas circunstancias de hecho habría actuado de igual manera. Sigue diciendo el motivo que consta en los autos que E.Y.O.D.E.S.A actuó en todo momento de forma prudente y diligente; requirió de Telefónica los planos de situación y se requirió la presencia de responsables de Telefónica y el daño resultó inevitable, porque el cable coaxial transcurría unos 80 ó 90 centímetros más alejado que donde le habían indicado los empleados de Telefónica. Así, al faltar la culpabilidad, no puede estimarse la culpa aquiliana.

El motivo perece inexcusablemente, porque hace supuesto de la cuestión. Consta así declarado por ambas sentencias de instancia y con claro valor de dato fáctico, que no ha sido combatido adecuadamente en este recurso y que por tanto permanece incólume: Que la entidad recurrente asumió, en virtud de subcontrata, la realización de una serie de obras en San Fernando y para ello resultaba preciso practicar una serie de canalizaciones o zanjas en el suelo, en zona donde se sabía la existencia de cables pertenecientes a Telefónica, y para ello contrató el alquiler de una máquina excavadora y llevó a cabo las zanjas, "sin haberse asegurado que lo realizaba de tal forma que no afectase a otras conducciones subterráneas, al no haber conseguido previamente de la Compañía Telefónica el señalamiento en plano de las conducciones de teléfono y sin requerir a la misma en su caso para que estuviese presente un empleado de dicha entidad para que sobre el terreno señalase por donde pasaban tales conducciones".

La doctrina de esta Sala ha señalado que se desencadena el perecimiento de todos aquellos motivos que parten de conclusiones fácticas diferentes a las de la instancia y hacen supuesto de la cuestión -sentencias, por todas, de 1 de febrero, 18 de junio, 3 de julio, 22 de octubre, 5 y 26 de diciembre de 1990, 25 de enero, 20 de febrero y 12 de noviembre de 1992, 5 de marzo y 10 de junio de 1993, 8 de febrero de 1996, 25 de enero, 18 de marzo, 10 de junio, 29 de julio y 11 de noviembre de 1997, 29 de enero, 21 de abril, 4 de junio y 8 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1999, 1, 2 y 22 de febrero, 6 de junio, 5 y 12 de julio y 26 de septiembre de 2000-.

El motivo tercero alega infracción de la jurisprudencia que cita, para sostener en su fundamentación, que la acción no le es imputable, pretendiendo que E.Y.O.D.E.S.A. ha probado que su conducta y su actuación estuvieron presididas por una debida diligencia y la intervención de la culpa se incardina en la propia víctima.

El motivo tiene que decaer, porque lo mismo que el precedente, hace supuesto de la cuestión y añade que el recorrido del cable coaxial no transcurría en línea recta entre las cámaras de registro, que los daños se produjeron por una errónea información del responsable de Telefónica, al señalar el recorrido del mismo por un lugar por donde no discurría.

Esta Sala, para evitar innecesarias repeticiones, se remite al ordinal anterior donde se da condigna respuesta. De todos modos, el motivo se coloca totalmente de espaldas a los hechos probados en la instancia e incluso a lo recogido en la resolución recurrida que expresa que "iniciadas las obras por medio de su empleado, Carlos , pese a tener que encontrarse al realizar la excavación con una zona hormigonada, que debía haber hecho suponer la existencia de la conducción dañada, en lugar de detener la actividad continuaron los trabajos de excavación, dando como consecuencia los daños resultantes".

Como, además, en la instancia no se ha probado la culpa del perjudicado, antes al contrario, se proclama por una pluralidad de daños fácticos de la entidad ahora recurrente y en exclusiva, el motivo tiene que ser desestimado.

El cuarto y último motivo estima también infracción de la jurisprudencia que menciona. Acude a la doctrina de la responsabilidad objetiva y al principio pro damnato para llegar a la conclusión en el confuso motivo, que ha quedado acreditado que la empresa constructora solicitó la situación de las conducciones telefónicas y su actuación no fué negligente, la presencia del encargado de Telefónica señalando el lugar donde debían hacer las calas y el error de ubicación del cable coaxial para concluir con la debida diligencia por parte de EYODESA y que no puede imputársele responsabilidad por culpa, sino únicamente la responsabilidad objetiva o por riesgo.

Vuelve a incidir este motivo en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, por lo que esta Sala se remite al ordinal tercero de los fundamentos jurídicos de esta resolución. Mas con independencia de ello, que ya desencadena inexcusablemente la desestimación del motivo, éste carente en absoluto de virtualidad debe ser desestimado, puesto que de ser acogido -lo que se dice tan sólo a efectos dialécticos o meramente discursivos- no modificaría el fallo de la sentencia recurrida -sentencias, por todas, de 20 de diciembre de 1988, 22 de diciembre de 1989, 9 de septiembre de 1991, 11 de julio de 1992, 9 de mayo de 1994, 24 de octubre de 1995, 24 de julio de 1998 y 29 de julio de 1999, entre otras muchas-.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español