STS 479/2007, 18 de Mayo de 2007

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó, como autores de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, tanto de las susceptibles de causar grave daño a la salud (cocaína) como de las que no lo causan (hachís, en cuantía de notoria importancia) a Ángel Jesús y a otros doce acusados.

Por las representaciones de once de los condenados se han interpuesto contra la sentencia de la Audiencia sendos recursos de casación, algunos de cuyos motivos son coincidentes (especialmente los relativos a la impugnación de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en la investigación de los hechos de autos), cuyo posible fundamento vamos a examinar seguidamente, comenzando por la impugnación de las intervenciones telefónicas, con objeto de evitar innecesarias repeticiones.

(Nulidad y consiguiente ineficacia probatoria de las intervenciones telefónicas)

Sostienen varios recurrentes que la forma en que se han llevado a efecto las intervenciones telefónicas, cuyo resultado ha servido de prueba de cargo relevante, han constituido una vulneración de las garantías constitucionales del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E .), con la consiguiente incidencia en el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E .), alegándose al efecto "la falta de cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y reconocidos por la jurisprudencia", por insuficiencia de los autos judiciales que autorizaron tales intervenciones (se ha afirmado, incluso, que no consta aportado a las actuaciones, ni el oficio policial iniciador de las mismas, ni la resolución judicial en la que se acordó la intervención de las conversaciones llevadas a cabo por medio de los teléfonos de Don Jose Enrique y Don Alvaro ), así como la falta del obligado control judicial y de las cintas originales, que deben ser entregadas al Juez de Instrucción, el cual debe llevar a efecto la selección de las mismas; pese a lo cual, en el presente caso, el Juez ha dejado "que sea la Policía la que determine qué información tiene interés para la investigación". Además, algunas defensas han afirmado que nunca han estado a su disposición las cintas originales (citando al efecto la providencia obrante al folio 1854 ), lo que estiman corroborado por cuanto "las cintas no son master (sino de casette), y porque, como pudo comprobarse, el contenido de los pasos no coincidía con el número del paso existente en la transcripción realizada por la Policía"; habiéndose impugnado expresamente, incluso, las transcripciones de tales escuchas. Por todo ello, se considera de aplicación al caso el art. 11.1 de la LOPJ, según el cual "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

En relación con esta impugnación, es preciso decir que la presente causa proviene de la pieza separada formada por orden del Juzgado de Instrucción nº 7 de Cádiz (DP 309/2002 ), el cual comenzó a investigar a un grupo de personas, en Cádiz, "por su relación con actividades de tráfico de sustancias estupefacientes", entre las que se encontraban Alvaro, Jose Enrique y Juan, habiéndose acordado la intervención judicial de los teléfonos de los dos primeros por auto de 11 de abril de 2002, de tal modo que las sucesivas peticiones y autorizaciones de intervenciones judiciales de las conversaciones telefónicas de los diferentes sospechosos aquí implicados han traído causa, en buena medida, de los datos obtenidos por medio de tales intervenciones, complementados con los resultados de los seguimientos e investigaciones llevados a cabo coordinadamente por los agentes policiales, de cuyo resultado se fue dando puntual y detallado conocimiento a la autoridad judicial, la cual, sobre la base de tales informaciones, fue autorizando las diferentes intervenciones telefónicas, acordando las correspondientes prórrogas y los ceses de intervención que se consideraron procedentes, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Por lo demás, es importante destacar también que -pese a lo afirmado por alguna de las partes recurrentes- en la causa obran:

1/ el testimonio del oficio de UDYCO, dirigido al Juzgado de Instrucción núm. 7 de Cádiz, de fecha 10 de abril de 2002, en el que se solicitaba del mismo la pertinente autorización judicial para la intervención de las comunicaciones desarrolladas a través de los teléfonos de Jose Enrique y Alvaro, sospechosos de dedicarse al tráfico de drogas (cocaína y pastillas), mediante el que se facilitó a la Juez de Instrucción un importante número de hechos significativos de los que se tuvo conocimiento por las investigaciones y seguimientos llevados a cabo por los funcionarios policiales, así como el testimonio, también, del auto de 11 de abril de 2002 en el que la Juez de Instrucción consideró suficientes tales informaciones e indicios para acordar la intervención solicitada, en cuanto medio necesario para poder proseguir la investigación policial iniciada sobre estas actividades delictivas; auto en el que la Instructora se refiere expresamente a las referidas investigaciones policiales y a sus resultados y expresa su convicción de que la intervención de las conversaciones telefónicas solicitada es proporcionada (dada la gravedad del delito investigado) y necesaria (ante la insuficiencia de los medios utilizados hasta el momento). Tanto la solicitud policial como la correspondiente resolución judicial, como decimos, -pese a lo afirmado por alguno de los recurrentes-, obran en esta causa (v. ff. 1865 y 1872 del Tomo III de las actuaciones y f. 872 del Tomo 3 de las "Intervenciones telefónicas").

2/ La transcripción de las conversaciones telefónicas intervenidas (Tomos 1, 2 y 3: "Intervenciones telefónicas"), junto con las correspondientes "diligencias" de cotejo de las mismas, llevadas a cabo por la Secretaria del Juzgado de Cádiz (v. f. 383 [Tomo 1], f. 754 [Tomo 2], y f. 869 [Tomo 3]).

3/ La providencia del Juzgado de Instrucción nº 7 de Cádiz, de fecha 11 de abril de 2003 (DP 354/2002 ), del siguiente tenor: "En virtud de lo acordado en el procedimiento de referencia, dirijo la presente comunicación, a la que se une copia del oficio recibido de esta Comisaría de Policía, poniendo en su conocimiento que las cintas de las escuchas telefónicas, quedan en este Juzgado y caso de ser necesario en su día, deberán interesarlas y se procederá a realizar copia de las mismas. (...)" (v. f. 1854, Tomo III de los autos). Comunicación remitida al Juzgado de Instrucción Decano de El Puerto de Santa María (Cádiz).

4/ La Providencia, de fecha 30 de septiembre de 2005, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, del siguiente tenor: "Dada cuenta de la anterior diligencia, líbrese oficio al Juzgado de Instrucción número uno (antiguo mixto siete) de los de Cádiz a fin de interesar nos remitan a la mayor brevedad posible las cintas master de las grabaciones de escuchas telefónicas dimanantes de Diligencias Previas 354/02 de este Juzgado y que hoy es el procedimiento arriba referenciado" (v. f. 46 del Tomo I del Rollo de la Audiencia Provincial); precisándose, en escrito independiente, la "relación de cintas Master que se interesa sean remitidas a esta Sección" (v. f. 48 del citado Rollo); así como la providencia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz, de 3 de octubre de 2005, por la que se acuerda la remisión a la Audiencia Provincial de Cádiz de las cintas solicitadas, salvo las del teléfono nº NUM032 (v. f. 74 del Rollo de la AP); la diligencia de la Secretaria Judicial de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec. 2ª), para hacer constar la recepción de cuarenta y seis cintas de audio originales (4 de ellas master y el resto normales), procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cádiz; la providencia de la Audiencia Provincial, de 14 de octubre de 2005, por las que se reclamaban al Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz, "las cintas originales números 1 a 5 del teléfono nº NUM032 (v. ff. 75 y 78). Y, finalmente, la providencia de la Audiencia Provincial, de fecha 27 de octubre de 2005, por la que se pedía a la Delegada de la Junta de Andalucía, en Cádiz, que facilitase al Tribunal "instrumentos adecuados para la audición de cintas master y cassette, antes del día doce del próximo mes de diciembre en que comenzarán las sesiones del juicio oral en el procedimiento de referencia" (v. f. 107 del rollo de la AP).

5/ Copia mecanografiada del acta del juicio oral (f. 294 "in fine" y 295: día 15/12/05), en la que se dice que "CD nº 14. Se reanuda la sesión con la audición de las cintas y concretamente en el folio 364, del Tomo I de las transcripciones, cinta 17, cara A, fecha 8-9-02 (...). Con lo que se da por terminada la sesión hasta el próximo 21 cuando continuará el juicio (...)", sin que conste ninguna observación ni protesta de las partes. El juicio, como se dice, prosiguió el día 21 de diciembre de 2005, continuando la audición de las cintas (v. f. 299 y siguientes), finalizándose el juicio oral (v. f. 301).

Por lo demás, el examen de las actuaciones permite constatar que las solicitudes policiales, tanto de nuevas intervenciones telefónicas como de prórrogas de las vigentes y cese de las mismas, contienen suficientes elementos de juicio para que la autoridad judicial haya podido acordar lo procedente en cada caso. Las solicitudes de la Policía -suficientemente extensas y detalladas- han tenido como punto de partida el resultado de las investigaciones y seguimientos llevados a cabo por los agentes policiales, que han permitido a la autoridad judicial comprobar la existencia, en cada caso, del necesario presupuesto habilitante, haciéndose referencia en las resoluciones judiciales a los correspondientes oficios policiales, valorándose la entidad de las correspondientes informaciones detalladas en ellos y ponderando la gravedad del delito investigado y la necesidad de limitar el derecho al secreto de las comunicaciones como único medio razonable de poder avanzar en la investigación de estas actividades. El interesante destacar, a este respecto, que la autoridad judicial no ha actuado en la autorización de las intervenciones telefónicas con una plena sincronización con las peticiones policiales, y buena prueba de ello son los autos en que se denegó la intervención del teléfono de Fidel (v. f. 291 - Tomo III de las actuaciones), o la del teléfono de Augusto (v. f. 524 -Tomo III de la actuaciones), o en que se solicitó la aportación de más elementos de juicio para decidir sobre la intervención del teléfono de Jose Manuel (v. auto de 10 de octubre de 2002; f. 900 -Tomo III de las "Intervenciones telefónicas").

En todo caso, es preciso decir que en parte alguna se prohibe a la autoridad judicial encomendar a la Policía Judicial (necesario y fundamental instrumento auxiliar de la justicia) destacar las conversaciones que se consideren más relevantes desde el punto de vista de la investigación que se esté llevando a efecto a través de las intervenciones telefónicas; como tampoco puede afirmarse con el necesario fundamento que el Juez de Instrucción tenga que oír todas las grabaciones antes de tomar sus decisiones sobre el particular. A los efectos de las correspondientes garantías constitucionales, es suficiente que las cintas originales completas estén a disposición de la autoridad judicial y de las partes. Finalmente, tampoco afecta a las garantías legales y constitucionales de este medio probatorio el hecho de que, por dificultades técnicas, la audición de las grabaciones en el juicio oral se lleve a efecto por medio de reproducción del contenido de las cintas "master" en "cassettes", llevada a cabo, lógicamente, bajo control del Secretario judicial.

Por lo demás, el Tribunal de instancia ha examinado esta cuestión -entre las cuestiones previas- y pone de manifiesto las detalladas informaciones de la Policía, comenzando con la solicitud de intervenciones telefónicas llevada a cabo por medio del oficio de fecha del día 10 de mayo de 2002, a la que respondió el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cádiz con su auto de 11 de mayo del mismo año autorizando las intervenciones de los teléfonos de Jose Enrique y Alvaro, afirmando que, de dichas escuchas y de los subsiguientes seguimientos policiales a dichos individuos, se evidencia "su clara implicación en el mediano tráfico, concretamente de cocaína y pastillas, en esta capital (Cádiz) y sus relaciones con otras personas que, presumiblemente, pertenecen a la misma organización". También dice el Tribunal que "la Instructora relata en los Antecedentes de Hecho de su auto de 13 de mayo el contenido de la información facilitada y motiva que es necesaria la medida de intervención telefónica que se solicita por la especial dificultad de la investigación, por la seguridad en las actuaciones que suelen adoptar los implicados, destacando la gravedad del hecho que se persigue, pidiendo a la Policía que aporten las conversaciones intervenidas y las observaciones hechas (...)"; añadiendo que "(...) la Instructora contaba con elementos de conocimiento bastantes para la actuación decidida, no solo por los informes y seguimientos, sino por tener en su poder las cintas master para su personal examen, más tarde cotejadas sus transcripciones, (...), no pudiendo afirmarse, como refieren los impugnantes, que haya insuficiencia en el conocimiento de datos que justificaran la medida porque, como se ha dicho, con los obrantes en la causa bastan ..." (v. FJ 2º).

Los antecedentes obrantes en la causa permiten comprobar cómo, a partir de la primera de las intervenciones telefónicas, los datos que se fueron conociendo a través de ellas, complementados con los facilitados por los seguimientos e investigaciones desarrollados por los agentes policiales coordinadamente con los datos conocidos por aquéllas, han justificado suficientemente las sucesivas autorizaciones de las restantes intervenciones telefónicas y prórrogas de las mismas, permitiendo, finalmente, la identificación de los implicados y su detención, así como la ocupación de las drogas y de los efectos que se indican en el "factum".

En conclusión, las intervenciones telefónicas llevadas a efecto en la presente causa han sido autorizadas en legal forma. La policía ha facilitado los datos precisos para que la autoridad judicial haya podido fundamentar convenientemente sus decisiones. Se han aportado a la autoridad judicial las cintas originales. Las transcripciones de las conversaciones han sido oportunamente cotejadas por la Secretaria Judicial. La Audiencia Provincial reclamó oportunamente las cintas originales al Juzgado de Instrucción de Cádiz que las custodiaba (por haber sido el autorizante de las intervenciones y el que había recibido tales cintas antes de inhibirse a favor de los Juzgados de El Puerto de Santa María). En el juicio oral se escucharon todas las grabaciones interesadas por el Ministerio Fiscal (v. acta del juicio oral), y el Tribunal de instancia sólo admitió como prueba las cintas de las intervenciones telefónicas que fueron oídas en el juicio oral, detallándolas concretamente (v. FJ 2º . Pág. 24 y sgtes. de la sentencia recurrida).

A la vista de todo lo expuesto, no es posible apreciar las vulneraciones constitucionales denunciadas por las partes recurrentes en relación con las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en la presente casa. Tanto las autorizaciones, como sus prórrogas, han estado debidamente fundadas: han existido los necesarios presupuestos habilitantes y la autoridad judicial ha razonado convenientemente su decisión, dada la gravedad del hecho investigado y la necesidad de utilizar este medio de investigación. No cabe poner en tela de juicio el efectivo control judicial de estas medidas limitativas del derecho al secreto de las comunicaciones. El Tribunal y las partes han tenido a su disposición las cintas con las grabaciones correspondientes; y el Tribunal ha expuesto con todo detalle los extremos fácticos acreditados por medio de ellas. Finalmente, en el acta del juicio oral, no consta denuncia o protesta alguna en el momento de la audición de las cintas interesada por el Ministerio Fiscal.

1. RECURSO DEL ACUSADO Ángel Jesús .

Ocho son los motivos de casación formulados por la representación de este acusado. Cinco de ellos, por vulneración de precepto constitucional (1º, 2º, 3º, 4º y 8º), uno por quebrantamiento de forma (7º), uno por error de hecho (6º) y uno por corriente infracción de ley (5º ).

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en su vertiente del derecho a un juez imparcial, "al haber rechazado la libertad provisional la Ponente de la sentencia, en auto de 31 de mayo de 2005, con el anuncio del aumento de pena por el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas las conclusiones, lo que así aconteció al pedir ocho años".

Entiende la parte recurrente que, mediante el citado auto, no sólo se confirmó el auto de prisión - contra el que se recurría- "sino que adelantó acontecimientos que después sucedieron, como es que el fiscal podía aumentar su petición de condena en el juicio oral al elevar a definitivas las conclusiones, lo que efectivamente hizo pidiendo ocho años; obviamente adelantaba su parecer y el de la Sala".

Con carácter general, hay que poner de manifiesto que la imparcialidad de los Jueces y Tribunales únicamente puede quedar comprometida y, por consiguiente, afectar negativamente al derecho de los justiciables a un Juez imparcial (v. art. 10 DUDH, art. 14.1 PIDCyP, art. 6º.1 CEDHyLF, y arts. 10.2, 24 y

96.1 C.E .) cuando, al conocer de recursos contra decisiones de los órganos inferiores, formulen algún juicio que afecte directamente a la culpabilidad del recurrente en forma que, de alguna manera, vengan a prejuzgar su posible responsabilidad criminal.

De modo patente, en el auto que denegó la libertad provisional de este acusado, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de prisión del Instructor, la Audiencia no adelantó ningún juicio sobre la culpabilidad de este imputado, limitándose a valorar las previsiones abstractas y generales de la ley, de forma que carece de todo fundamento la afirmación de la parte recurrente de que la Ponente de la sentencia había adelantado su parecer y el de la Sala "ante una condena cantada". Consiguientemente, el motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el precedente, denuncia vulneración de los principios constitucionales que se contienen en los artículos 24.1 y 2 de la Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la asistencia y defensa de Letrado, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la presunción de inocencia).

Alega la parte recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por considerar que no existe prueba de cargo contra este acusado, al negar que puedan valorarse las imputaciones que le realiza un coimputado - Gonzalo -, "el cual se retractó en el juicio y resultó condenado a pena inferior en un año y medio a la que finalmente le es impuesta al recurrente".

Pese a la generalidad de la denuncia formulada en el encabezamiento del motivo, en realidad la parte recurrente se limita a argumentar respecto de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y, a este respecto, hemos de recordar que, según jurisprudencia notoria y pacífica tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, el testimonio del coimputado puede ser valorado como medio de prueba contra otro acusado, cuando el mismo esté de algún modo corroborado en la causa.

El Tribunal de instancia, tras reiterar esta doctrina, dice que la prueba de cargo contra el aquí recurrente parte de la imputación formulada contra él por el coimputado Gonzalo, a lo que se añade que, "habiendo reconocido Gonzalo que por la droga que le entregó el 9 de noviembre le había pagado alrededor de 12.000 euros, montante similar fuera hallado en poder de Ángel Jesús ese mismo día al ser detenido. El llevar en la mano la cantidad era demostrativo de la forma de cobro que tenía: en efectivo y al momento, como se desprende de la conversación telefónica celebrada entre Gonzalo y Mariano, oída en el juicio oral, obrante al folio 580, cuando el último, el 24 de octubre de 2002, le debe dinero a Luís por cocaína y éste dice: "mi amigo ( Ángel Jesús ) está aquí y no tengo un puto duro para darle", diciendo estaba "desesperado llamando a todo el mundo desde temprano", ya que, de seguir así se iban a quedar "sin mercancía". Ángel Jesús no justifica sus visitas periódicas a El Puerto, negando haber estado en los pisos de Gonzalo, lo que no es cierto, por haber sido visto en las veces que se ha dicho por la Policía. También le inculpan los diversos ingresos hechos en sus cuentas o de familiares, procedentes de Gonzalo, porque carecen de otra justificación que no sea el ilícito y lucrativo negocio de sustancias contra la salud a que se dedicaba Ángel Jesús, habiéndose convertido en un profesional de altura por la facilidad que tenía de adquirir la droga y las cantidades que manejaba. Asimismo, en la documentación que se le halló al ser detenido (...), figura una hoja de papel en la que hay anotado, entre otros, " DIRECCION001 ", 50 m2, 1548, y dos más de 100 m2, con la misma reseña y al lado 3096 (hay que entender euros en la forma críptica del lenguaje entre traficantes de estupefacientes, similar a algunas de las cantidades de las trasferencias bancarias realizadas por Luís) [v. FJ 5º, pág. 43].

Es indudable, por lo expuesto, que, en el presente caso, aparte del testimonio de un coimputado, existe una serie de corroboraciones del mismo y. por tanto, ha de reconocerse que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia, por lo cual no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo, que, consiguientemente, deberá ser desestimado.

El motivo tercero, por el mismo cauce casacional que los anteriores, denuncia, nuevamente, vulneración del principio de presunción de inocencia.

Sostiene la parte recurrente, en pro de este motivo, que "los teléfonos móviles intervenidos, (...), no acreditan sin más el que efectivamente el interlocutor sea el penado (...) ya que no consta realizada prueba fonográfica alguna".

Con independencia de lo dicho, la parte recurrente alude también a una serie de extremos totalmente ajenos a lo que constituye propiamente el núcleo de la vulneración constitucional que aquí se denuncia. Se refiere al peso, a la pureza, al precio de la droga intervenida y a las intervenciones telefónicas ("los autos dictados proceden de otra causa").

El motivo no puede prosperar, por carecer evidentemente de fundamento.

En efecto, denunciándose de nuevo, aquí, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de este acusado, es decir, la misma denuncia formulada en el motivo precedente, su desestimación procede por las razones ya expuestas en el Fundamento jurídico anterior.

En todo caso, es oportuno destacar también: a) en cuanto a las intervenciones telefónicas se refiere, que su validez y eficacia probatoria, como pruebas de cargo, no puede ser puesta en tela de juicio, por las razones expuestas en el FJ 2º de esta resolución; y, b) respecto de la prueba fonográfica, que, con independencia de que la propia intervención acredita la relación entre los teléfonos a través de los cuales se produce la comunicación y de que el Tribunal ha escuchado tanto las manifestaciones del acusado como las cintas grabadas con las conversaciones intervenidas, se trata de una prueba que pudo ser instada por la defensa de este acusado.

El motivo, por todo lo dicho, carece de fundamento atendible y debe ser desestimado.

El cuarto motivo, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del principio constitucional recogido en el artículo 9.3 de la Constitución que proclama "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos", al no especificar el Tribunal de instancia, en la sentencia, la cantidad de droga intervenida expresada al cien por cien de la pureza.

Pese al enunciado del motivo, la parte recurrente trata de diversas cuestiones en el desarrollo del mismo. Así: que a este acusado "no se le incauta droga alguna"; que entiende que el mismo lleva preso tres años, sin justificación; que el Tribunal ha dado mayor valoración a la declaración prestada inicialmente sobre la hecha en el juicio; que en el folio 18 de la sentencia se habla de peso bruto; que el recurrente ha dado una explicación razonada y razonable de su estancia en El Puerto de Santa Maria; y que existen numerosas contradicciones de los agentes que depusieron en los autos.

La genérica, sucinta y confusa argumentación de este motivo hace imposible dar al mismo una respuesta armónica y coherente, lo cual justifica sobradamente su desestimación (arts. 874 y 884,4º LECrim .), pues, en definitiva, lo que la parte recurrente ha pretendido, no es otra cosa que combatir las bases de la convicción inculpatoria del Tribunal de instancia, sin una argumentación convincente. El Tribunal sentenciador -entiende esta Sala- ha hecho una exposición clara de los hechos que ha estimado probados y luego ha expuesto razonadamente su convicción al respecto.

En todo caso, no es improcedente decir: 1/ que en la página 18 de la sentencia -pese a lo manifestado por la parte recurrente- consta el peso, la pureza y el precio de las drogas intervenidas; 2/ que el recurrente no ha sido condenado por estar en posesión de algún tipo de droga, sino por haber traficado con ella; 3/ que sobre la prisión provisional del imputado nada se dice al respecto y, de modo patente, se trata de una cuestión susceptible de los correspondientes recursos; 4/ que el Tribunal puede dar mayor credibilidad a alguna de las manifestaciones de acusados y testigos, hechas en la fase de instrucción, sobre las del juicio oral, en atención a las circunstancias que concurran en cada caso, que deberá ponderar adecuadamente; y, 5/ que corresponde al Tribunal valorar y ponderar la credibilidad de las manifestaciones de los acusados y testigos, al igual que el resto de las pruebas (v. art. 117.3 C.E . y art. 741 LECrim .).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo, pues no cabe apreciar ninguna decisión arbitraria del Tribunal de instancia.

El quinto motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .

Dice la parte recurrente que "el motivo se formaliza en oposición al relato fáctico", que no se ha acreditado que estuvieran en su poder ninguno de los teléfonos intervenidos y que no hay prueba que incrimine a Ángel Jesús .

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque, dado el cauce procesal elegido, resulta obligado para el recurrente el pleno respeto de los hechos que el Tribunal ha declarado probados

(v. art. 884.3º LECrim .); y, b) porque al desestimarse la denuncia de este acusado por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia no es jurídicamente correcto y procesalmente procedente adentrarse, en el trámite casacional, en la valoración de las pruebas.

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim., en el sexto motivo, se denuncia error de hecho en la valoración de la prueba.

Según la parte recurrente, "se denuncia este error como consecuencia de que la sentencia considera hechos probados y así lo declara cuestiones que han permanecido ajenas a estos autos, hecho probado 1 y 2 y por tanto no es posible valorar en éste, y esto queda claro en el hecho probado tercero, es decir, se carece de conocimiento del porqué se dictan los autos motivados que se indica y cuál era esa motivación".

Como "documentos" que acreditan el error que se denuncia, se citan "los autos de intervención telefónica y los de entrada y registro dictados por el juzgado de instrucción 2 de Cádiz el día 9 de noviembre ".

El motivo carece de todo fundamento. En efecto, los documentos que se señalan en el mismo carecen, de modo patente, de la condición de documentos a efectos casacionales, dado que se trata de unas resoluciones judiciales, dictadas por el órgano jurisdiccional competente en la fase de instrucción del proceso, y los documentos a que se refiere el art. 849.2º LECrim . son los aportados al proceso que, además, tengan el carácter de "literosuficientes", es decir, que acrediten de modo evidente su contenido, sin necesidad del complemento de otros medios probatorios o de complejas argumentaciones, y, además, que en la causa no existan pruebas de signo contradictorio con lo que figure en el documento.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

El séptimo motivo, con sede procesal en el art. 851.1º, inciso 1º y 3º LECrim ., se deduce por falta de claridad en los hechos probados y por contradicción en los mismos.

Dice la parte recurrente que se formula este motivo "al no precisarse clara y terminantemente los hechos que se consideran probados para deducir el hecho de que las sustancias incautadas no a mi mandante eran suyas, así como acordar comisos de dinero de terceras personas no investigadas, ni responsables de ilícito alguno, amén de incrementarse su cuantía en gramos al no precisarse su pureza, lo que no es inocuo penalmente y se infiere en contra del reo esa falta de concreción y claridad (...)".

También se dice que hay contradicción porque, "en el punto quinto de hechos probados, se dice que el acusado Ángel Jesús se trasladaba al Puerto de Santa María con el fin de abastecer a vendedores de la zona que le pagaban en el acto", y, "en el punto sexto de los hechos probados, se dice que anotaba las cuentas donde Gonzalo debía ingresar el dinero a Ángel Jesús por indicación de éste", afirmando que "la contradicción es clara, patente y manifiesta".

Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que los ya examinados. En primer término, porque cuanto se argumenta sobre el vicio "in iudicando" de "falta de claridad en los hechos probados" nada tiene que ver con el objeto propio del cauce procesal elegido, que se refiere al supuesto de que el Juez o Tribunal sentenciador haya utilizado, al redactar el relato de hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguos o dubitativos, de tal modo que, por tal motivo, no pueda conocerse qué fue lo realmente ocurrido y, por ende, no puedan calificarse jurídicamente tales hechos. Mas nada de esto sucede en el presente caso en el que el Tribunal de instancia ha descrito en forma sumamente inteligible lo realmente ocurrido y que es objeto de enjuiciamiento.

Por lo demás, la contradicción que igualmente se denuncia en este motivo nada tiene que ver con el vicio "in iudicando" previsto en el cauce procesal utilizado, que se refiere, como es notorio, a los supuestos en los que el Tribunal sentenciador haya utilizado para describir los hechos que declare expresamente probados términos, frases o expresiones antitéticos de tal forma que, al anularse recíprocamente, dejen vacío de contenido el "factum" o privado de algún extremo jurídicamente relevante, de tal modo que devenga imposible la calificación jurídica del relato fáctico. La contradicción a que se refiere el cauce procesal utilizado es una contradicción gramatical, interna, causal e insubsanable; requisitos que, de modo evidente, no concurren en el presente caso.

Por todo lo dicho, es patente que el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

El octavo, y último motivo, de este recurso, por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de preceptos constitucionales -concretamente de los artículos 18 y 24 de la Constitución-, en cuanto proclama los derechos a la intimidad y a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, "al haberse autorizado entrada y registro en cuatro domicilios con un solo auto (...), ya que no se ajusta a la Constitución Española y la justificación "ex post", sólo por el resultado policial, equivale a la derogación del artículo 24 de la Constitución Española y el 11 de la LOPJ, lo que implica la falta de control judicial y la irregularidad de las pruebas obtenidas directa o indirectamente con ello".

El Tribunal de instancia examina esta cuestión en el FJ 3º (Págs. 36 a 39 de la sentencia), poniendo de relieve que "el nueve de noviembre de 2002, sábado, la UDYCO presentó en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cádiz, en funciones de guardia, escrito solicitando mandamiento de entradas y registros en los siguientes domicilios: D) De El Puerto de Santa María (...). E) De Cádiz (...) y F) En Puerto Real (...). Los motivos se expresaban en su escrito en el que exponían que dichas diligencias estaban en relación con las que se tramitaban por la unidad (...) por las que pasaron a disposición judicial una serie de personas, entre ellas Alvaro y Juan por delito contra la salud pública, (...). Expresaban también que Trinchera mantenía contactos con Clemente, alias " Moro ", individuo dedicado a la distribución de cocaína, (...). Daban cuenta de la relación de Clemente con Juan María, apodado "El Lata", también conocido por su relación con el tráfico de estupefacientes, que abastecía al primero. (...). Ponían de relieve que Juan María tenía contactos con Jose Manuel, siendo socios en la adquisición y distribución de cocaína, que obtenían de Gonzalo

, proporcionándole Jose Manuel a Juan María hachís. (...) Juan María prestaba ayuda a su hermano Germán, (...). Daban cuenta de que Gonzalo, que abastecía a Juan María, vivía con Rosa, a la que Gonzalo encomienda actividades concretas del tráfico de estupefacientes (...). También abastece Gonzalo a Mariano y a Germán, (...). A su vez, Gonzalo conseguía importantes cantidades de cocaína de un individuo sudamericano, de nombre Ángel Jesús, (...), facilitándose el domicilio de todos ellos, conociendo que, precisamente dicho día nueve de noviembre Ángel Jesús iba a desplazarse a El Puerto de Santa María para entregarle una importante cantidad de cocaína que sería introducida en alguno de los pisos de seguridad de la red para su manipulación y distribución, por lo que tenían establecido un sistema de vigilancia, (...), interesando los expresados mandamientos para proceder a la aprehensión de toda la sustancia estupefaciente, así como efectos, instrumentos, objetos y dinero procedente de dicha actividad ilegal"; afirmando, a continuación, que "la solicitud es lo suficientemente amplia e ilustrativa, como se ha resumido, para que, en base a ella, la Juez de guardia encuentre base bastante (...) y acuerde el libramiento de los oportunos mandamientos (...)".

La anterior argumentación encuentra su respaldo en el correspondiente oficio policial (que contiene una exposición suficientemente detallada de los resultados de las investigaciones practicadas) por medio del cual se solicitaron los oportunos mandamientos para llevar a efecto las diligencias de entrada y registro cuestionadas (v. f. 1038 del Tomo I de los autos), y en los autos de fecha 9 de noviembre de 2002 [los dos primeros (para los domicilios de Puerto Real y El Puerto de Santa María)] - y del día 10 de noviembre [para los domicilios de Cádiz], por los que se acordaron las entradas y registros en los domicilios interesados en dicho oficio (v. ff. 1046, 1070 y 1073 del Tomo I de los autos).

A la vista de todo lo expuesto, no es posible apreciar ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas. En efecto, las diligencias de entrada y registro en los domicilios de los imputados se llevó a efecto previas las pertinentes autorizaciones judiciales, en las que se ponderaron a tal fin los datos facilitados al Juez de Instrucción por UDYCO en el referido oficio; careciendo, por lo demás, de toda relevancia el hecho de que el Juzgado dictase tres autos distintos, autorizando los registros solicitados, uno para cada una de las localidades en que se hallaban ubicados los diferentes domicilios a registrar (Puerto Real, El Puerto de Santa María y Cádiz), sin que lógicamente pueda considerarse preciso -no existe norma alguna que lo exija- que, a estos efectos, el Instructor deba dictar una resolución para cada uno de los domicilios en que se haya de practicar estas diligencias.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

2. RECURSO DEL ACUSADO Juan Ramón .

La representación de este recurrente ha formulado dos motivos de casación, ambos por vulneración de precepto constitucional.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del artículo 24.2 de la Constitución, "por violación del derecho a la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba".

Afirma la parte recurrente que este acusado -como ha quedado acreditado- es "consumidor de cocaína", "pero nunca ha revendido parte de la que adquiere por diversas vías y jamás ha sido intermediario entre un conocido suyo, Jose Pedro, y Alvaro ". "Lo único que se demuestra es que es comprador y cliente habitual y que es consumidor de cocaína y sin antecedentes penales de ningún tipo". "Esta defensa -se dice- cuestiona la corrección de la inducción realizada por la Sala de Audiencia, respecto de que la droga tenía la finalidad de tráfico y no de autoconsumo y sostenemos en suma que el juicio del Tribunal "a quo" choca con los principios de la experiencia", estimando, además, que, en el presente caso, concurren todos los requisitos que, según la jurisprudencia, son precisos para considerar penalmente atípico el "autoconsumo compartido".

El Tribunal de instancia imputa a este acusado, "encuadernador de profesión y consumidor de cocaína" que "también revende parte de la que adquiere por diversas vías: así se presta a ser intermediario entre un conocido suyo, Jose Pedro, y Alvaro, el 18 de abril de 2002; cinco o diez gramos a siete mil quinientas pesetas el gramo, proporcionado por Clemente, el 31 de julio de 2002, para realizar la operación al día siguiente" (v. HP. 14º). Y luego, en la fundamentación jurídica, dice sobre el particular que "también es responsable, en concepto de autor, de delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína) Juan Ramón . El citado es posiblemente el último vendedor de una cadena iniciada con Ángel Jesús . Es de profesión encuadernador (...), afirmando ganar 150.000 ptas. de sueldo mensual, aparte de los ingresos de su esposa. Al folio 262 del Tomo de transcripciones, obra unida conversación entre Clemente y Juan Ramón que le encarga a Octavio 10 CD (10 gramos de cocaína) y necesita dinero, reconociéndole una deuda. En el plenario fue oída conversación entre Juan Ramón y Alvaro, el 18 de abril de 2002, ofreciéndole un comprador, Jose Pedro, de la sustancia cocaína que Alvaro tiene, sirviéndole Pelos de intermediario -folio 20-; igual función ejerce cuando encarga a Clemente "dos largos" (gramos), no para él sino para tercero, siendo Juan Ramón quien los cobra y hace llegar el dinero a Clemente -conversación trascrita al folio 363 y oída en el juicio oral-. Estos encargos de intermediación son necesarios para efectuar el contacto y la transacción, de donde se deduce la conducta punible de Juan Ramón " (v. FJ 5º, pág. 50).

De cuanto queda expuesto se desprende que el Tribunal ha dispuesto de una prueba de cargo, válida y eficaz, con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia; sin que, por lo demás, se haya acreditado, en forma alguna, la concurrencia de los requisitos que, según la jurisprudencia, deben concurrir para reputar penalmente atípico el consumo compartido de la droga, supuesto que, por otra parte, tampoco ha sido acreditado en el presente caso.

En último término, la parte recurrente no ha citado documento alguno que pueda acreditar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia. La parte recurrente se ha limitado en este aspecto a llevar a cabo una particular valoración de las pruebas para llegar a una conclusión distinta de la aceptada por el Tribunal de instancia, con olvido de que tal función es competencia exclusiva y excluyente de los Jueces y Tribunales

(v. art. 117.3 C.E . y art. 741 LECrim .), y de que, como dice el Ministerio Fiscal, la parte recurrente olvida que "la adquisición de estupefacientes para terceros es, en principio, un acto de favorecimiento del consumo ilegal que encaja sin dificultad en las amplias previsiones del artículo 368 del Código Penal, y es, por tanto, una conducta típica".

El motivo, por todo lo dicho, carece de fundamento y debe ser desestimado.

El motivo segundo de este recurso, por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del art. 24.2 de la Constitución, "por derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y error en la apreciación de la prueba".

Dice la parte recurrente que "de Juan Ramón consta informe del Centro Provincial de Drogodependencia en el que se da cuenta de una larga evolución de dependencia a estupefacientes, contacta con el Servicio Provincial de Drogodependencia dos veces: la primera en mayo de 1990, y la segunda en julio de 2005 (...). Aunque es cierto que consta consumo a la sustancia dicha, no se le apreciaron síntomas de abstinencia en sede de instrucción, teniendo medios para financiarse su consumo".

"Nuestro defendido -se dice en el motivo- insistió desde el primer momento y ha sostenido a lo largo de todo el procedimiento, ser consumidor de cocaína y de otras sustancias, (...). Puede ser considerado pues como paciente politoxicómano de larga evolución". "La drogodependencia está acreditada documentalmente, no siendo de recibo que como argumento para lo aplicarle la atenuante que se hable que durante el período de instrucción no presentó síntomas de abstinencia". Además, se dice también, "se manifiesta (...) en varias conversaciones telefónicas con Clemente, la necesidad compulsiva de consumo por parte de Juan Ramón (...)".

El motivo no puede prosperar. No se precisa en él medio de prueba alguno que le haya sido denegado. Tampoco documento alguno que pueda acreditar el error en la apreciación de la prueba que igualmente se denuncia; pues el informe del Centro Provincial de Drogodependencia ni es, en principio, un documento válido a efectos casacionales, ni en el mismo se dice nada que no conste en la resolución combatida. Todo ello, con independencia de que, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, en el referido informe se da cuenta de la presencia de este acusado en el citado Centro doce años antes de la fecha de comisión de los hechos de autos (la primera vez) y dos años después de ellos (la segunda).

Por lo demás, en cuanto a la posible apreciación de una circunstancia atenuante en la conducta de este acusado, por razón de su drogadicción, es preciso decir que el Tribunal de instancia ha examinado esta cuestión, declarando que "de Juan Ramón consta informe del Centro Provincial de Drogodependencia en el que da cuenta de una larga evolución de dependencia a estupefacientes, contacta con el Servicio Provincial de Drogodependencia dos veces: la primera en mayo de 1990, y la segunda en julio de 2005 (...). Aunque es cierto que consta consumo de la sustancia dicha, no se le apreciaron síntomas de abstinencia en sede instrucción, teniendo medios para financiarse su consumo. Por ello su actividad delictiva se fundamenta en obtener un ahorro de dinero, que no justifica la apreciación de ninguna atenuación" (v. FJ 6º; pág. 55).

Por todo lo dicho, no puede apreciarse la vulneración constitucional ni el error de hecho denunciados en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

3. RECURSOS DE LOS ACUSADOS Agustín Y Imanol .

La representación de estos acusados ha formulado seis motivos de casación: dos por violación de precepto constitucional (1º y 2º), dos por quebrantamiento de forma (5º y 6º), uno por error de hecho (4º) y otro por error de derecho (3º).

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción "por inaplicación de los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

La condena de estos acusados -se dice- "no está sustentada en actividad probatoria de cargo legítimamente obtenida que permita desvirtuar la presunción de inocencia". "En efecto, toda la actividad probatoria desarrollada en el proceso -instrucción y juicio oral- ha tenido como punto de partida una diligencia de escuchas telefónicas que hay que considerar absolutamente nula e ineficaz".

Como quiera que ya hemos examinado esta cuestión en el FJ 2º de la presente resolución, nos remitimos a las razones allí expuestas para, en méritos de las mismas, desestimar este motivo sin necesidad de mayor argumentación.

El segundo motivo, también al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción "por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución Española, (...) por no existir correlación entre las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal elevadas a definitivas y los hechos declarados probados en la sentencia", "no guardando correlación la acusación con el fallo condenatorio", cuando en el sistema acusatorio es ineludible la concordancia entre la acusación y la sentencia.

Afirma la parte recurrente que, en el escrito de conclusiones provisionales (que no fueron modificadas en el correspondiente trámite del juicio oral), se imputaba a Cristian estar encargado de revender cocaína, y, sin embargo, en los hechos probados de la sentencia recurrida se le relaciona también con sustancias que no causan grave daño a la salud (hachís). "Por tanto, (...), se ha producido una vulneración del principio acusatorio".

El motivo carece de todo fundamento. En efecto, la lectura del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal permite comprobar cómo éste -en el apartado "Primero. B" de dicho escrito- dice que "por otra parte los ya acusados Jose Manuel, Juan María, Imanol y Agustín y el ahora acusado Antonio, (...), se concertaron para hacer un acopio de hachís destinado al tráfico ilícito. El día 5 de noviembre, Jose Manuel, Juan María y Antonio se dirigieron a la zona del Campo de Gibraltar y trajeron 55.287 gramos de hachís (...)". Y, en el apartado "Quinto" del referido escrito, se dice que "procede imponer por el delito B) [es decir, el aquí cuestionado]: "A Antonio, Jose Manuel, Juan María, Imanol y Agustín la pena de cuatro años y medio de prisión, (...)" (v. ff. 2222 y sgtes. del Tomo IV de los autos).

El Tribunal de instancia, en línea con la anterior acusación, dice en el relato fáctico de la sentencia recurrida que "asimismo los acusados Jose Manuel, Juan María y los hermanos Juan María y Imanol, que habían hecho del tráfico de estupefacientes su profesión, no sólo actuaban con cocaína, sino también con hachís. Así el primero consta que compró a un tal Chato al que debía dinero; de Juan María que pide a Jose Manuel que lo surta el 23 de septiembre de 2002, estando en el domicilio de Jose Manuel que autoriza a El Canario a que le dé una bolsa donde había un montón (de paquetes), uno; de Imanol que se abastece, con la mediación de Jose Manuel, del tal Chato, vendiendo de la sustancia obtenida, Imanol 5 paquetes e Jose Manuel 15 a compradores concretos - Alejandro, Augusto y "su gente"- lo que suponen seis millones de pesetas; el 30 de octubre de 2002, Imanol le tiene preparado a Jose Manuel 1000 euros, al estar reuniendo para una adquisición, teniendo ambos una libreta conjunta en el Banco Popular; al día siguiente, Jose Manuel necesita cuatro mil euros y Agustín le dice que se lo pida a Santo (...). Consta asimismo un transporte de hachís desde Ceuta a la Península en la que intervienen Agustín e Jose Manuel, ocultando el primero las bolas en el recto". "Todos ellos se concertaron con el también acusado Antonio, (...) para hacer un acopio de hachís con el que hacer negocio, desplazándose a la Costa del Sol (...)". Operación llevada a efecto el cinco de noviembre de dos mil dos por Jose Manuel, Antonio y Juan María, que "regresaron el mismo día, viéndoles los Agentes vigilantes pasar por El Colorado. Se dirigieron (...) al domicilio de Jose Manuel en El Puerto (...). Mas tarde los Agentes que efectúan el seguimiento, ven salir del inmueble a Antonio, Juan María, Agustín e Jose Manuel ".

El propio Tribunal, en el FJ 5º (pág. 50), en referencia a Agustín, dice que "de su participación en la operación de hachís a la Costa del Sol hemos dado cuenta al hablar de otros implicados, teniendo entra ese día en la casa de Jose Manuel en Plaza Ave María. Agustín también participó en el transporte de hachís desde Ceuta ala Península, introduciéndose "bolas" (hachís) en el recto para poder pasar sin problemas por la Aduana, operación que acontece el 24 de octubre de 2002, en la que también participa Jose Manuel, como se puso de relieve en la audición de la conversación sostenida entre ambos con una mujer de acento sudamericano sin identificar -folios 667 y 668-. Y, por lo que se refiere a Imanol, se dice que, "aunque no se le ve propiamente en el viaje a la Costa del Sol del día 5 de octubre, tiene conocimiento y participación en el cargamento que habían transportado, pretendiendo su desaparición al saber que Jose Manuel y su hermano Agustín había sido detenidos, como puso en conocimiento de Juan María, en conversación de la que, al hablar del último, hemos hecho mención".

En todo caso, si la defensa hubiera advertido un agravamiento de la acusación como consecuencia del desarrollo del juicio, pudo instar un aplazamiento de la sesión para preparar sus alegaciones o los elementos probatorios que hubiera estimado pertinentes (v. art. 788.4 LECrim .), sin que conste que se tomara ninguna iniciativa a este respecto.

A la vista de todo lo expuesto, es evidente que no cabe apreciar la vulneración del principio acusatorio que se denuncia en este motivo que, consiguientemente, deberá ser desestimado.

El motivo tercero, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción del art. 368 del Código Penal, "de acuerdo con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva fruto del inexistente control judicial de las escuchas realizadas y de la vulneración del principio de presunción de inocencia".

El motivo carece de fundamento atendible. Rechazadas en los correspondientes Fundamentos jurídicos las anteriores impugnaciones (v. FF JJ 2º y 14º), por las razones expuestas en ellos, sin necesidad de mayor argumentación, procede la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, por el cauce procesal del ar. 849.2º de la LECrim., denuncia error en la apreciación de las pruebas.

Para acreditar el error que denuncia, cita la parte recurrente:

1. Las transcripciones y las cintas de las escuchas, por varios motivos (a) escuchas realizadas a mi cliente sin autorización judicial; b) control de grabaciones (...), inexistente control judicial; c) escucha en el plenario de copias de las cintas; d) la libreta roja intervenida a Gonzalo y las transcripciones de las cintas acreditan que Agustín nada tiene que ver en la participación en delito con sustancias que causan grave daño a la salud").

2. El acta del juicio oral.

3. El documento emitido por el Centro de Drogodependencias de Cádiz del tratamiento de desintoxicación de mis clientes (con expresa referencia a las manifestaciones hechas en el juicio oral por la psicóloga Doña Carmen ), afirmando que "existe un error de valoración".

Tampoco este motivo puede prosperar, por cuanto ninguno de los citados por la parte recurrente tiene carácter de documento a efectos casacionales; pues o bien se trata de documentación de actuaciones procesales (las cintas y las transcripciones [a las que ya hemos hecho especial referencia -v. FJ 2º-] y el acta del juicio oral), o bien constituyen una prueba personal -la pericial-, que ha sido debidamente valorada por el Tribunal en su sentencia, sin que, en el presente caso, concurran las circunstancias que, según la jurisprudencia, son precisas para que este Tribunal pueda reconocer a los informes periciales valor documental a efectos casacionales, de modo especial cuando, como sucede en este caso, la parte recurrente pretende complementar el informe con las manifestaciones hechas por el perito en el juicio oral. Finalmente, la libreta roja intervenida al acusado Gonzalo "no cumple el requisito de la literosuficiencia".

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, con sede procesal en el art. 851.1 de la LECrim ., denuncia infracción "por no expresarse claramente los hechos probados y el fundamento de la agravante de notoria importancia".

Se dice en el motivo que "en la sentencia recurrida no se expresan claramente los hechos probados y existen contradicciones entre los mismos, y no se determina en función de la pureza de la droga, la cuantía exacta para la aplicación de la agravante de notoria importancia".

La parte recurrente no precisa, como es absolutamente preciso -dado el cauce procesal elegido- según reiterada jurisprudencia, cuál es la parte del relato fáctico que se considera ininteligible, oscura, ambigua o dubitativa, que impida conocer la realidad de lo ocurrido e impida declarar qué es lo que se declara expresamente probado; como tampoco cuáles sean los términos, las frases o las expresiones incompatibles entre sí que, al anularse recíprocamente, dejen vacío de contenido el "factum", o falto de alguno de algún elemento fáctico jurídicamente relevante, e impidan, por ello, su necesaria calificación jurídica.

En cualquier caso, debe recordarse que, tratándose de hachís, no es preciso conocer el porcentaje de THC que contenga para apreciar el subtipo agravado de notoria importancia, por la sencilla razón de que para ser hachís necesita superar un determinado porcentaje de dicho principio activo, de modo que al ser considerada hachís la sustancia intervenida en el correspondiente informe pericial analítico es porque la misma supera el límite necesario para ello; y la notoria importancia deberá apreciarse -según conocida jurisprudencia de esta Sala- cuando su peso exceda de 2,5 kilogramos, habiéndose intervenido en el presente caso casi cincuenta kilogramos de dicha sustancia.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

El motivo sexto, al amparo del art. 851.3 LECrim ., denuncia incongruencia omisiva, "por no haberse resuelto en sentencia todos los puntos objeto de defensa".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "en la sentencia recurrida no se resuelve sobre determinados puntos de defensa que fueron puestos de manifiesto en el informe emitido oralmente por el Letrado que suscribe, tales como: que las cintas oídas en juicio no eran las originales, vulneración del principio acusatorio por falta de correlación entre las conclusiones provisionales y definitivas de la acusación y el fallo de la sentencia, y vulneración de los derechos fundamentales de mi defendido por haber realizado escuchas en la que participaban mis defendidos y no haber solicitado autorización judicial".

Como es sobradamente conocido, el vicio "in indicando", conocido doctrinalmente como "incongruencia omisiva" o "fallo corto", deberá apreciarse cuando el Tribunal haya dejado sin respuesta alguna de las cuestiones o pretensiones jurídicas de las partes, formuladas claramente en el momento procesal oportuno, circunstancia que, de modo evidente, no concurre en el presente caso, dado que -según se dice expresamente en el motivo- la defensa del acusado las formuló en su informe oral -por tanto, tras la práctica de las pruebas en el juicio oral-, cuando, según reiterada jurisprudencia, el momento procesal oportuno no es otro que el de la conclusiones definitivas. En todo caso, las cuestiones a que se refiere aquí la parte recurrente constituyen más bien alegaciones o argumentaciones hechas en aras de la defensa de este acusado, respecto de lo cual ha de recordarse que -según la jurisprudencia- el Tribunal sentenciador no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones de las partes (v., ad exemplum, STS de 14 de mayo de 2004 ). En último término, las referidas cuestiones han sido ya resueltas en la presente resolución al examinar el posible fundamento de otros motivos (v. FJ 2º).

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

4. RECURSO DEL ACUSADO Antonio .

Diez son los motivos de casación que ha formulado la representación de este acusado: tres, por quebrantamiento de forma (1º, 2º y 3º), seis, por vulneración de precepto constitucional (4º, 5º, 6º, 7º, 8º y 10º), y uno, por corriente infracción de ley (el 9º ).

Se denuncia en el primer motivo, deducido por el cauce procesal del art. 851.1º LECrim ., que la sentencia de instancia "no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que considera probados"; precisándose en el breve extracto que "la sentencia en los Hechos Probados y en relación con la que denomina operación de la Costa del Sol (FJ quinto in fine, pg. 52), insinúa sin llegar a afirmarlo, que esa operación consistió en un transporte de hachís desde un lugar desconocido de Málaga, hasta la localidad del Puerto de Santa María, relacionando el transporte supuestamente efectuado el día 5 de noviembre de 2002 con la cantidad de hachís que fue encontrada en una vivienda cinco días después"; por lo que, "a la extensión del relato fáctico, es necesario completarlo con elementos de hecho desperdigados por la fundamentación jurídica", siendo "en los fundamentos de derecho donde se expresa en qué consistió la citada operación".

El vicio procesal "in iudicando" al que se refiere el cauce procesal aquí utilizado deberá apreciarse cuando el Tribunal de instancia haya utilizado, en el relato de hechos declarados probados, términos, frases o expresiones, ininteligibles, ambiguos o dubitativos que impidan conocer con certeza qué es lo que realmente ocurrió, en la medida que ello sea preciso para su ulterior calificación jurídica, y, por ende, la hagan jurídicamente imposible.

Nada de lo dicho concurre en el presente caso. La lectura del relato fáctico de la sentencia pone de relieve que el mismo no adolece de ninguno de los defectos señalados. El texto del "factum" es perfectamente comprensible y suficiente para poder llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos enjuiciados. Por lo demás, el enriquecimiento del "factum" con determinados detalles o extremos fácticos que pueda llevarse a cabo en la fundamentación jurídica de la sentencia, con independencia del juicio que ello pueda merecer desde el punto de vista de la técnica procesal, no afecta en forma alguna al vicio denunciado en este motivo.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo segundo, al amparo del art. 851.1º LECrim ., denuncia "predeterminación" del fallo de la sentencia impugnada; precisándose, en el "breve extracto" del motivo, que "en los hechos probados, se declara, refiriéndose a las primeras resoluciones del Juzgado que acordaban las injerencias en el derecho al secreto de las comunicaciones y que decretaban las intervenciones telefónicas, que éstas se acordaron por autos motivados (...)".

La parte recurrente sostiene que la expresión destacada incurre en el vicio que se denuncia. "Que la adopción de la medida había sido judicial -se dice- no era discutido, pero ello supone no sólo que la medida haya sido acordada por un Juez, sino que el acuerdo sea fundado y ello en el doble sentido de que adopte la forma de auto y de que tenga suficiente motivación o justificación la medida". "La sentencia que impugnamos -se dice igualmente- ningún análisis hace del auto de fecha 11 de abril de 2002, que es con el que se inicia la investigación judicial y que fue dictado en otras diligencias".

El vicio procesal a que se refiere este motivo deberá apreciarse, según pacífica jurisprudencia, cuando al redactar el relato de hechos probados el Tribunal sentenciador haya utilizado los mismos términos que el legislador haya utilizado para describir el tipo penal de que se trate, o términos o expresiones propios de la ciencia de Derecho que únicamente sean asequibles a las personas técnicas en la materia. En definitiva, el vicio que aquí se denuncia consiste -desde el punto de vista de la técnica procesal- en sustituir los hechos -que es lo propio del "factum"-, por la denominación de las correspondientes figuras jurídicas -que es lo propio del "iudicium"-, alterando sustancialmente la obligada estructura de la sentencia (v. art. 142 LECrim . y art. 248.3 LOPJ ).

La expresión citada por la parte recurrente, de modo patente, no cumple los anteriores requisitos. No sustituye ningún hecho por su calificación jurídica y, por otra parte, el Tribunal "a quo" no afirma categóricamente con ella que la motivación de los autos sea jurídicamente correcta y procesalmente suficiente; aparte de que, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, al examinar esta cuestión (v. pág. 25 del escrito presentado al evacuar el trámite de instrucción), tal expresión "no afecta al ámbito de lo típico" ni encierra "una anticipación del fallo" -que es lo sustancial del motivo-.

Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.

El motivo tercero, con sede procesal en el art. 851.3º de la LECrim ., denuncia incongruencia omisiva, por entender "que la sentencia no resuelve todos los puntos objeto de debate planteados por parte de la defensa en su escrito de conclusiones"; concretando -en el "breve extracto" del motivo- que "en nuestro escrito de conclusiones definitivas expresamos que las cintas que contenían las conversaciones escuchadas en la vista no eran cintas originales. En el juicio se escucharon copias de las cintas que contenían las conversaciones grabadas y no las originales. No existe acreditación de que las copias fueran adveradas por el Secretario del Juzgado. La sentencia nada expresa al respecto".

Se reitera sustancialmente aquí la misma cuestión ya examinada al estudiar el posible fundamento del motivo sexto del recurso de los acusados Agustín y Imanol (v. FJ 18º), por consiguiente, por las razones allí expuestas, procede la desestimación de este motivo.

En definitiva, se trata de alegaciones y argumentaciones de la defensa más que de pretensiones jurídicas propiamente dichas (que es a lo que esencialmente se refiere el motivo), y ya hemos dicho que el Tribunal no tiene por qué examinar y responder una por una a tales alegaciones. Con independencia de que, sobre todas las cuestiones relacionadas con la validez y eficacia probatoria de las conversaciones telefónicas intervenidas en esta causa, nos remitamos a lo dicho en el FJ 2º de esta resolución.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión.

"Por un camino distinto al anterior, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, se denuncia en este motivo la incongruencia omisiva por cuanto en la sentencia nada expresa acerca de las cintas escuchadas en juicio, que nosotros afirmamos que se trataba de copias y no de originales".

En apoyo de su tesis impugnativa, cita la parte recurrente la providencia obrante al folio 1854 (a la que ya hemos hecho especial referencia en el FJ 2º, al que nos remitimos), en la que el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cádiz acuerda quedarse con las cintas originales y que, si fuere necesario en su día, se procederá a realizar copia de las mismas, y, al propio tiempo, reitera que el Tribunal de instancia ha obviado toda referencia a la cuestión planteada por la defensa de este acusado sobre las cintas con la grabación de las conversaciones intervenidas, por entender que las oídas en el juicio oral no eran las originales.

En relación con esta cuestión, debemos reiterar cuanto ya hemos expuesto en el FJ 2º sobre las intervenciones telefónicas autorizadas en esta causa, debiendo destacarse al efecto: 1/ que junto a la providencia del Juzgado de Instrucción nº 7 de Cádiz, de fecha 11 de abril de 20003, a la que se refiere aquí la parte recurrente (v. f. 1854), hay que tener en cuenta también la providencia de la Audiencia Provincial, de 30 de septiembre de 2005 (v. f. 48 del rollo de la Audiencia ), en la que ésta reclama al Juzgado las cintas "master", la providencia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz en la que se acuerda la remisión de dichas cintas (v.

f. 74 del rollo de la AP), la diligencia de la Secretaria Judicial de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en la que se hace constar la recepción de dichas cintas (v. f. 75), así como la petición -hecha también por la Audiencia Provincial- a la Delegada de la Junta de Andalucía para que proveyese al Tribunal de los instrumentos técnicos precisos para la audición de las cintas (master y cassettes) [v. f 107 del rollo de la AP]; 2/ que la Secretaria Judical cotejó las transcripciones de las grabaciones (v. las correspondientes diligencias, v, ff. 383, 754 y 869 de los Tomos sobre "Intervenciones telefónicas"); 3/ que, según pone de manifiesto el Tribunal de instancia, solamente se admitieron como prueba las cintas que fueron oídas en el juicio oral; 4/ que todas las grabaciones interesadas por el Ministerio Fiscal fueron oídas en el juicio oral, sin que conste que las partes hicieran protesta u observación alguna (v. acta del juicio oral -mecanografiada-, págs. 20 y 21 [v. ff. 294 y sgte del Tomo I del Rollo de la Audiencia], así como f. 299 del mismo Rollo); y. 5/ que, en principio, ningún problema puede suscitarse si el Juzgado de Instrucción que guardaba las cintas originales remitió al Tribunal copia de las mismas, o si, por carecer dicho Tribunal de aparato reproductor de las cintas "master", la audición en el juicio oral de las conversaciones intervenidas se ha llevado a efecto por medio de "cassettes" en los que se han copiado las correspondientes grabaciones originales, mediante el correspondiente procedimiento técnico, bajo el control -lógicamente-, en ambos supuestos, del Secretario judicial. En todo caso, es preciso reconocer también que el Tribunal de instancia ha examinado cuanto se refiere a las "escuchas telefónicas", cuya nulidad fue interesada por varias defensas, en los Fundamentos jurídicos primero y segundo de la resolución combatida, exponiendo sus acertadas razones en orden a su validez y eficacia probatoria.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, lógicamente, debe ser desestimado.

El quinto motivo, por el mismo cauce casacional que el precedente, denuncia igualmente vulneración de precepto constitucional, concretamente del derecho de este acusado a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), en relación con el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ); por estimar que las resoluciones judiciales limitativas de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio "no estaban motivadas", y porque "las intervenciones telefónicas se utilizaron no para investigar un delito concreto, sino de forma prospectiva, para descubrir nuevos delitos cometidos por personas distintas a las investigadas".

El motivo carece de fundamento y, por ende, debe ser desestimado.

En efecto, no cabe hablar del derecho del aquí recurrente por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por las razones ya expuestas, sobre este particular, en esta resolución, de modo especial en el FJ 2º, al que expresamente nos remitimos. Tampoco cabe apreciar la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio por razones ya expuestas, especialmente en el FJ 10º, al estudiar el posible fundamento del motivo octavo del recurso del acusado Ángel Jesús .

Por lo demás, en cuanto se refiere al objeto de las intervenciones telefónicas -calificadas de prospectivas por la parte recurrente-, hay que poner de manifiesto que no fue otro que investigar la posible comisión de delitos contra el tráfico de drogas (y aportar pruebas de ello, en su caso), solicitándose y autorizándose la intervención de los teléfonos de determinadas personas de las cuales se tenían fundadas sospechas de que se dedicaban a este tipo de actividades; pero sin que ello signifique que los hechos conocidos por este medio deban limitarse exclusivamente a dichas personas -titulares o simples usuarios de los números de teléfono intervenidos-, por cuanto nada impide que, por tal medio, pueda tenerse conocimiento -con plenos efectos jurídicos- de la intervención en tales actividades ilícitas por parte de otras personas, sin necesidad de que el Juez de Instrucción tenga que hacer -para ello- ningún pronunciamiento ampliatorio de la autorización judicial inicialmente concedida para cubrir con ella la actuación presuntamente delictiva de tales personas, dado que dicha autorización otorga cobertura legal suficiente para legitimar los resultados conocidos a través de la correspondiente intervención telefónica respecto de personas distintas de los titulares o simples usuarios de los teléfonos intervenidos.

Finalmente, por lo que se refiere al derecho de este acusado a la presunción de inocencia, baste decir que el Tribunal de instancia dice que "su presunción de inocencia queda desvirtuada porque como se hizo constar al tratar de Jose Manuel, intervino en la operación de compra de hachís en la Costa del Sol, (...)"; y que la implicación de Claudia en dicha operación "se evidencia en la conversación que mantiene con Jose Manuel, el 23 de octubre de 2002, oída en plenario (...). Hablan del suministrador de hachís Chato y de la operación antes descrita, en la que pueden embolsarse 800.000 pesetas, dando a entender otras operaciones de similar índole realizadas desde Canarias. Que Alvaro participó en la operación del día 5 de noviembre da cuenta la conversación sostenida con Jose Manuel, al pasar por El Colorado, oída en plenario (...), y de su presencia en el domicilio de Jose Manuel en El Puerto en PLAZA000, de donde los Agentes le vieron también salir. Su objetivo con el tráfico ilícito no era otro que el ánimo de lucro" (v. FJ 5º, pág 52).

Procede, en conclusión, por todo lo dicho, la desestimación de este motivo.

El sexto motivo, al amparo también de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., se formula "por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la Constitución Española, en relación con el derecho de defensa (art. 24.2 CE ) y el derecho al proceso debido (art. 24.2 CE ), por cuanto se han utilizado en juicio medios de prueba que no han accedido al plenario con todas las garantías".

Se refiere nuevamente aquí la parte recurrente a las intervenciones telefónicas, a la selección de las conversaciones mantenidas a través de los teléfonos intervenidos, y a que las cintas oídas en el juicio oral no fueron las originales.

De nuevo se pretende impugnar las intervenciones telefónicas autorizadas en esta causa por una serie de razones a las que ya hemos hecho referencia reiteradamente en los Fundamentos jurídicos precedentes, de modo especial en el FJ 2º y en el FJ 23º, a los que expresamente nos remitimos. En esta materia -debemos recordarlo-, entregadas las cintas originales a la Autoridad judicial (en el presente caso, -inicialmenteal Juez de Instrucción nº 7 de Cádiz, al que luego se las reclamó la Audiencia Provincial) y estando las mismas a disposición de las partes -cuestión aquí no planteada-, se cubren -desde la perspectiva aquí elegidalas garantías legales y constitucionales puestas en tela de juicio en el presente motivo. A este respecto, el Tribunal de instancia dice que si las partes "deseaban mayor información, podían haberla interesado solicitando testimonio de las Diligencias Previas nº 309/02, de donde arranca toda la investigación, lo que no han hecho" (v. FJ 2º, pág 24).

Aceptada la validez y consiguiente eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas, y fundando el Tribunal de instancia su convicción inculpatoria sobre este acusado por el contenido de determinadas conversaciones intervenidas (v. FJ 5º, págs 45 y 52) y por el testimonio de los Agentes que intervinieron en el seguimiento policial de la operación y que le vieron salir del domicilio de Jose Manuel, en El Puerto, en Plaza Ave María, es preciso concluir rechazando la impugnación aquí formulada.

A la vista de lo expuesto, no es posible apreciar ninguna de las violaciones constitucionales denunciada en este motivo que, por consiguiente, debe ser desestimado.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en el séptimo motivo de este recurso, se denuncia (con cita de los arts. 10.2 y 18.3 CE, art. 8 del Convenio Europeo de DH y del art. 579 LECrim.) infracción del artículo 24.2 de la Constitución, "habida cuenta que no existe prueba de cargo obtenida con las debidas garantías que la desvirtúe"; pues "el Juez de Instrucción no autorizó a intervenir las comunicaciones telefónicas de nuestro patrocinado Antonio ", que no tuvo la consideración de imputado hasta que prestó declaración el seis de octubre de dos mil tres. "No existe en la causa -se dice- resolución judicial alguna que autorice a intervenir la correspondencia telefónica de Antonio ".

Reiteramos lo ya dicho sobre el particular en los Fundamentos jurídicos precedentes y ponemos de relieve que, como dice el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, la jurisprudencia tiene declarado al respecto que "la propia naturaleza de la intervención determina que afecte no sólo al titular del aparato sino también a sus interlocutores", "aunque no figuren identificados como afectados directamente por la medida de la resolución judicial" (v., ad exemplum, STS de 3 de diciembre de 1999 ).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El octavo motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia violación del art.

24.2 de la Constitución, "que proclama la presunción de inocencia, habida cuenta que no existe prueba de cargo obtenida con la debidas garantías que la desvirtúe".

"En este motivo -se dice- se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto no ha quedado acreditado que se haya cometido el delito de transporte de droga que se imputa a Antonio ". ("Este motivo -se añade- está íntimamente relacionado con el primero desarrollado por el cauce de falta de claridad del hecho probado"). "En el relato fáctico de la sentencia, no se declara probado que la denominada operación de la Costa del Sol consistiera en un trasporte de droga, en concreto de hachís". "La sentencia en ningún momento refiere en el relato fáctico que los acusados se concertaran para realizar un transporte de hachís". "Con respecto a nuestro patrocinado, se dice en los fundamentos derecho que se concertó con otros acusados para hacer un acopio de hachís, desplazándose al efecto a la Costa del Sol".

El motivo no puede prosperar, pues de su propia argumentación se desprende que el Tribunal de instancia dice en la resolución combatida que el aquí recurrente junto con los otros acusados que se citan "se concertó con otros acusados para hacer un acopio de hachís". La operación fue seguida por los agentes policiales que detectaron la presencia del ahora recurrente, al que luego vieron salir de la vivienda de la PLAZA000, de El Puerto, domicilio del también acusado Jose Manuel, donde se intervino la droga (55.282 gramos de hachís).

Si, pues, en el hecho probado se dice que los acusados Jose Manuel, Juan María y los hermanos Agustín Imanol "se concertaron con el también acusado Antonio, (...), para hacer acopio de hachís con el que hacer negocio, desplazándose al efecto a la Costa del Sol" (v. HP, pág. 11 "in fine"), y el Tribunal dice que su convicción sobre la participación en del aquí recurrente en dichos hechos parte de las conversaciones telefónicas intervenidas y oídas en el plenario, junto con el testimonio de los agentes policiales que siguieron la operación, comprobando su intervención, viéndole, finalmente, salir del domicilio de Jose Manuel, donde se intervino el hachís (v. FJ 5º, págs 45 y 52), hemos de concluir que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia de este acusado.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

En el motivo noveno, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim ., se denuncia infracción de ley, "por no ser constitutivos de delito los hechos que la sentencia declara probados, infrigiéndose así, por indebida aplicación, los artículos 368 y 369 en su apartado 3º ".

En la sentencia recurrida, se imputa a este acusado haber participado en la denominada operación Costa del Sol, que tuvo por objeto la adquisición de una importante partida de hachís, destinado al tráfico. Tal conducta es, de modo evidente, penalmente típica, en cuanto favorecedora del consumo ilegal de dicha sustancia (v. art. 368 CP ); y, al propio tiempo, en atención a su cuantía (más de cincuenta kilogramos), debe encuadrarse en el subtipo agravado del núm. 3º del art. 369 del Código Penal, dado que, según ha establecido la jurisprudencia de esta Sala, tratándose del hachís, la notoria importancia de la cantidad de dicha sustancia objeto de alguna de las actividades descritas en los verbos nucleares de este tipo penal deberá apreciarse cuando exceda de los dos kilogramos y medio.

Por todo lo dicho, el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

El décimo, y último motivo de este recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia, de nuevo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, "habida cuenta que la sentencia no expresa el razonamiento que ha seguido para llegar a la conclusión de que el hachís que apareció en un domicilio de la PLAZA000 en la localidad del Puerto de Santa María había sido transportado cuatro días antes desde la Costa del Sol hasta esa localidad".

Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que los precedentemente examinados. En efecto: la operación denominada "Costa del Sol" tenía por objeto adquirir una importante cantidad de hachís, destinado a hacer una acopio de dicha sustancia para traficar posteriormente con ella; entre los que iban a participar en ella figuraba Antonio ; la Policía montó un servicio de seguimiento de dicha operación; los agentes policiales comprobaron su realización, la intervención de los partícipes y su llegada a la vivienda indicada (domicilio del acusado Jose Manuel ), viendo salir del mismo Doña. Claudia ; posteriormente se halló la droga en dicho domicilio. La conclusión del Tribunal acerca de la operación en sí y de la participación del hoy recurrente en ella, es una consecuencia obvia del resultado de las pruebas practicadas, a las que se refiere expresamente el Tribunal sentenciador. La intervención de la droga en el domicilio de Jose Manuel no supuso otra cosa que la confirmación de la realidad de la adquisición del hachís intervenido, hecho sobre el que ya existía una actividad probatoria suficiente.

No es posible, en conclusión, apreciar la vulneración constitucional denunciada. Procede, pues, la desestimación de este motivo.

5. RECURSO DEL ACUSADO Mariano .

La representación de este acusado ha formulado cinco motivos de casación: uno, por vulneración constitucional (1º), uno, por quebrantamiento de forma (5º), uno, por error de hecho (4º), y dos, por corriente infracción de ley (2º y 3º ).

El motivo primero, al amparo del art. 852 LECrim ., denuncia infracción de los artículos 24.1º y 2º, en relación con el art. 10 y 18 del mismo texto legal, "ante la ausencia de pruebas de su responsabilidad criminal".

Como fundamento del motivo, dice la parte recurrente que considera irregulares las intervenciones telefónicas ("en ningún momento se une a la causa el auto de intervención de los teléfonos utilizados por Jose Enrique y Alvaro "; "no existe control judicial de las grabaciones telefónicas"; "el Juez de Instrucción (...) no oye todas las cintas"; "las escuchas entendemos que son nulas por el principio de especialidad de la doctrina de encuentros causales"). Además, en el caso de mi patrocinado, "nunca se le interviene droga alguna ni en su domicilio, ni cuando es detenido".

Para rechazar la alegada irregularidad de las intervenciones telefónicas, nos remitimos a cuanto sobre éstas hemos dicho ya, especialmente en el FJ 2º. Pese a lo dicho por la parte recurrente, constan en los autos sendos testimonios de la solicitud policial y del auto autorizando la intervención de los teléfonos de Jose Enrique y Alvaro (v. ff. 1865 y 1872 del Tomo III de las actuaciones). En el presente caso, ha existido suficiente control judicial de las intervenciones (han sido entregadas al Juzgado autorizante las cintas originales de las grabaciones, y las transcripciones obtenidas de ellas han sido debidamente cotejadas por el Secretario Judicial). Ninguna disposición legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír la totalidad de las cintas que le son entregadas, ni ello puede considerarse necesario para la validez y eficacia jurídica de este tipo de intervenciones; basta que la totalidad de las cintas originales esté a disposición de la autoridad judicial y de las partes. El contenido de las conversaciones intervenidas -como ya hemos dicho- puede constituir material probatorio respecto de los interlocutores que mantengan conversaciones a través de la línea telefónica intervenida).

Por lo demás, como se ha dicho reiteradas veces, para la comisión de este tipo de delitos no es preciso que la droga haya sido intervenida en poder del inculpado.

Por todo lo dicho, no puede apreciarse la vulneración del derecho de este acusado a la presunción de inocencia. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo segundo, "al amparo del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que la sentencia recurrida ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo y, en concreto, el art. 368 del Código Penal ".

"La única conversación que se interviene -que se escucha en el plenario, se encuentra en la página 492, cinta máster 03, cara B, fecha 18-10-02, hora 14,26- (...) se trata de una mera conversación entre amigos". De dicha conversación, "no se infiere ningún tipo de tráfico". "En cuanto al intercambio que se realiza con Juan María, la realidad es que pudo ser un intercambio que se produjo tal y como se manifestó en sala".

En el "factum" de la sentencia recurrida, se dice, en cuanto a este acusado, que " Jose Manuel y Juan María vendían, a su vez, a terceros la sustancia estupefaciente adquirida a Gonzalo . Así, uno de sus compradores era el acusado Mariano (...) quien, en la fecha de las intervenciones telefónicas, realizó este tipo de operación con los acusados acudiendo incluso a tratar con Gonzalo de las cantidades de drogas que necesitaba y de impagos o retardos para poder atender a Ángel Jesús . Mariano es visto por funcionarios (...) -los nº NUM017, NUM018 y NUM019 - el día 20 de octubre de 2002, sobre las 19,00 horas, en el ciclomotor de su propiedad, (...), entregando a Juan María, un paquete, con el que conectó en la Plaza Simón Bolívar, de Cádiz, donde era esperado por Juan María, con la motocicleta (...), circulando ambos en dirección al Hospital Mora; del contenido del paquete no han dado cuenta, aunque presumiblemente era droga. En la libreta de contabilidad de Gonzalo aparece que del recibo de 18 de octubre Mariano figura con 200 gramos" (v. HP. 10º).

En la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, dice el Tribunal "a quo", en relación con este acusado (al que considera responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública relativo a sustancia susceptible de causar grave daño), que, "aunque Luís Palomino no hable con él, se conoce que estaba relacionado con Juan María, viéndole los P.N. (...) entregarle un paquete en la Plaza Simón Bolívar de Cádiz, (...), cuando circulaba Mariano en su ciclomotor. En conversación telefónica oída en el plenario entre Gonzalo y Mariano (...), Mariano dice a Gonzalo que le falta dinero para darle el suministro de cocaína -"tengo dos tuyos", dice Gonzalo -, reprochándose que si no le paga, como otros, "nos quedamos sin ropa". En la contabilidad llevada por Gonzalo en su libro rojo, aparece Mariano ( Mariano ) con un débito de 200 gramos de cocaína, remesa del 18 de octubre, cantidad que coincide con la hablada por Gonzalo : "dos tuyos" (doscientos), tratándose por ello de la misma persona coincidente con la escucha. Mariano declaró a su detención que al momento de la comisión de los hechos no era consumidor de estupefacientes, por lo que toda la sustancia que llegó a sus manos iba dirigida al tráfico" (v. FJ 5º, pág 48).

De modo patente, la implicación de este acusado en los hechos que se declaran probados constituye una conducta penalmente típica; y, por otra parte, las pruebas de que se ha servido el Tribunal de instancia para imputarle tal participación (el tenor de conversación telefónica intervenida y oída en el plenario, el testimonio de los agentes policiales que hacían el seguimiento de los acusados, en coordinación con el contenido de las conversaciones intervenidas, y los datos consignados en la libreta intervenida en poder del coacusado Luís Palomino) constituyen una prueba de cargo, constitucionalmente válida, con entidad suficiente para poder desvirtuar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia.

A la vista de lo expuesto, no es posible apreciar la infracción legal denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

En el motivo tercero se formula por "infracción de ley", "por falta de aplicación del artículo 21.1 del CP, en relación con la eximente completa del artículo 20.1 y el artículo 66.1 y 2º del mismo texto legal, el cual prevé la rebaja de la pena sin embargo a mi patrocinado le imponen cuatro años de prisión en lugar de considerar la atenuante e imponer dos años de prisión". Alega la parte recurrente que el documento emitido por el Centro de Drogodependencia de Cádiz acredita el tratamiento de mi cliente, y pone de relieve que, en la propia sentencia, se dice que varios acusados -entre ellos Mariano - eran consumidores de estupefacientes, afirmando que ello "no les mermaba sus facultades cognoscitivas ni volitivas"; no obstante lo cual, el referido documento demuestra que es consumidor de cocaína, como droga principal, desde el año 2000, y, "de las distintas entrevistas mantenidas con el paciente (...) se desprende un cuadro compatible con el siguiente diagnóstico (según criterios DSM): F 14.2 dependencia de cocaína (SCDI I tres items positivos)", por lo que, según la parte recurrente, el acusado "cumple el supuesto del hecho del artículo 21.1 del CP ".

Aunque la parte recurrente no precisa -como debía- el cauce procesal elegido, parece lógico entender que este motivo ha sido formulado al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim., dado que el siguiente motivo del recurso -el cuarto - expresamente está formulado al amparo del art. 849.2º LECrim ., con cita igualmente del documento emitido por el Centro de Drogodependencia de Cádiz.

Así las cosas, es preciso recordar que el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim . impone a la parte recurrente el pleno respeto de los hechos declarados probados en la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim .), y que, en el presente caso y por lo que se refiere al aquí recurrente, se afirma que era, al igual que otros acusados, consumidor de estupefacientes, pero que ello "no les mermaba sus facultades cognoscitivas ni volitivas" (v. HP, "in fine·"); declarando el Tribunal, en la fundamentación jurídica, sobre las atenuantes de drogadicción, que " Mariano tampoco es acreedor a la apreciación de ninguna atenuación. A la fecha de la comisión de los hechos, manifestó que no consumía estupefacientes, acudiendo al Centro Provincial de Drogodependencia en marzo de 2005 y no constándole síndrome de abstinencia" (v. FJ 6º, pág 55).

La total falta de apoyo fáctico (se reconoce que el acusado era consumidor de estupefacientes), al afirmarse en el HP de la sentencia recurrida que ello "no mermaba sus facultades cognoscitivas y volitivas", y la consolidada jurisprudencia de esta Sala según la cual la simple condición de drogadicto no puede ser valorada como determinante de la apreciación de ninguna circunstancia atenuante (v., ad exemplum, STS de 15 de diciembre de 1994 ), pues, para ello, es menester conocer la intensidad de la drogadicción (tipo de droga, duración de la adicción, afectación de las facultades), así como la relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia (v. ad exemplum, STS de 27 de enero de 2004 ), llevan directamente a la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, con sede procesal en el art. 849.2º de la LECrim ., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, "al no aplicar la atenuante de drogadicción al amparo del art.

21.1 del CP, relacionado con el 20.2 del mismo cuerpo legal, al no apreciar esta circunstancia del documento aportado (...): Documento emitido por el Centro de Drogodependencia de Cádiz, acreditativo del tratamiento de mi cliente y aportado justo antes del juicio oral, aceptado como válido por el Ministerio Fiscal y la propia sentencia de instancia (...)".

Según la parte recurrente, "el documento presentado demuestra que es consumidor de cocaína, como droga principal, desde el año 2000, psicofármacos desde el año 2000 (normalmente asociado al consumo de cocaína) y alcohol desde el año 1999", llegándose a reconocer un "cuadro compatible" con el diagnóstico -según los criterios del DSM- "F 14.2 dependencia de cocaína (SCID I tres items positivos).

El documento en el que la parte recurrente pretende fundamentar la impugnación formulada en este motivo (v. f. 221 del Rollo de la Audiencia) lleva fecha del día 29 de diciembre de 2005, está emitido por Don Luis María, Psicólogo del Centro de Tratamiento Ambulatorio de Drogodependencias de Cádiz, y en él se refiere que el paciente Mariano "contactó con este Servicio en marzo de 2005"; recogiéndose en dicho documento lo que refirió el interesado sobre sus antecedentes como consumidor, y limitándose a decir el informe que "en función de su sintomatología, se desprende un cuadro compatible" con el diagnóstico citado por la parte recurrente.

Con estos antecedentes, es evidente que el motivo no puede prosperar, dado que: 1/ los hechos enjuiciados tuvieron lugar tres años antes de que el hoy recurrente contactase con el Servicio informante; 2/ el informe no es concluyente; 3/ en él se recoge lo que el interesado refirió sobre sus antecedentes de consumo; y, 4/ junto a todo ello, el Tribunal de instancia pone de manifiesto que el interesado "a la fecha de comisión de los hechos manifestó que no consumía estupefacientes" (v. FJ 6º, pág. 55).

Hemos de concluir de todo lo expuesto que el referido informe no es "literosuficiente"; existen elementos de prueba contradictorios (como las propias manifestaciones del acusado); y, en todo caso, no cabe desconocer que nos hallamos ante un informe pericial, es decir, ante una prueba personal, y que, en el presente caso, no concurren las circunstancias que según la jurisprudencia permiten reconocer -excepcionalmente- a los informes periciales carácter documental a efectos casacionales (a] existencia de un único documento, o de varios plenamente coincidentes; b] ausencia de todo otro elemento probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate; c] ausencia de elementos de prueba contradictorios; y, d] que, con estos antecedentes, el Tribunal haya llegado a conclusiones diferentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable, o haya omitido algún extremo jurídicamente relevante de dicho, o dichos, informes).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El quinto, y último motivo de este recurso, al amparo del art. 851.2 de la LECrim ., se refiere a haberse considerado probado "que mi patrocinado realizó un intercambio de droga en la plaza Simón Bolívar de Cádiz"; siendo "evidente que, en la sentencia, se da como probada la veracidad de que se produce una entrega de droga cuando tan sólo son afirmaciones del Ministerio Fiscal no demostradas y que violan el principio pro reo".

Ciertamente, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de admisión del recurso, "no es fácil indagar cuál es la verdadera voluntad impugnativa que late en el presente enunciado, hecho valer como quebrantamiento de forma"; precisando, a continuación, que "sea como fuere, no se detecta el vicio "in iudicando" que habilita el motivo de casación reglado en el art. 851.2 de la LECrim .".

Por lo demás, como también dice el Ministerio Fiscal, si lo que pretende alegarse es la vulneración del derecho de este acusado a la presunción de inocencia, bastará remitirnos a lo ya dicho al examinar el posible fundamento del motivo primero del recurso.

En último término, visto que la parte recurrente se refiere también al principio pro reo, hemos de recordar que se trata de un principio que no tiene reconocimiento expreso en el texto constitucional ni, por tanto, abierta la vía casacional de los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, sin que, por lo demás, el Tribunal de instancia haya expresado duda alguna sobre los hechos que imputa a este acusado.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

6. RECURSO DEL ACUSADO Octavio .

La representación de este acusado ha formulado cuatro motivos de casación: dos, por vulneración de precepto constitucional (1º y 2º), uno, por error de hecho (4º) y otro, por corriente infracción de ley (3º ).

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la Constitución, en cuanto en el mismo se proclama el derecho a la presunción de inocencia.

Alega la parte recurrente, en pro de este motivo, que no existen grabaciones telefónicas tenidas en cuenta para condenar a mi representado, tampoco existe prueba de venta alguna, ni del tipo de droga, ni de entrega de dinero; solamente "existen suposiciones gratuitas que llevarán tres años y medio a un inocente a prisión".

El Tribunal de instancia imputa a este acusado ser otro de los compradores de cantidades de droga a Luís para difundirla a terceros. Se dice también en la sentencia que este acusado tenía la profesión de escayolista, que su esposa regentaba una boutique y que los policías habían visto, en un bar próximo a dicha boutique, al aquí recurrente con el también acusado Luís, el 24 de octubre de 2002 -previa cita-, sobre las 17,30 horas, "tras cuyo contacto Luís regresó a su piso (...) de donde, a las 18 horas salió acompañado de Ángel Jesús, quien se apeó del coche (...) frente a la tienda de Octavio, entrando con un pequeño paquete de droga en la mano y saliendo ya sin él (...), la Policía vio entrar a Octavio, el 14 de octubre de 2002, en el domicilio de Gonzalo, de CALLE000 nº NUM012 . En la libreta repetida, hallada a Rosa aparece Octavio con entregas de 20 m2 (gramos, que abonó, 40 más, anotados posteriormente como m2 por lo que pagó 1200 #, habiéndole dado a cuenta 100 #" (v. HP, pág 9). Luego, en la fundamentación jurídica de la sentencia, dice el Tribunal que Octavio es criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, "de sustancia que causa grave daño a la salud", "aunque Gonzalo refiera que se relacionaban por el negocio de la ropa regentado por la esposa de Octavio, a donde le enviaba a chicas dedicadas a las prostitución, lo que no se prueba, es lo cierto que ambos se citan el 24 de octubre de 2002, en el "Mesón Gaditana". Tras su contacto, el Inspector que ve la acción, PN nº NUM016, refiere que, por escuchas de sus compañeros, Octavio trataba de comprarle cocaína a Gonzalo . Ese mismo día en que Ángel Jesús estaba en El Puerto, lo ven entrar en la boutique de la esposa de Octavio, portando en la mano un pequeño paquete de droga, que no lleva al salir. Esto es así porque los Agentes policiales que lo ven sabían por escuchas de la petición de Octavio y porque Ángel Jesús, que estuvo muy poco tiempo en la boutique, sólo venía a El Puerto a traficar con cocaína. En la libreta roja de Gonzalo, aparece la anotación de " Octavio, 20 m2 (gramos de cocaína), pendiente, y 40 (gramos) que son 1200 (euros), pagado, habiendo otra anotación más donde figura " Octavio " 1551 (euros). Octavio, de profesión escayolista, afirmó que ganaba entre 300.000 y 400.000 ptas mensuales, contando también con lo ingresado por su esposa en la boutique y que sólo ocasionalmente consumía cocaína. Quiérese decir, en primer lugar, que tenía dinero para hacer frente a su consumo; y, en segundo lugar, que era elevada la suma adquirida en corto período de tiempo para dedicarla a su propio consumo, teniéndose presente que Luís, por seguridad y porque Ángel Jesús le exigía el inmediato pago, llevaba una contabilidad mínima de las últimas operaciones y pagos pendientes" (v. FJ 5º, pag. 48)

El Ministerio Fiscal, a evacuar el trámite de instrucción del recurso, dice que el motivo "no debería prosperar", porque "el hecho de no tener personalmente el teléfono intervenido no significa que las escuchas telefónicas practicadas a terceros no arrojen elementos de cargo ponderables por el Tribunal "a quo", y, además, porque la Sala pudo valorar "el testimonio de los policías que hacían el seguimiento de la entrega de un paquete de droga en la tienda regentada por Octavio y la esposa de éste", y porque "pudo también tomar en consideración las anotaciones descritas en la agenda de Gonzalo ", por lo que, "en definitiva, no existió un ayuno probatorio que haya arbitrariamente colmado la Sala".

A la vista de todo lo expuesto, es indudable que no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo y que, por consiguiente, procede la desestimación del mismo. En efecto, el Tribunal de instancia ha dispuesto de pruebas sobradas de las actividades delictivas de los acusados Gonzalo y de Ángel Jesús ; ha dispuesto del testimonio de los policías que hacían el seguimiento de las personas sospechosas de intervenir en el tráfico de drogas en relación con dichos acusados -entre ellas, el aquí recurrente-, y, por el referido testimonio, se ha tenido noticias de que " Octavio trataba de comprarle cocaína a Gonzalo ", de que se habían citado (comprobando luego el encuentro de Clemente y Gonzalo, en el Mesón Gaditana); han visto cómo, luego, entraba en la boutique de la esposa del aquí recurrente el acusado Ángel Jesús, portando un pequeño paquete que, al salir de dicho establecimiento, ya no llevaba (la policía había comprobado que este último acusado sólo llegaba a El Puerto a traficar con cocaína); se ha tenido noticia también de alguna visita de Octavio al domicilio de Gonzalo, y en la libreta intervenida a éste, entre otras anotaciones, hay algunas referentes a Octavio, con referencia a cantidades de cocaína que exceden de lo que pudiera considerarse propio del acopio para el autoconsumo. Por todo lo cual, es preciso reconocer que el Tribunal "a quo" ha dispuesto de pruebas directas sobre una serie de hechos indiciarios de los que no se puede decir que sea absurdo (art. 386.1 LEC ) o arbitrario (art. 9.3 CE ) llegar a la conclusión a la que ha llegado el Tribunal en la sentencia recurrida sobre la participación del recurrente en este tipo de actividades penalmente típicas.

El segundo motivo, denuncia infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, en referencia a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión, "toda vez que entendemos que no se han valorado suficientemente las pruebas propuestas y practicadas"

Como fundamento del motivo, se dice que "reiteramos lo manifestado en el motivo anterior" y que "se crea una indefensión al no intervenir el teléfono del Sr. Octavio ".

El motivo carece de fundamento y, por ende, no puede prosperar.

En efecto, el hecho de que el teléfono de este acusado no fuera intervenido carece absolutamente de relevancia desde el punto de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión. Por lo demás, las razones en mérito de las cuales hemos desestimado el motivo precedente justifican igual decisión respecto del ahora examinado: el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo regularmente practicada y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia y, por otra parte, el Tribunal "a quo" ha expuesto claramente -en el FJ 5º- las razones por las que ha imputado al mismo los hechos que se declaran probados en el "factum" respecto de dicho acusado.

El motivo tercero, al amparo del art. 849.1º LECrim ., denuncia "indebida aplicación de los artículos 791 y 650 de la LECLrim .".

Dice la parte recurrente, como fundamento de este motivo, que "el carácter escueto y genérico del escrito de acusación del Ministerio Fiscal es palmario ("aquél suministraba cocaína a los también acusados (...) y a Octavio (...) quien vendía en el Puerto de Santa María". Como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal, en el trámite de instrucción, el motivo no puede prosperar por dos razones fundamentales: 1ª/ no cabe denunciar por el cauce procesal de la "infracción de ley", la infracción de unos preceptos de naturaleza estrictamente procesal; y, 2ª/ los referidos artículos se refieren al escrito de acusación que, por ser un acto de parte, escapa lógicamente al control casacional.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El cuarto, y último, motivo de este recurso, al amparo del art. 849.2º de la LECrim ., denuncia error de hecho en la valoración de las pruebas.

Como fundamento de este motivo, dice la parte recurrente que "reiteramos lo manifestado en el motivo primero dado que no existe más en relación con mi representado. La sentencia se contradice a sí misma en el momento que anuncia tener presente únicamente las escuchas oídas en el acto de juicio, y después fijar unos fundamentos de derecho donde se hace referencia a escuchas que no se han oído en juicio y que ni siquiera constan en las transcripciones".

El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, ha impugnado este motivo porque "la parte recurrente aspira a una revisión de la racionalidad del juicio valorativo llevado a cabo por la Sala sentenciadora", y porque "ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales".

El motivo no puede prosperar porque el cauce procesal elegido exige a la parte recurrente citar algún documento "literosuficiente" que evidencie el error en la apreciación de la prueba que se denuncie; y, en el presente caso, ni se ha citado documento alguno, ni tampoco se dice en qué ha consistido el error que formalmente se denuncia.

En todo caso, la explicación dada por el Tribunal de que únicamente valoraría las conversaciones telefónicas que fueran oídas en el juicio oral, no implica limitación alguna en cuanto a los restantes medios probatorios, entre ellos el relativo al testimonio de los agentes policiales que llevaron a cabo el seguimiento de los acusados e ilustraron al Tribunal, en el plenario, sobre lo que observaron y conocieron por tal medio.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

7. RECURSO DEL ACUSADO Jose Manuel .

Nueve son los motivos formulados en su recurso por la representación de este acusado: Tres, por quebrantamiento de forma (1º, 2º y 4º), cinco, por vulneración de precepto constitucional (3º, 5º, 6º, 7º y 8º), y uno por error de hecho (9º ).

El motivo primero, al amparo del art. 851.1º de la LECrim . denuncia quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo, porque -según se dice en el "breve extracto" del motivo- "en los hechos probados se declara, refiriéndose a las primeras resoluciones del Juzgado que acordaban las injerencias en el derecho al secreto de las comunicaciones y que decretaban las intervenciones telefónicas, que éstas se acordaron por autos motivados", "el hecho probado se refiere a los autos de 11 de abril y 13 de mayo de 2002".

Dice el Ministerio Fiscal, en el trámite de instrucción del recurso, al impugnar este motivo que "lo que se proscribe en ese precepto (el art. 851.1 LECrim .) es la inversión de la estructura lógica del razonamiento jurisdiccional a la hora de concluir el juicio de tipicidad", y que "la queja que formula la defensa de Jose Manuel

, (...), no afecta al ámbito de lo típico. (...). La discusión sobre la validez de los medios de prueba ofrecidos por las acusaciones precede conceptualmente al análisis de los elementos del delito imputado. De ahí que no puede sostenerse que encierren una anticipación del fallo", que, en definitiva, es el vicio "in iudicando" objeto del cauce procesal elegido.

El motivo, por lo demás, reitera la impugnación formulada por la representación del acusado Antonio, en el motivo segundo de su recurso, ya examinado; consiguientemente, por las razones expuestas en el FJ 20º de esta resolución -que se dan por reproducidas aquí- procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, al amparo del art. 851.3º de la LECrim ., denuncia incongruencia omisiva, por entender "que la sentencia no resuelve todos los puntos objeto de debate planteados por parte de la defensa en su escrito de conclusiones".

Dícese, en el "breve extracto" de este motivo que "en nuestro escrito de conclusiones definitivas, expresamos que las cintas que contenían las conversaciones escuchadas en la vista no eran cintas originales. En el juicio se escucharon copias de las cintas que contenían las conversaciones grabadas y no las originales. No existe acreditación de que las copias -no las transcripciones- fueran adveradas por el Secretario del Juzgado. La sentencia nada expresa al respecto".

Se reiteran aquí las impugnaciones hechas en el sexto motivo del recurso de los hermanos Agustín Imanol y en los motivos tercero y cuarto del recurso del también acusado Antonio -ya examinados (v. FF JJ 18º, 21º y 22º)-, por consiguiente, por las razones expuestas en los Fundamentos jurídicos citados -que damos por reproducidas aquí- procede la desestimación de este motivo. Por lo demás, es realmente significativo el silencio de la parte recurrente sobre la reclamación de las cintas originales hecha por el Tribunal de instancia, sobre su demanda de los instrumentos adecuados para la audición de las cintas master y cassette, así como el silencio de las defensas de los acusados, sobre esta cuestión, en el plenario.

El motivo tercero de este recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión.

Dice la parte recurrente, en el "breve extracto" del motivo, que "por un camino distinto del anterior, (...), se denuncia en este motivo la incongruencia omisiva por cuanto en la sentencia nada se expresa acerca de las cintas escuchadas en juicio, que nosotros afirmamos que se trataban de copias y no originales. Copias que desconocíamos cómo habían accedido al proceso".

Vuelve esta parte a hacer referencia aquí a la providencia del Juzgado de Instrucción nº 7 de Cádiz (f. 1854), en la que se hace constar que "las cintas originales quedan en este Juzgado y caso de ser necesaria su remisión se informe a fin de proceder entonces a realizar copia de las mismas". "El Tribunal -se dice- obvia esta cuestión", por tanto -entiende la parte- "la audición de esas cintas es nula por falta de garantía sobre su autenticidad".

Como quiera que esa cuestión ha sido planteada por varias partes recurrentes, nos remitimos a lo ya dicho sobre el particular, de modo especial en el FJ 2º de esta resolución.

Por las razones ya expuestas anteriormente, que damos por reproducidas aquí, procede la desestimación de este motivo.

El motivo cuarto, al amparo del art. 851.1º de la LECrim ., denuncia quebrantamiento de forma por "predeterminación del fallo".

Dice la parte recurrente, como fundamento de este motivo, que "en los hechos probados y en relación con el delito contra la salud pública, la sentencia, en el relato fáctico, se expresa de ese modo: Jose Manuel (...) que había hecho del tráfico de estupefacientes su profesión (apartado 14 del relato fáctico). Esta aseveración al inicio del párrafo predetermina el fallo condenatorio".

El motivo no puede prosperar porque la frase a que se refiere la parte recurrente ni es de las utilizadas por el legislador para definir el tipo penal por el que ha sido condenado el aquí recurrente, ni tampoco puede decirse que contenga términos técnicos asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, ni, en último término, describe una conducta penalmente típica por la que haya sido condenado este acusado, pues su condena es consecuencia de la adquisición por el mismo de cantidades de cocaína muy superiores a lo que puede calificarse de acopio normal de un consumidor, por tener en su vivienda instrumentos aptos para el tráfico, por la ostentación que hacía de sus medios económicos, por su trato frecuente con el acusado Gonzalo, por haberse concertado con el también acusado Juan María para vender droga a "un chaval" y por haber intervenido en la operación Costa del Sol (v. FJ 5º).

En todo caso, no es ocioso recordar, una vez más, que en cuanto el "factum" contenga la descripción de unos hechos penalmente típicos que se imputen a un acusado es evidente que, en de alguna manera, se está predeterminando su condena, sin quebrantamiento de forma alguno. El quebrantamiento de forma a que se refiere el motivo aquí examinado se produce fundamentalmente cuando en el relato fáctico se sustituye el relato de lo realmente ocurrido por el "nomen iuris" de la correspondiente figura penal. Así, cuando se dice en el factum que el acusado violó a una persona, o robó a una entidad bancaria, y no se describe lo realmente ocurrido. Mas nada de esto sucede en el presente caso.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El quinto motivo de este recurso, al amparo de los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia de este acusado (art. 24.2 CE ), "en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE )". En cuanto se refiere a ambas cuestiones, dice el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de admisión del recurso, que "al impugnar los motivos 3º 8º del recurso formulado por Ángel Jesús, ya se ha puesto de manifiesto la suficiente y adecuada motivación de los autos que facultaron a las fuerzas del orden para la intervención telefónica y para la entrada y registro de varios domicilios, entre ellos, el del ahora recurrente. En relación con esta última diligencia, conviene recordar que el oficio policial justificaba la procedencia de la petición formulada, basándose para ello en la fundada sospecha de que el piso ocupado por Jose Manuel, sito en la PLAZA000 núm. NUM020, NUM021 NUM022, del Puerto de Santa María, podía constituir un verdadero piso de seguridad. Y fue precisamente ahí donde se encontraron 50 kilos de hachís. El que la solicitud policial no expresara el origen de la noticia y que mencionara con carácter genérico el tráfico de estupefacientes -en lugar del tráfico de hachís-, son datos que en modo alguno condicionan la validez estructural de las resoluciones judiciales que hicieron posible esas medidas intromisivas en el círculo de derechos fundamentales de los imputados".

Se denuncian en este motivo unas infracciones constitucionales que también han sido formuladas en alguno de los recursos ya examinados. Por ello, vamos a remitirnos a lo especialmente dicho sobre el particular al estudiar estas cuestiones. Así, en cuanto se refiere a la intervención de las comunicaciones telefónicas, nos remitimos fundamentalmente a lo expuesto sobre este particular en el FJ 2º de esta resolución; y, en cuanto se refiere a la denunciada vulneración del derecho a la inviolabiblidad del domicilio, lo hacemos al FJ 10º.

Rechazadas, pues, las vulneraciones de derechos fundamentales denunciadas en este motivo, como determinantes de la vulneración, asimismo, del derecho a la presunción de inocencia de este acusado (v. art.

11.1 LOPJ ), procede la desestimación el motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

El sexto motivo, por el mismo cauce procesal que el precedente, denuncia nuevamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, "en relación con el derecho de defensa (art. 24 CE ) y el derecho al proceso debido (art. 24.2 CE ), por cuanto se han utilizado en juicio medios de pruebas que no han accedido al plenario con todas las garantías".

Se dice al respecto, en el breve extracto del motivo, que "las conversaciones se seleccionaron a partir de las transcripciones de las conversaciones realizadas por la policía", "además, las cintas que se escucharon no eran las originales, sino unas copias que accedieron a la vista de forma irregular".

Como quiera que ya nos hemos referido reiteradamente a las denuncias aquí formuladas, nos remitimos a lo ya dicho sobre el particular (de modo especial a los FF JJ 2º, 18º, 21º y 22º).

Por las razones precedentemente expuestas, procede la desestimación de este motivo, al no apreciarse la vulneración constitucional aquí denunciada.

El séptimo motivo de este recurso, al amparo también de los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE

, "por falta de motivación en cuanto a la no aplicación a nuestro patrocinado de la atenuante por drogadicción".

Se destaca en la argumentación del motivo que, como se recoge en la propia resolución recurrida, la Sala de instancia, al enjuiciar en ocasión precedente a este acusado, también por tráfico de drogas, apreció en su conducta la concurrencia de la atenuante de drogodependencia (art. 21.2º, en relación con art. 20.2º CP ), y se pone de manifiesto que "el informe del Médico Forense del Instituto de Medicina Legal de Cádiz, que obra en las actuaciones, de fecha 20.07.05, establece las siguientes conclusioines: 1/ Jose Manuel ha sido politoxicómano hasta julio de 2004, con graves problemas de comportamiento. 2/ Desde dicha fecha no consume ningún tipo de estupefacientes, según refiere y se constata por analítica realizada de orina".

El Tribunal de instancia, al estudiar esta cuestión, dice en la sentencia recurrida que "la defensa de Jose Manuel ha sido quien ha intentado con la aportación de mayor documentación y prueba pericial, demostrar que el mismo actuaba influenciado por su grave drogodependencia. Esta Sala, recientemente, apreció a Jose Manuel la circunstancia atenuante de drogodependencia del nº 2º del artículo 21, en relación con el 20.2º del Código Penal (...), condenándole precisamente por transporte de cocaína de 541 gramos, desde Madrid a Cádiz, acompañado de una súbdita boliviana, motivándose la atenuante en que, precisamente, por ser consumidor, dicho transporte podía proporcionarle los medios económicos con que sufragar su adicción, pese a que conociera el daño que el consumo de tal sustancia produce. En suma, los datos con los que se contaba entonces eran los de un hecho aislado. Hoy la situación es bien distinta, porque Jose Manuel se nos ha revelado como un auténtico profesional del tráfico de estupefacientes que abarca, no sólo la cocaína, sino también el hachís, obteniendo importantísimas sumas de dinero en múltiples operaciones emprendidas, de muchos miles de euros, conociendo el daño que las sustancias producen. En las conversaciones oídas del mismo, se le aprecia el dominio del hecho, y no ha presentado síndrome de abstinencia, por lo que, en los hechos que nos ocupan, no es posible apreciarle ninguna clase de atenuación" (v. FJ 6º).

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en el trámite de admisión del recurso, dice que "se podrá discrepar o no de la decisión de la Sala de rechazar la aplicación de la atenuante reivindicada por la defensa de Jose Manuel

. Pero, en modo alguno, puede sostenerse que esa decisión no esté debidamente explicada. En los dos últimos párrafos del FJ 6º, se exteriorizan las razones por las que el Tribunal "a quo" considera improcedente la atenuación. Y esa explicación no es irracional, ilógica o extravagante. No se ha producido quiebra alguna del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a una resolución motivada.

Hacemos nuestras las razones expuestas por el Ministerio Fiscal que justifican sobradamente la desestimación del motivo.

En todo caso, nos parece oportuno añadir: a) que el legislador vincula la estimación de la drogadicción como causa modificativa de las responsabilidad criminal a una doble exigencia: la gravedad de la adicción (siendo ciertamente relevante a este respecto que el acusado haya podido dejar de consumir todo tipo de drogas desde julio de 2004) y la relación de causalidad entre dicha adicción y la conducta enjuiciada, extremo éste que no consta acreditado en la causa; y b) que el hecho de que en anterior sentencia le haya sido apreciada a este acusado la atenuante de drogadicción no puede vincular las ulteriores decisiones que, sobre el particular, se hayan de tomar por el mismo o por otros órganos jurisdiccionales en otras causas [puede haber sido equivocada la decisión anterior -es significativo al respecto que la cantidad de droga transportada por el acusado en el caso precedente fuera de más de medio kilogramo de cocaína- o variar las circunstancias jurídicamente relevantes del hecho).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

En el motivo octavo, deducido igualmente al amparo de los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, se denuncia también infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva, con resultado de indefension, "por infracción del principio acusatorio".

"Se denuncia en este motivo -dice la parte recurrente- que, sin petición de la acusación, el Tribunal ha acordado deducir testimonio del contenido de la sentencia para su unión a una ejecutoria en la que a Jose Manuel se le suspendió la pena por aplicación del art. 87 del Código Penal ".

"La iniciativa del Tribunal ha tenido consecuencias en el ámbito de la penalidad (...), se ha revocado la suspensión de la pena".

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En efecto, como ha dicho el Ministerio Fiscal, en el trámite de instrucción, "nada tiene que ver, (...), el significado histórico y vigente del principio acusatorio con la alegación esgrimida por la defensa de Jose Manuel ". "El último apartado del art. 87 del CP condiciona el otorgamiento de la remisión definitiva de la pena a que el condenado no haya vuelto a delinquir en el plazo de suspensión. Es evidente que esta estricta exigencia legal no puede quedar sujeta a un extravagante principio dispositivo".

Lo que veda el principio acusatorio es que una persona pueda ser condenada sin una concreta pretensión acusatoria previa, que es cosa distinta de la aquí denunciada. Y, en el presente caso, el acusado recurrente ha sido condenado a tenor de la pretensión de condena dirigida contra él por el Ministerio Fiscal. La deducción del testimonio cuestionado, a los fines ya expuestos, no constituye otra cosa que una exigencia legal, como puede ser la que tiene toda persona que conoce la comisión de un hecho delictivo de dar cuenta de ello a la autoridad competente para su persecución y castigo (v. art. 259 LECrim ).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración del principio acusatorio. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo noveno -y último- de este recurso, con sede procesal en el art. 849.2º de la LECrim ., denuncia "error en la prueba".

Alega la parte recurrente que "el Tribunal no ha tenido en cuenta a la hora de acordar que no concurre, como eximente incompleta, la atenuante de drogadicción a nuestro patrocinado la documental oficial aportada al juicio y que sirvió para que en otro procedimiento (...) la misma Sala apreciara la atenuante".

Se refiere la parte recurrente a los siguientes "documentos": 1/ Informe del Psicólogo del Centro de Drogodependientes destinado en el Centro Penitenciario del Puerto de Santa María, de fecha 01,12.04; 2/ Informe emitido con fecha 16.02.05 por el Psicólogo del Centro Penitenciario del Puerto II; y, 3/ Informe Médico- Forense, de fecha 20.07.05. "Los informes reseñados ponen de manifiesto la condición de drogodependiente desde hacía tiempo de Jose Manuel, así como el grado en que ello le afectaba. Concretamente, en el último de los citados y como conclusión, se afirma que ha sido politoxicómano hasta julio de 2004.

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: 1º) porque el Tribunal de instancia reconoce expresamente que este acusado era consumidor de estupefacientes (v. HP "in fine"); 2º) porque el Tribunal ha tenido en cuenta la documentación y la prueba pericial aportados a los autos para acreditar la drogadicción de este acusado y los ha valorado con otros elementos de juicio (así, dice que "en las conversaciones oídas al mismo, se le aprecia dominio del hecho y no ha presentado síndrome de abstinencia) [v. FJ 6º]; 3º) porque, como es notorio, los informes y dictámenes periciales son "pruebas de carácter personal" y, por lo expuesto, en el presente caso, no concurren todos los requisitos que, según la jurisprudencia, son precisos para que, excepcionalmente, se les pueda reconocer carácter documental a efectos casacionales; y, 4º) porque, en el presente caso, no consta acreditada la relación causal entre la drogadicción del acusado y la conducta imputada al mismo, que constituye un requisito esencial para que pueda apreciarse la atenuante de drogadicción.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

8. RECURSO DE LA ACUSADA Rosa .

Dos son los motivos de casación formulados por la representación de esta acusada en su recurso. El primero de ellos, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.1 y 2 de la Constitución, en cuanto al derecho de toda persona encausada a ser informada de la acusación formulada contra ella, conforme a lo prevenido en el art. 118 de la LECrim ., con objeto de evitar cualquier posible indefensión (art. 24.1 CE ).

Se dice, en el breve extracto del motivo, que "la incoación de las Diligencias judiciales aconteció con fecha 22 de mayo de 2002 y la declaración del secreto del sumario lo fue mediante auto de fecha 12 de junio del mismo año, habiendo ya personas imputadas en el proceso, debiendo por tanto haber sido informadas de su imputación"; pues la recurrente no estima jurídicamente correcto el argumento expuesto por el Tribunal de instancia, al examinar esta cuestión, en cuanto afirma que "acordadas intervenciones telefónicas, es evidente que su trámite lleva aparejado secretismo, ya que, en otro caso, carecería de sentido la diligencia".

Tiene razón el Tribunal de instancia cuando dice que las intervenciones telefónicas implican necesariamente el secreto de las actuaciones, pues, evidentemente, si se informase a las personas investigadas de la intervención de sus teléfonos, la medida carecería de toda razón de ser. Cosa distinta es que el secreto de las actuaciones deba ser acordado expresamente (art. 302 LECrim .), pero el retraso en el cumplimiento de esta exigencia no puede arrastrar la consecuencia pretendida por la parte recurrente, por la sencilla razón de que, levantado el secreto de las actuaciones (lo que habrá de hacerse, en todo caso, antes de concluir la fase de instrucción), la representación de los imputados podrá instar cuantas diligencias estime pertinentes para su defensa, de modo que, en ningún caso, tal omisión puede determinar la nulidad de las actuaciones judiciales (v. art. 238.3º LOPJ ). Consiguientemente, el retraso con el que se ha acordado el secreto de las actuaciones no constituye otra cosa que una simple irregularidad procesal, pero, en modo alguno, una vulneración constitucional.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo de este recurso, por el mismo cauce casacional que el primero, denuncia igualmente vulneración de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), por haberse condenado a la aquí recurrente sin la existencia de pruebas.

"Consideramos -se dice- que, respecto de Rosa, no ha existido una auténtica prueba de cargo de (...) que (...) tuviera conocimiento cabal de las actividades que se afirma llevaba a cabo Gonzalo ". Además, "existe una circunstancia totalmente objetiva en la causa y que pone de manifiesto la inexistencia de vinculación de Rosa con el delito investigado, y es el que, a pesar de haber tenido su teléfono intervenido por un importante período de tiempo, ninguna de las conversaciones que fueron interceptadas tenía relación con estos hechos".

El Tribunal de instancia implica a esta acusada (de nacionalidad colombiana, llamada Wanda) en los hechos de autos, al afirmar que la misma compartía, desde hacía unos cinco o seis meses, el domicilio habitual del coimputado Gonzalo, y que, "con conocimiento de las actividades de Gonzalo, en ocasiones le ayudaba a realizar actividades concretas relacionadas con el asunto (así, anotando los números de las cuentas donde Gonzalo debía ingresar el dinero a Ángel Jesús, por indicación de éste o su entorno, entraba y custodiaba el piso de CALLE000, dedicado exclusivamente a las actividades de tráfico de estupefacientes, en días en que Gonzalo se encontraba ingresado en el Hospital Santa María de El Puerto y estaba Ángel Jesús en la localidad, al que facilitaba el acceso a dicho domicilio para depositar allí la droga a disposición de la red de Gonzalo, etc ...). Asimismo, para su negocio ilícito, Gonzalo se servía de los pisos de El Puerto, sitos en CALLE000 nº NUM012 - NUM013, vivienda que denominaban " CASA000 " o " DIRECCION001 ", de la que disponían de llave Rosa así como Ángel Jesús y en EDIFICIO000, CALLE001, planta NUM014

, puerta NUM015 " (v. HO, pág. 8).

Luego, en la fundamentación jurídica de la sentencia, se dice sobre esta acusada que "también es responsable, en concepto de cómplice (...) Rosa ", ya que "consideramos que su participación en los hechos lo ha sido en tal concepto (...). Rosa, que vivía con Rosa desde hacía unos meses y a la que aquél le estaba agradecido por haber cuidado a su padre, no era ajena al negocio. Aunque afirmó inicialmente que no conocía a Ángel Jesús, lo admitió en el juicio oral, aunque negó conocer a otros, como Jose Manuel, siendo cierto que el mismo visitó el chalet de CAMINO000 . Rosa, en los días en que Gonzalo estuvo hospitalizado en El Puerto, a principios de octubre de 2002, acudió a la vivienda de CALLE000 (afirmó que para estar más cerca de Gonzalo, siendo lo cierto que, según los Agentes que la vigilaban, su vída y pernocta era en el chalet de CAMINO000 (...); en concreto, el día 5 de dicho mes, Rosa le prepara a Ángel Jesús la vivienda CALLE000 y luego se dirige a su domicilio de CAMINO000, adonde acude Ángel Jesús después de entrevistarse con Gonzalo y de acudir a CALLE000 ". "No consta que Rosa en esas fechas ejerciera la prostitución, enviando dinero a Colombia, a su familia, a través del Money Echange S.L. Su participación en estos hechos estaba en su colaboración a Gonzalo, sin asumir el dominio del hecho, mas con conocimiento de lo que hacía. Así facilita que Ángel Jesús acceda al CALLE000 (que sólo visitaba para asuntos relacionados con el tráfico de cocaína), constando en conversación oída y trascrita al folio 773 que Ángel Jesús va a darle el nº de cuenta del BBV a Rosa ) para que Luís le haga la transferencia, teniendo el mismo cuenta en dicho Banco y habiendo efectuado desde él a Ángel Jesús diversos ingresos. Ayudó a Luís, en definitiva, a su actuar ilícito" (v. FJ 5ª, pág. 47).

El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, puso de relieve también -para justificar la impugnación de este motivo- que "la aprehensión en el domicilio de la calle EDIFICIO000 de 917 gramos de cocaína, sumada a la intervención en el chalet DIRECCION000 -sitio en el CAMINO000 - de importantes documentos bancarios y agenda con anotaciones de actos de distribución de droga, una balanza, así como otros efectos, son elementos de juicio que, pese a su más directa conexión con Gonzalo, avalan la conclusión del Tribunal "a quo" sobre la autoría de la recurrente. En el bolso que ésta portaba en el momento de la detención, fueron hallados además 1470 euros, sin que el órgano decisorio haya dado por probado el ejercicio lucrativo de la prostitución por parte de la recurrente y, por tanto, alguna fuente de ingreso autónoma respeco del encartado Gonzalo ".

De lo expuesto, se desprende que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo (el testimonio de los agentes que la vigilaban y el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas), obtenida con las debidas garantías y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de esta acusada. No es posible, por tanto, apreciar la vulneración constitucional denunciada. Procede la desestimación de este motivo.

9. RECURSO DEL ACUSADO Germán .

La representación de este acusado ha formulado tres motivos de casación: el primero, por infracción de precepto constitucional; el segundo, por quebrantamiento de forma; y, el tercero, por corriente infracción de ley.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de principio constitucional, concretamente del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución.

Se alega, en pro de este motivo, que "el principal elemento probatorio para implicar a la totalidad de los detenidos que ha sido tenida en cuenta es la grabación de las conversaciones telefónicas, escuchas que han sido obtenidas sin reunir los requisitos exigidos jurisprudencialmente y que deben considerarse nulas (...)". "En el presente supuesto -se dice también-, encontramos que no existe un adecuado control judicial de las intervenciones telefónicas (...), porque el Juez de Instrucción no tiene acceso a las cintas originales, que quedan en poder del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Cádiz, a mayor abundamiento (...) es la Policía quien realiza la selección de las conversaciones que debe oír el Juez (...)". La cuestión aquí planteada, sobre las intervenciones telefónicas acordadas en esta causa, ha sido ya examinada al estudiar el posible fundamento de idénticos motivos formulados por otros recurrentes. Nos remitimos, pues, a lo ya dicho sobre el particular, especialmente en el FJ 2º de esta resolución.

Por lo demás, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia de este acusado, el Tribunal de instancia dice que "había sido empleador de Luís, pasando por mal momento económico y pidiéndole a éste ayuda. No consta que fuera consumidor de estupefacientes; de ahí que el paquete de 100 gramos de cocaína que fue hallado en la puerta delantera izquierda del vehículo que conducía al ser detenido fuera de su propiedad, para dedicarlo al tráfico, y no de Gonzalo como sostiene, porque carece de sentido que la sustancia estuviera junto a él y no en posesión o más próxima a Gonzalo, y porque Jose Enrique, de visita asidua a las viviendas de Gonzalo, como constataron los Policías que efectuaban los seguimientos, accesos a las mismas que el acusado ha admitido, aparece anotado en el cuaderno de contabilidad sobre el suministro del estupefaciente de Gonzalo, en más de una ocasión: dos veces con 100 m2 (que ya hemos explicado que son gramos de cocaína), que era una cantidad usual en que dividían los primeros el estupefaciente, como se prueba con la partida hallada en c/ CALLE001 . En su declaración judicial Gonzalo refiere que, estando en su domicilio el día 9 de noviembre de 2002, recibió llamada de Jose Enrique preguntando si había llegado la droga, citándose para entregarle 100 gramos de cocaína, como efectivamente aconteció. En su declaración judicial, Luís reconoce que proveía de cocaína a Germán y si éste no era consumidor de estupefacientes, hay que concluir que la droga la quería para revenderla" (v. FJ 5º, pág 44)

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

El segundo motivo de este recurso, al amparo de los números 2º y 3º del art. 851 de la LECrim ., se formula "por la no consideración de las pruebas alegadas y que exculpan a mi patrocinado".

Por todo fundamento del motivo, se dice que, "en la sentencia recurrida, no se resuelve sobre determinados puntos de defensa que fueron puestos de manifiesto por esta parte, tales como la ausencia de registro en el domicilio del acusado, no intervención de su teléfono, no resultando vinculado con los otros acusados, no existe claridad en cuanto a los hechos probados, se hace referencia a la libreta de contabilidad sin que quede probado que haga referencia a mi patrocinado, carecen de claridad y además son erróneas".

El núm. 2º del art. 851 de la LECrim . dice que constituye quebrantamiento de forma el hecho de que "en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relacion de los que resultaren probados". Por su parte, el núm. 3º del mismo artículo considera igualmente quebrantamiento de forma que en la sentencia no se resuelva "sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa".

El escueto, genérico y confuso fundamento de este motivo hace imposible una respuesta razonada a la impugnación aquí formulada. No se precisa dónde se encuentra la falta de claridad del relato fáctico de la sentencia; tampoco cuáles son las pretensiones jurídicas de la defensa de este acusado a las que el Tribunal no haya dado respuesta; ni a qué errores se puede referir la parte recurrente. Todo ello, con independencia de que nada se precisa sobre la denuncia formulada al amparo del núm. 2º del art. 851 de la LECrim ..

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley, "por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal, habida cuenta de que la cantidad de droga intervenida, atendiendo a su pureza es de 24.8 gramos".

Dice la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, que "la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene la atipicidad de la conducta explicando que el artículo 368 del Código Penal requiere la existencia de un peligro abstracto de facilitación, promoción o favorecimiento del consumo (...). Ese peligro no acontece cuando se trata de personas adictas y concretas que deciden voluntariamente consumir la droga en grupo".

El motivo carece de fundamento. Poseer cien gramos de cocaina con destino al tráfico constituye, con toda evidencia, una conducta típica, prevista y penada en el art. 368 del Código Penal . Poco importa que, en atención al grado de pureza de la misma los cien gramos, de peso bruto, se conviertan en casi veinticinco gramos de droga pura; pues, para valorar el potencial peligro de su posesión con tal fin por una persona que no es consumidora de este tipo de sustancias baste decir que la dosis mínima psicoactiva de la cocaína es de tan sólo 0,05 gramos, con lo que fácil resultar calcular el número de tales dosis que podrían haberse elaborado con la cocaína intervenida en poder de este acusado. Por lo demás, la alusión al consumo de droga compartido entre personas adictas y concretas es ajena totalmente al supuesto de hecho contemplado en esta causa.

El motivo, por todo lo dicho, debe ser desestimado.

10. RECURSO DEL ACUSADO Clemente .

Dos son lo motivos de casación formulados por la representación de este acusado: uno por vulneración constitucional y el otro por corriente infracción de ley.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) y del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ).

En el desarrollo del motivo, se destaca que, en la intervención desarrollada en su domicilio, "queda plasmada la mínima cantidad que había en el piso donde se hizo el registro. Más propio del consumo que de la venta". Se habla también de la jurisprudencia sobre la impunidad del consumo compartido. Y, en cuanto a las intervenciones telefónicas, se habla de "descubrimiento casual" y se afirma que "estas escuchas están en contradicción con la tutela de los derechos subjetivos de la persona y el interés público del sistema de pruebas en un procedimiento judicial no debería ser a costa de la violación de los derechos fundamentales".

Pese a la indudable falta de razones de este motivo para denunciar las vulneraciones constitucionales relativas a los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones telefónicas, nos remitimos a lo ya dicho sobre el particular al examinar el posible fundamento de otros motivos, formulados por la representación de los otros recurrentes, en los que se ha denunciado también la vulneración de los citados derechos fundamentales, especialmente en los FF JJ 2º y 10º de esta resolución.

Y, por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, basta poner de manifiesto cuanto sobre este acusado dice el Tribunal en el FJ 5º.

En efecto el Tribunal de instancia considera a este acusado autor del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, pues su presunción de inocencia "se desvirtúa porque, conocedor de Juan María, a través de su hermano Gabino, consigue del mismo cocaína que trasmite a terceros. Al folio 25 del tomo correspondiente de transcripciones, en conversación con el mismo por persona desconocida, que le llama por su alias, " Moro ", le pregunta si tiene "coqui" (cocaína) y al responderle afirmativamente, conciertan para más tarde la entrega por Octavio de "once" (gramos). Su proveedor es Juan María (así en conversación oída, obrante la transcripción al folio 336, pide que le pague "los trescientos" -euros-, esperando Clemente para pagarle la cocaína que se lo abone una tercera persona; otra transacción entre los dos obra transcrita y oída al folio 364, esta vez de seiscientos euros, discutiendo ambos el precio". Clemente, quien al ser detenido refirió que estaba rehabilitado de la drogadicción y que en época anterior consumía habitualmente hachís y esporádicamente cocaína, efectuaba el tráfico ilícito con ánimo primordialmente de lucro. Clemente tenía diversos compradores, como el que aparece en la conversación trascrita al folio 88 y oída, al folio 117, con un tal Carlos Ramón, que le encarga 10 botellas (gramos) y Clemente afirma que se lo deja a 7.500 (pesetas el gramo), o en el folio 343 en que promete a un tal Germán entregarle al día siguiente (30 de agosto) cocaína porque hasta entonces no tiene, habiéndole pedido aquél medio gramo; también los cuatro y medio que le pide Perico El Mimo (folio 221). Aparte de otros compradores, tenía como principal cliente a Juan Ramón, a quien conocía por razones de vecindad. Diversas fueron las conversaciones oídas en las que se comprueban los contactos y transacciones entre ambos: como ejemplo folio 262 (donde hablan de "compac" "media película ...). Diversos contactos telefónicos dan cuenta de sus transacciones: así, como ejemplo, la conversación transcrita y oída al folio 97".

El patente, a la vista de lo expuesto, que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para poner enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo segundo, al amparo del art. 849.1º LECrim ., denuncia infracción de ley; concretamente del art. 368 del Código Penal, y también del art. 66 del mismo Código .

Destaca la parte recurrente, en pro de este motivo, que la cantidad de droga aprehendida al mismo era tan sólo de 2,323 gramos de hachís, y que, por otra parte, "el hecho de que Clemente era consumidor de droga y la relación con los toxicómanos nos lleva a la conclusión de que la droga intervenida era para el autoconsumo, o bien para el consumo compartido, en ambos casos no es materia punible". El motivo no puede correr mejor suerte que el anterior por cuanto este acusado ha sido condenado por traficar con cocaína en cantidades ciertamente relevantes. Por tanto, el tráfico de estupefacientes por el que se le ha condenado no se refiere al hachís. Por lo demás, la venta de distintas cantidades de cocaína a terceras personas constituye, de modo notorio, una conducta penalmente típica, prevista y penada en el art. 368 del Código Penal, que ha sido sancionada con la imposición de la pena legalmente prevista, en su punto medio, de tal modo que, dada la indudable gravedad de la conducta imputada a este acusado y la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no es posible apreciar ninguna de las infracciones legales denunciadas en este motivo.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

11. RECURSO DEL ACUSADO Gonzalo .

La representación de este acusado ha articulado dos motivos de casación en su recurso. El primero de ellos por quebrantamiento de forma y el segundo por vulneración de preceptos constitucionales.

El motivo primero, al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., denuncia que la sentencia recurrida "no ha resuelto sobre cuestiones propuestas por la defensa y, en especial, la aplicación de la atenuante de arrepentiemiento del art. 21.4º del Código Penal "; pues, "no consideramos suficiente la breve mención que se hace en el Fundamento Sexto, párrafo 3º"; y que "nada más ser detenido, (...), declara todo lo ocurrido", y "a esta colaboración se añade el arrepentimiento".

Como reconoce la propia parte recurrente, el Tribunal ha examinado esta cuestión y, en el FJ 6º, declara que "en cuanto a la invocación de arrepentimiento, invocada por la defensa de Gonzalo, hemos de decir, en primer lugar, que la objetiva de confesión, del artículo 21.3ª del Código Penal, no cabe por cuanto su confesión fue sesgada, excluyendo a algunos de sus clientes, de la que, además, se retractó en parte en el juicio oral. A lo más, cabe una atenuación de la pena por su colaboración, puesto que tampoco cabe encuadrarlo en el supuesto contemplado en el artículo 376 del Código Penal ".

Ante todo hay que decir que lo que en el artículo 851.3º de la LECrim . se considera quebrantamiento de forma -que es lo que aquí se denuncia- consiste en que el Tribunal sentenciador no resuelva en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación o la defensa. Como quiera, pues, que, en el presente caso, el Tribunal "a quo" ha rechazado expresamente la pretensión de la defensa de este acusado de que se apreciara en su conducta la atenuante de arrepentimiento, es patente que no cabe imputarle la comisión del vicio "in iudicando" que aquí se denuncia.

Por lo demás, lo que en el motivo se viene a denunciar es más bien la falta de motivación suficiente, que es cosa distinta a la que es propia de este motivo. Mas, incluso desde esta perspectiva, hay que decir claramente que la parte recurrente carece de razón, por cuanto lo que exige la motivación de las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) no es otra cosa sino que se puedan conocer los fundamentos de sus decisiones y, al propio, tiempo someterlas, en su caso, al control de los órganos jurisdiccionales superiores competentes. Y, a este respecto, es preciso decir que la resolución combatida cumple adecuadamente esta exigencia.

En efecto, la atenuante del artículo 21.4ª del CP ("haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a la autoridades"), viene a premiar, desde el punto de vista penológico y por evidentes razones de política criminal, no el arrepentimiento del culpable sino la confesión de la infracción (en cuanto supone de colaboración eficaz para el descubrimiento de los hechos delictivos y de los culpables), con lo que se viene a atenuar la responsabilidad criminal del delincuente. Mas, para ello, es preciso, que la confesión sea temporalmente oportuna y, sobre todo, veraz; circunstancia ésta que, en el presente caso, no concurre, en cuanto el Tribunal sentenciador afirma que la confesión del recurrente "fue sesgada, excluyendo a algunos de sus clientes", y luego, en el juicio oral, se retractó en parte de ella.

Por todo lo expuesto, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del art. 579.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, concretamente, los artículos 238.3 en relación con los artículos 240 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que permite, como autoriza el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, la intimidad y la presunción de inocencia, consagrados en los artículos 9.3, 10.1 y 2, 18.3 y 24.2 de la Constitución Española". El motivo carece, evidentemente, de fundamento y no puede prosperar.

En cuanto se refiere al tema de las intervenciones telefónicas, con sus secuelas de vulneraciones constitucionales y de posible nulidad de actuaciones judiciales, nos remitimos a lo ya dicho sobre el particular al examinar esta misma cuestión, que ha sido reiteradamente planteada por los otros recurrentes, de modo especial a las razones expuestas en el FJ 2º que damos por reproducidas aquí.

Por lo demás, en cuanto se refiere al derecho de este acusado a la presunción de inocencia, en el FJ 5º (pág 41) se dice que este acusado admitió "ser suya la cocaína que para ser vendida se encontró en el EDIFICIO000, CALLE001, planta NUM014, puerta NUM015, que había alquilado para que le sirviera de piso de seguridad, en donde fueron hallados 917 gramos de dicha sustancia, también contaba con material adecuado para servir al tráfico ilícito, como era la balanza de precisión, los envoltorios de plástico y las anotaciones numéricas y de personas específicas que eran sus clientes: Germán, Jose Manuel, .. etc.". El Tribunal pone de manifiesto también, como prueba de cargo, las grabaciones de conversaciones telefónicas, oídas en el juicio oral; los seguimientos realizados por la Policía; las transferencias bancarias; las anotaciones de su "libreta roja"; y, en último término, sus declaraciones ante la Policía y luego en sede judicial, donde la ratificó; pues aunque luego se vino a retractar en el juicio oral, el Tribunal atribuyó mayor credibilidad a sus primeras declaraciones por las diferentes corroboraciones de lo en éstas manifestado recogidas en el citado Fundamento jurídico. Por consiguiente, no es posible apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de este acusado.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

III.