STS 289/2006, 15 de Marzo de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, instruyó Procedimiento Abreviado 1064/01 contra Eduardo, por delito de blanqueo de capitales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, que con fecha 5 de noviembre de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que se considera expresamente probado y así se declara que Eduardo, nacido el 14 de noviembre de 1975, fue ejecutoriamente condenado en sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos en fecha 15 de diciembre de 1999 (firme el 21 de marzo de 2000 ) por delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, imponiéndosele la pena de 3 años de prisión y multa de 3.500.000 millones de pesetas. Los hechos que dieron lugar a la mencionada sentencia ocurrieron en fecha de 28 de junio de 1997 , ocupándosele al acusado 101´4 gramos de cocaína una pureza del 75% y un valor en mercado de 3.497.026,-ptas. y 3´6 gramos de hachís con un precio en mercado de 13.800. -ptas.

En fecha de 6 de abril de 2001 se presentó ante el Juzgado de Guardia de Burgos escrito denuncia de la Universidad Operativa de Vigilancia Aduanera, Agencia Tributaria de Burgos, dando cuenta de que por dicha Unidad Operativa se estaba procediendo a la investigación de varias personas con antecedentes por delitos contra la salud pública por presunto delito de blanqueo de capitales, resultando ser Armando, Rodrigo, Benedicto, Valentín, Nieves, Diego, Jose Enrique y el ahora acusado Eduardo, al comprobarse que a los indicados no se les conoce ingreso alguno, o bien éste es muy reducido, ni trabajo habitual, siendo el uso habitual por ellos de vehículos de segmento altos y el movimiento de tráfico exterior de divisas por cantidades importantes.

En dicha investigación se acreditó que Eduardo, sin profesión conocida ni fuente lícita de ingresos, desarrollaba un nivel de vida impropio, por lo costoso, para persona sin trabajo conocido, viajando con asiduidad, y sin embargo no realizando declaración del I.R.P.F., ni poseyendo ningún tipo de propiedad a su nombre, salvo un vehículo Seat Panda 40, matrícula EC-....-W. A pesar de ello dicha persona realizó entre los años 1995 a 1998 diversa operaciones monetarias -cambio de divisas extranjeras- sin justificación documental del origen lícito de aquéllas. Dichas operaciones de tráfico de divisas sin justificar fueron las siguientes:

AÑO 1995:

-Cambio de 8211, -dólares USA, en concepto de turismo y Viajes, realizado en entidad bancaria BBVA, por un contravalor de 5.905´42,-euros.

-Cambio de 8.060, -dólares USA, en concepto de Turismo y Viajes, realizado en la entidad bancaria Caja de Ahorros del Círculo Católico de Burgos, por un contravalor de 5.865´48,-euros.

-Cambio de 7750 dólares, -USA, en concepto de Turismo y Viajes, realizado por la entidad bancaria Caja de Ahorros del Círculo Católico de Burgos, por un contravalor de 5800´15, - euros.

-Compra de 6590, - dólares USA, en conepto de Compraventa de Moneda Metálica, realizada por la entidad Banco Español de Crédito, por un contravalor de 4.739´58, - euros.

AÑO 1996:

-Cambio dólares USA, por un importe de 44.938´40, - euros, operaciones realizadas en el BBA.

-Cambio de dólares USA, por un importe de 5.923´17, - euros, operación realizada en Caja de Ahorros del Círculo Católico de Burgos.

-Cambio dólares USA, por un importe de 5.904´94, - euros, operación realizada en el Banco Español de Crédito.

-Cambio dólares USA, por un importe de 5.796´46, - euros, operación realizada en el Banco Exterior de España.

-Cambio dólares USA, por un importe de 7.454´73, - euros, operación realizada en el BBV.

-Cambio dólares USA, por un importe de 4.690´89, - euros, operaciones realizada por la Caja de Ahorros Municipal de Burgos.

-Cambio dólares USA, por un importe de 7.415´47, - euros, operaciones realizadas la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid.

AÑO 1997:

-Venta de 27.900, - francos franceses, concepto Compraventa de Moneda Metálica, realizada por la entidad BBVA, por un contravalor de 4.205´93,- euros.

-Compra de 4.565, - dólares USA, concepto de Compraventa de Moneda Metálica, realizada por la entidad BBVA, por un contravalor de 3.919´82, - euros.

-Compra de 13.300, - dólares USA, en concepto de Compraventa de Moneda Metálica, realizada por la entidad Caja Madrid, por un contravalor de 11.657´97, - euros.

AÑO 1998:

-Cambio de 22.740, - dólares USA, en concepto de Turismo y Viajes, realizada por la entidad Caja de Ahorros del Círculo Católico de Burgos, por un contravalor de 20.793´14, - euros.

El importe total puesto de manifiesto en tráfico de divisas asciende a 145.011´55, - euros.

Igualmente el acusado no justificó los movimientos económicos efectuados en algunas de sus cuentas bancarias: a) en Caja de Ahorros Municipal de Burgos, cuenta nº 2018.0097-31- 0055543701, ingreso por importe de 162´27, - euros y b) en BBVA, cuenta nº 182-1763- 0201500270, ingresos por importe de 1.276´04, - euros.

Armando, junto con Vicente, eran socios de la Compañía Hostelera Xanadu S.L. y propietarios y explotadores del Club Liana, sito en Estepar, carretera de Valladolid s/n, de Burgos, en el que mujeres de diversas nacionalidades se dedicaban al ejercicio de la prostitución, desempeñando funciones de trabajo esporádico en dicho establecimiento Rodrigo y Eduardo, sin que el acusado mantuviese una relación laboral legalizada, con contratación, salario fijo y alta en la Seguridad Social.

Armando fue detenido, al menos en tres ocasiones por delitos de tráfico de drogas y así; a) en fecha de 23 de enero de 1997 en Colonia (Alemania) y en compañía de Rodrigo y Eduardo, con aprehensión de 37´8 gramos de hachís, 43´7 gramos de marihuana y 3´7 gramos de anfetaminas; b) en el año 1998 en Madrid con aprehensión de 3 kilogramos de heroína en compañía de Benedicto; c) en fecha de 22 de febrero de 1999 en Azuqueca de Henares (Guadalajara) y en Madrid, junto con Valentín, Nieves, Diego y Jose Enrique, con aprehensión de 41 kilogramos de cocaína, 6 millones de pesetas y otros géneros. todos ellos investigados por la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera como presuntos integrantes de banda organizada dedicada al tráfico de drogas y blanqueo del capital proveniente de dicho tráfico.

Armando cumple actualmente condena en República Dominicana, en la cárcel modelo de Najayo en San Cristóbal por delito de tráfico de estupefacientes, mientras que Vicente falleció en fecha de 14 de abril de 2002, tiroteado en un pub de la ciudad de Burgos presuntamente por un nacional colombiano".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Eduardo, como autor responsable en grado de consumación de un delito de blanqueo de capitales, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de doscientos noventa mil veinticuatro euros (290.024, - ¤), con un año de arresto sustitutorio en caso de impago, y costas procesales devengadas en la presente instancia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Eduardo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Fundado en el art. 849.2 LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO Y TERCERO.- Por vulneración del principio de presunción de inocencia - art. 24 CE - y al amparo del art. 852 LECRim. CUARTO.- Fundado en el art. 849.1 LECRim . por infracción del art. 53.3 CP .

Al amparo del art. 852 LECRim . por vulneración del art. 120 CE .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de Marzo de 2006.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente por un delito de blanqueo de dinero a la pena de tres años y tres meses de prisión y a la pena de multa de 290.024 euros, con un año de arresto sustitutorio en caso de impago. Formaliza un oposición que articula en cinco motivos.

En el primero, denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa una sentencia anterior contra el mismo acusado, dictada por conformidad de las partes y en la que fue condenado por un delito contra la salud pública y en la que se declara probado su condición de adicto a las sustancias tóxicas. En un segundo apartado, denuncia que en relación a ciertas operaciones sobre una cuenta corriente, en la que se indica que no aparecen justificados determinados movimientos en la cuenta, denuncia que existen ingresos que justifican esos movimientos.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho.

Ni la sentencia que designa es un documento acreditativo del error que denuncia, pues su objeto es distinto del ahora enjuiciado, ni su contenido tiene trascendencia en la subsunción, pues la declaración de drogadicción, en el supuesto de la atenuación del art. 21.2 del Código penal , exige una relación causal con el delito que se comete, es decir una actuación, "a causa" de la adicción grave concurrente. Quiere ello decir que aunque se partiera de una declaración de grave adicción ha de resultar probada la causalidad que requiere el tipo de la atenuación.

En cuanto a los movimientos en la cuenta corriente que se relacionan por el recurrente, el hecho probado refiere determinados cambios de divisas durante cuatro años, y el recurrente sólo refiere el error a un año, 1998, que sería irrelevante a la subsunción. En todo caso, la adicción de lo solicitado no alteraría el hecho probado en orden a la falta de justificación de los movimientos bancarios mediante el cambio de divisas.

Los motivos segundo y tercero serán analizados conjuntamente. En ambos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, coincidiendo en su afirmación sobre inexistencia de una actividad probatoria, tanto sobre la ausencia de ingresos, motivo segundo, pues consta acreditados ingresos por importe de 162 y 1276 euros en 1998, y que no era propietario del dinero que canjeaba por divisas, sino mero servidor de la posesión de un tercero.

El motivo se desestima. La acreditación de los ingresos que detalla, son irrelevantes cuando el objeto del blanqueo es mas de 24 millones de pesetas. Además, como se motiva en la sentencia el que el recurrente fuera, o no, el dueño del dinero es, igualmente, irrelevante a la subsunción, pues el tipo penal del blanqueo de dinero del art. 301 del Código penal no requiere la pertenencia de los bienes objeto de su conducta sino la actuación sobre ellos con independencia de su titularidad.

Entrando en el examen de la existencia de la precisa actividad probatoria, forzoso es remitirse a los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia en los que se motiva los elementos objetivos y subjetivos del delito. En cuanto a los primeros, la realización de actos de cambio de divisas durante los años 1995 a 1998, incluido, aparecen acreditados por la documentación aportada que, igualmente, acredita un montante cercano a los 24 millones de pesetas, 145.000 euros. Por otra parte, no consta una actividad laboral que justifique esas elevadas transacciones, por lo que es razonable inferir, la realización de la conducta con conocimiento de los elementos del tipo penal del blanqueo de dinero. El conocimiento de la ilícita procedencia y, concretamente, de delitos contra la salud pública es una inferencia que el tribunal deduce de indicios acreditados en el hecho probado. Así, el recurrente fue condenado por un delito contra la salud pública en 1999, por hechos cometidos en 1997, es decir, dentro del espacio temporal al que se refieren las conductas de blanqueo y fue detenido en la ciudad alemana de Colonia, en 1997, por un delito de tráfico de drogas, al portar sustancias tóxicas. Por otra parte es conocido, e investigado, por su relación con el tipo penal del delito contra la salud pública, narrando los jefes de policía y de la guardia civil sobre las sospechas que tenían del acusado. El tribunal tiene en cuenta que las personas para las que dice trabajaba como recadero, y en cuyo nombre cambiaba el dinero por divisas, tienen, o tenían responsabilidades pendientes por delitos contra la salud pública. Uno de ellos murió en lo que la policía denomina "ajuste de cuentas" por causa del tráfico de sustancias tóxica. El otro, aparece implicado en tres investigaciones por delitos contra la salud pública.

La a frimación contenida en la sentencia sobre el conocimiento de la procedencia del dinero es razonable a partir de la condena del recurrente por delitos contra la salud pública y las investigaciones que sobre su persona y sobre sus amigos y relaciones inmediatas, también por este tipo delictivo.

El tribunal dedica una especial motivación sobre la prueba de descargo ofrecida por el acusado, la de un amigo que también trabajaba en el mismo local, en la que afirma que el dinero procedía de la explotación de un local de alterne, destacando las ambigüedades y contradicciones en las que incurren entre sí, aspecto de la valoración que sólo desde la inmediación puede alcanzarse.

Como dijimos en la STS 33/2005, de 19 de enero , la prueba de conocimiento del delito de referencia es un dato subjetivo, lo que le convierte en un hecho que dada su estructura interna sólo podría verificarse -salvo improbable confesión- por prueba indirecta, y en este sentido la constante jurisprudencia de esta Sala ha estimado que a tal conocimiento se puede llegar siempre que se acredite una conexión o proximidad entre el autor y lo que podría calificarse "el mundo de la droga".

Esta doctrina se origina en la STS 755/97 de 23 de mayo, y se reitera en las de 356/98 de 15 de abril, 1637/99 de 10 de enero de 2000, 1842/99 de 28 de diciembre, 774/2001 de mayo, 18 de diciembre de 2001, 1293/2001 de 28 de julio, 157/2003 de 5 de febrero, 198/2003 de 10 de febrero, 1070/2003 de 22 de julio, 1504/2003 de 25 de febrero y 1595/2003 de 29 de noviembre , entre otras, precisándose en la jurisprudencia citada, que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso como se hace referencia en la sentencia de instancia, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada.

Es decir quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar.

Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en " SSTS 1637/99 de 10 de enero de 2000, 946/2002 de 16 de mayo, 236/2003 de 17 de febrero, 420/2003 de 20 de marzo, 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo ".

La realización de actos típicos del delito aparece acreditado por prueba documental y por las propias declaraciones del acusado, y el conocimiento de la ilícita procedencia es una inferencia racional y lógica desde los indicios que se declaran concurrentes.

Con amparo en el art. 849.1 de la Ley procesal denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 53.3 del Código penal pues el tribunal de instancia al condenar a la pena privativa de libertad de 3 años y tres meses y a la de multa con arresto sustitutorio de 1 año en caso de impago ha superado el límite establecido.

El motivo se estima. La doctrina jurisprudencial en interpretación del art. 53.3 del Código penal señala que el límite de la prisión subsidiaria a la pena de multa de cuatro años, ahora cinco tras la reforma operada por la Lo 15/2003 , incluye tanto la pena privativa de libertad como la impuesta con carácter subsidiario para el caso de impago En reunión plenaria de esta Sala de 1 de marzo del 2005 se acordó, en este sentido que "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53.3 CP ".

La sentencia recurrida impuso al recurrente la pena de prisión de tres años y tres meses y la de multa de 290.024 euros con un año de arresto sustitutorio en caso de impago. Es decir, sumando ambos conceptos -los tres años y 3 meses de prisión y el año de responsabilidad personal subsidiaria-, queda rebasado ese límite máximo de cuatro años, lo que nos obliga a excluir tal responsabilidad subsidiaria, ya que el texto del art. 53.3 dice que en estos casos en que se supera ese límite "esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá".

El quinto motivo, en el que alza su queja contra la imposición del arresto sustitorio, al considerar que excede del tramo mínimo empleado en las otras penas impuestas, carece de contenido dada la estimación del anterior motivo.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Eduardo, contra la sentencia dictada el día 5 de noviembre de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Burgos , en la causa seguida contra el mismo, por delito de blanqueo de capitales, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, con el número 1064/01 y seguida ante la Audiencia Provincial de Burgos , por delito de blanqueo de capitales contra Eduardo y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 5 de noviembre de dos mil cuatro , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.