STS 1133/2006, 21 de Noviembre de 2006

La mencionada mujer de nacionalidad colombiana residente en Madrid, en la actualidad en ignorado paradero, y Emilio ocupaban dos domicilios en la provincia de Madrid, sitos respectivamente en la CARRETERA000 número NUM000, portal NUM001, piso NUM002 de la localidad de Pozuelo de Alarcón; y en la CALLE000 nº NUM003, NUM004 de la barriada de Aluche (Madrid). En dichos domicilios residían también, dos hijos de la referida mujer de nacionalidad colombiana, en la actualidad en ignorado paradero, e igualmente se alojaban en ellos desde los últimos días de 1.996, los hermanos Jesus Miguel y Marí Juana, ciudadanos de nacionalidad colombiana, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa.

La mencionada mujer de nacionalidad colombiana residente en Madrid, en la actualidad en ignorado paradero, por vía telefónica confirmó a Gabino, el desplazamiento de una persona a Málaga, y ello a fin de concretar la entrega denominada Gallo de Indias, sita en la calle Maestranza de Málaga, tratándose la misma de un individuo de nacionalidad brasileña residente en Madrid, en la actualidad también en ignorado paradero, no juzgado con ocasión de las sesiones del acto del juicio celebradas en esta causa, quien efectuó el desplazamiento en el vehículo matrícula M-6834-PZ, perteneciente a la empresa de alquiler de vehículos Velte S.L., a quien ha sido reintegrado, y una vez se pusieron en contacto en el establecimiento señalado, tras subirse ambos en el vehículo referido emprendieron la marcha por la CN-340, dirección Almería, siendo interceptado dicho automóvil sobre las diecisiete horas y cuarenta y cinco minutos del 24 de enero de 1997, a la altura del kilómetro 257 de la carretera N-340, término municipal de Almayate (Málaga), lo que se hizo en dicho lugar a fin de evitar que si se introducía en el carril terrizo de acceso a la casa de campo de Gregorio fuera detectado el seguimiento de que era objeto por parte de miembros de la Guardia Civil, ocupándose en el hueco existente en los paneles interiores de las puertas traseras del turismo veinte planchas o paquetes de cocaína envueltos en papel adhesivo, con un peso de 20.840 gramos y una pureza de 68'90%, valorada en

1.002.007'38 euros (166.720.000 pesetas), por lo que se procedió a la detención de los dos antes citados y, tras comprobarse por medio de una nota ocupada al citado individuo de nacionalidad brasileña residente en Madrid, en la actualidad también en ignorado paradero, que el mismo mantenía relación con Marí Juana, quien por vía aérea se había trasladado por vía aérea a Málaga, estado hospedada en la habitación 317 del Hotel Las Vegas de Málaga, se procedió igualmente a la detención de la antes citada.

El Comandante Jefe del Servicio Fiscal de la 235ª Comandancia de la Guardia Civil -Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas, en oficio de la misma fecha 24 de enero de 1997, interesó la entrada y registro en la vivienda número 24 de la Carretera de Almería, de Gregorio, en la vivienda sita en Cortijo Los Toxcanos de Almayate (Málaga), de Alfonso, y en la vivienda sita en PASAJE000 - EDIFICIO000 NUM001

- NUM005 de Vélez-Málaga, de Raúl, habiendo sustentado la solicitud en fundadas sospechas de que en el interior de los inmuebles pudieran ocultarse sustancias estupefacientes o útiles para su manipulación, armas, documentos o efectos relacionados con delitos conexos, a lo que se accedió por auto de 24 de enero de 1997 pronunciado por el Juzgado de Instrucción número Dos de Vélez-Málaga, habiéndose practicado las diligencias de entrada y registro el mismo día 24 de enero de 1997, no habiendo el citado Gregorio consentido voluntariamente en la entrada y registro de la casa citada, pese a las instrucciones que se le dieron a tal fin, por lo que hubo de procederse a abatir la puerta con la ayuda de un mazo de derribo, advirtiéndole con las voces "Guardia Civil", procediendo el antes mencionado a asomar por la hoja superior derecha de la puerta una escopeta de dos cañones marca Mendieta - calibre 12 - modelo PR - número de serie 1448 y a darles voces "que os mato, que os mato", por lo que los Agentes de la Autoridad efectuaron varios dispararon al aire para hacerle deponer su actitud, a la vez que continuaban dando las voces "Guardia Civil" y le conminaban a tirar el arma, a lo que hizo caso omiso el referido Gregorio, quien efectuó un disparo en la línea de tiro en que se encontraba el miembro de la Guardia Civil con tarjeta de identidad número NUM007, seguido del miembro de la Guardia Civil con tarjeta de identidad número NUM006, por lo que los Agentes de la Autoridad dispararon sobre la puerta que impedía la visibilidad del objetivo, y una vez lograron abrir la misma, se encontraron con que el ocupante de la casa se había ido hacia el fondo de la misma, procediendo el miembro de la Guardia Civil con tarjeta de identidad número NUM008 a reducirle, para lo que hubo de emplear fuerza para arrebatarle el arma, hecho lo cual, por encontrarse herido el referido Gregorio, una vez le fueron prestados los primeros auxilios y tras acudir al lugar una ambulancia del Servicio de Urgencias 061, fue trasladado al Hospital de la Anarquía, siéndolo posteriormente al Hospital Carlos Haya de Málaga. El citado Gregorio carecía de licencia de armas que le habilitase para la utilización y tenencia de la escopeta reseñada, ocupándose asímismo en el interior de la vivienda 1'26 gramos de cocaína, con una pureza del 77'73% y un valor de 90'87 euros (15.120 pesetas), que no consta fuera poseída con finalidad distinta a la del propio consumo del antes citado.

Una vez practicadas las detenciones de Gregorio, Silvio, Marí Juana y el individuo de nacionalidad brasileña residente en Madrid, en la actualidad en ignorado paradero, se acordó el registro judicial de las viviendas sitas en Aluche y en Pozuelo de Alarcón antes referidas, donde se encontraron documentos justificativos de que la mujer de nacionalidad colombiana residente en Madrid, en la actualidad en ignorado paradero, que convivía con Emilio, llevaba a cabo actividades destinadas a blanquear las ganancias procedentes de la comercialización de sustancias estupefacientes y en cuya realización se servía de personas de su círculo familiar, de amistades y otros conocidos, entre las que no consta estuviera Iván, hermano del antes citado, mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, a las que utilizaba para cambiar dichas ganancias y exportarlas o transferirlas al extranjero, quienes, no obstante no constar estuvieren en connivencia con la misma, llevaron a cabo las operaciones monetarias encomendadas, pese a su cuantía y la falta de información sobre la licitud del origen del dinero, apareciendo, además de otras personas no juzgadas con ocasión de las sesiones del acto del juicio celebradas en esta causa, los siguientes individuos intervinientes y de los que, por tanto, se valió en la actividad referida: - Jesus Miguel, que efectuó operaciones de cambios de pesetas en dólares en el Banco Bilbao Vizcaya entre el 31-10-1996 y el 6-11-1996 por importe total de 11.956.000 pesetas (71.857'01 #), y en el Banco de Comercio entre el 2-9-1996 y el 6-9-1996 por importe de 2.915.301 pesetas (17.521'31 #).

- Marí Juana, que realizó operaciones de cambio de pesetas a dólares en el Banco Bilbao Vizcaya entre el 11-9-1996 y el 13-9-1996 por importe total de 6.584.935 pesetas (39.576'26 #) y en el Banco de Comercio entre el 9-9-1996 y el 10-9-1996 por importe de 1.988.145 pesetas (11.948'99 #).

- Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, que efectuó cambios de pesetas en dólares en el Banco Bilbao Vizcaya entre el 28-5-1996 y el 30-9-1996 por importe de 14.122.120 pesetas (84.875'65 #), en Banesto entre el 7-1-1995 y el 17- 6-1996, por importe en pesetas de 3.959.352 pesetas (23.796'18 #), en el Banco Central Hispano, el 7-1-1995 y 11-10-1995 por importe de

1.996.425 pesetas (11.998'76 #), y en Caja Madrid entre el 24-10-1996 y el 7-4-1997 por importe de 4.000.000 pesetas (24.040'48 #).

- Marco Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, familia del referido Jose Enrique, que entre el 10-11-1996 al 21-11-1996 realizó cambios de pesetas a dólares en las entidades Banco de Comercio, Banco Bilbao Vizcaya y Caja Madrid, por importe de 48.599.621 pesetas (292.'89'60 #).

- Marcelina, mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, quien convivió con el mencionado Jose Enrique y trabajó como empleada en la empresa Pymes y Desarrollo en la que también trabajaba el antes citado, efectuó cambios de divisas entre el 1-7-1996 y el 31-10-1996 en las entidades Banco Bilbao Vizcaya, Banco de Comercio, Caja de Madrid, Banco Central Hispano, Banesto y Exact Change Atocha por un importe en pesetas de 103.091.441 pesetas (619.592'04 #)."

2. - Tal sentencia de 29.4.2003 terminó con el fallo siguiente:

   "Que por aplicación del principio in dubio pro reo, debemos absolver y absolvemos a Juan Francisco, Marí Juana y Emilio del delito contra la salud pública de los artículos 368, 369-3-6 y 370 del Código Penal del que vienen siendo acusados, e igualmente por aplicación del principio in dubio pro reo debemos absolver al citado Emilio del delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas de los artículos 301-1, así como 302 segundo inciso (jefes u organizadores) del Código Penal, y Iván del delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas de los artículos 301-1 y 302 inciso primero del mismo texto legal, así como de la acusación en su contra formulada con carácter alternativo por delito de blanqueo de capitales del artículo 301-3 y 302 inciso primero del mismo texto legal, declarándose de oficio tres quintas partes de las costas que puedan haberse causado con ocasión del referido delito contra la salud pública, las costas que puedan haberse causado con motivo del delito de blanqueo de capitales achacado al mencionado Emilio, y una sexta parte de las costas que puedan haberse causado con ocasión del delito de blanqueo de capitales imputado al referido Iván, y dejándose sin efecto las medidas cautelares adoptadas en el procedimiento respecto de los antes citados Juan Francisco, Emilio y Iván y debiendo reintegrárseles a los dos últimos citados aquellos objetos de lícito comercio que les hayan sido intervenidos en el proceso.

   También fallamos, que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel, como autor criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas del artículo 301-3 del Código Penal, a las penas de prisión de un año y seis meses y de multa de 178.756'64 euros, con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago, que debemos condenar y condenamos a Marí Juana, como autora criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas del artículo 301-3 del Código Penal, a las penas de prisión de un año y seis meses y de multa de 103.050'50 euros, con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago, que debemos condenar y condenamos a Jose Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas del artículo 301-3 del Código Penal, a las penas de prisión de un año y seis meses y de multa de 289.422'14 euros, con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago, que debemos condenar y condenamos a Marco Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas del artículo 301-3 del Código Penal, a las penas de prisión de un año y seis meses y de multa de 584.179'20 euros, con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago, y que debemos condenar y condenamos a Marcelina, como autora criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas del artículo 301-3 del Código Penal, a las penas de prisión de un año y seis meses y de multa de 1.239.184'08 euros, con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago, imponiéndoles también a cada uno de ellos la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la señalada pena de prisión, así como el pago de una sexta parte de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento con ocasión de dicha infracción penal.

   Asimismo fallamos, que debemos condenar y condenamos a Gregorio Silvio, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369-3 del Código Penal, a cada uno de ellos a las penas de prisión de nueve años y un día y multa de 2.004.014'76 euros, imponiéndoles también a cada uno de ellos la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la señalada pena de prisión, así como el pago de una quinta parte de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento con ocasión de dicha infracción penal.

   Finalmente fallamos, que debemos condenar y condenamos al mencionado Gregorio, como autor criminalmente responsable de un delito de atentado de los artículos 550, 551-1 y 552 circunstancia 1ª del Código Penal, a la pena de prisión de tres años un día, y como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564-1º-2º del mismo texto legal, a la pena de prisión de siete meses, imponiéndole igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las señaladas penas de prisión, así como el pago de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento con ocasión de dichas infracciones penales.

   Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida con motivo de los hechos enjuiciados, e igualmente se acuerda el embargo, a fin de hacer frente a las responsabilidades pecuniarias aludidas, del dinero en efectivo metálico ocupado a los condenados citados con motivo de dichos, lo que se llevará a efecto en la fase ejecutoria, en la que asímismo se resolverá sobre el destino de los restantes objetos intervenidos con ocasión de los hechos de autos".

3. - Contra dicha resolución se formularon varios recursos de casación y en tal trámite esta sala dictó sentencia de 19.5.2005, estimatoria de los recursos interpuestos por D. Gregorio y D. Silvio acordando devolver el procedimiento al tribunal de instancia para que se dictara nueva sentencia que subsanara la falta de motivación denunciada.

4. - La misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga dictó nueva sentencia con fecha 30.6.2005 en los mismos términos en que se había pronunciado la anterior de 29.4.2003 con las modificaciones siguientes: 1ª. Introdujo en los antecedentes de hecho un apartado nuevo, el 4º, en el que hacía referencia y reproducía en parte la antes mencionada sentencia nuestra de 19.5.2005 con reproducción de sus fundamentos de derecho y del fallo. 2ª. Cumpliendo lo mandado por el Tribunal Supremo hizo un nuevo fundamento de derecho primero con un más detallado examen de las cuestiones planteadas en la instancia sobre intervenciones telefónicas (págs. 9 a 14) y registros domiciliarios (págs. 14 y 15). Esta es la sentencia ahora recurrida en casación.

5. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados D. Jose Enrique y D. Marco Antonio

   , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación errónea del art. 301.1 y 3 del CP . Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Tercero.- Al amparo del art. 851.3 de la LECr por no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de la defensa.

6. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 8 de noviembre del año 2006.

Planteamiento. La sentencia recurrida, la dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga el 30.6.2005, entre otros muchos pronunciamientos condenatorios y absolutorios, condenó a D. Jose Enrique y a D. Marco Antonio, con la misma pena de prisión, un año y seis meses para cada uno y con diferente sanción de multa, una de 289.422'14 euros para D. Jose Enrique y otra de 584.179'20 euros para D. Marco Antonio .

El primero cambió pesetas en dólares en diferentes ocasiones y en distintas entidades bancarias, entre enero de 1995 y enero de 1997, cantidades que en total sumaron 24.077.897 pts. (144.711'08 euros); mientras que el segundo realizó la misma clase de operaciones, también en diversas entidades bancarias, entre el 10 y el 21 de noviembre de 1996 por importe total de 48.5999.621 pts. (292.089,60 euros), todo ello, según los hechos probados de la sentencia recurrida, dinero procedente del tráfico de drogas (cocaína), al que se dedicaban otros de los condenados en la misma resolución, una señora colombiana que entonces residía en Madrid, luego en ignorado paradero, y otro nacido en Brasil, también residente en Madrid por aquellas fechas y después asimismo en ignorado paradero.

Se les condenó por el delito de imprudencia grave del art. 301.3 CP que fue la calificación, alternativa con la de delito doloso del 301.1 y 302, introducida por el Ministerio Fiscal al elevar las conclusiones provisionales a definitivas.

Ambos condenados recurren ahora en casación mediante un solo escrito, fundado en tres motivos.

Comenzamos examinando el 3º, el único motivo en el que se alega quebrantamiento de forma [arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr], que se apoya en el nº 3º del art. 851 de esta misma ley procesal. Se denuncia aquí incongruencia omisiva y ha de rechazarse de plano porque lo que en su desarrollo se alega nada tiene que ver con el vicio procesal a que tal art. 851.3º se refiere. No se dice qué cuestión de las alegadas por la defensa quedó sin responder. Se plantean aquí temas que mejor habrían encajado en el motivo 2º relativo a la presunción de inocencia, al que nos referimos a continuación.

1. Ahora examinamos el motivo 2º, fundado entre otros en el art. 5.4 LOPJ . Se dice que hubo infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia del art.

24.2 CE. Se señalan asimismo numerosas normas de nuestra Constitución, de diferentes disposiciones de rango internacional y otras de la LOPJ y LECr.

Luego, al desarrollar sus alegaciones, además de unas citas de la doctrina de esta sala relativa a tal derecho fundamental de orden procesal, se limita a remitirse a lo alegado en el motivo 1º, en el cual, pese a encontrarse fundado en el art. 849.1º LECr, lo que se dice y repite con multiplicidad de argumentos es que no hubo prueba que pudiera acreditar que los cambios de moneda (pesetas por dólares), reconocidos como realmente existentes, tuvieran alguna relación con los otros hechos objeto del mismo procedimiento, en concreto con los de tráfico de drogas, por los que se condenó a dos de los acusados y sin que hubiera pronunciamiento sobre otros varios que, por encontrarse en paradero desconocido, no pudieron ser enjuiciados. Por ello, se dice, falta prueba respecto del elemento, imprescindible para unas condenas por estos hechos, como lo es la procedencia, respecto del dinero cambiado, de un delito grave, en este caso el de los arts. 368 y ss. CP. Recordamos aquí que los hechos ocurrieron entre 1995 y 1997, varios años antes de que entrara en vigor la importante modificación introducida en el CP 95 por LO 15/2003, que en el texto del art. 301.1 cambió la expresión "delito grave" por la de "delito", entre otros extremos.

En resumen, lo que alegan aquí los recurrentes es algo muy concreto: la inexistencia de prueba respecto de ese elemento esencial en estos delitos afines a las figuras clásicas de la receptación, que es la mencionada procedencia del dinero, transformado de pesetas a dólares, de un delito grave.

2. Veamos ahora qué papel corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si no existe, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal cuando se trata de delitos importantes, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

   Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a realizar un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

   1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente). 2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio.

3. Veamos en primer lugar qué nos dice la sentencia recurrida sobre el análisis de la prueba practicada.

   En este punto sigue un sistema ciertamente original. Dedica a tal extremo su fundamento de derecho 2º, en el cual examina una a una las pruebas del juicio oral haciendo un adecuado resumen de las manifestaciones de cada uno de los diez acusados, de los muchos miembros de la Guardia Civil que declararon como testigos, de las manifestaciones de la esposa de D. Iván, uno de tales acusados, y de un perito que había examinado la casa donde fue detenido D. Gregorio, otro también acusado que falleció una vez enjuiciado habiéndose declarado extinguida su responsabilidad criminal. No nos dice nada sobre otras pruebas también del juicio oral, como las cintas de algunas de las conversaciones telefónicas intervenidas al inicio del procedimiento o la exhibición de un vídeo, o la lectura de los análisis de la droga aprehendida, finalizando tal apartado primero del fundamento de derecho 2º con una comparación entre lo declarado en el plenario y lo dicho antes en el sumario por las mismas personas. Todo lo cual ocupa las páginas 15 a 24 de la sentencia recurrida.

   Después, en el mismo fundamento de derecho segundo -págs. 26 y 27-, casi al final, razona sobre la existencia del delito de blanqueo de capitales, que considera cometido por imprudencia grave (art. 301.3 CP ), el que ahora nos interesa, ya que es aquel por el que fueron condenados D. Jose Enrique y D. Marco Antonio, los dos únicos que han recurrido en casación en este último trámite. Y al hablarnos de este delito nos dice algo sobre la prueba de indicios, dando como acreditado que fueron unas personas que se encuentran en ignorado paradero las que entregaron las pesetas a Jose Enrique y a Marco Antonio -y a otros tres más condenados también por esta infracción- para que las cambiaran a dólares, lo que deducen "de la cuantía de las operaciones monetarias y de las relaciones de unos con parte de los otros".

   El tema que se debate aquí en casación, y entendemos que asimismo lo fue en la instancia, es, como ya ha quedado dicho, el de la prueba de la procedencia del dinero cambiado por Jose Enrique y por Marco Antonio, tema crucial para poder condenar por estos delitos: tenía que haber sido razonado en la sentencia recurrida. No basta alcanzar "plena convicción moral", como se dice en la página 26, es preciso concretar aquella prueba a virtud de la cual se ha llegado a alcanzar esa convicción. Parece que fue una prueba de indicios cuyo contenido no se desarrolla de modo suficiente. Tampoco conocemos por el contenido de la propia sentencia cuáles pudieran ser los hechos básicos que por la vía de prueba indiciaria nos pudieran conducir a la afirmación de que ese dinero cambiado procedía de alguna de esas personas que fueron declaradas en rebeldía y a las que se refiere el auto de procesamiento (folios 18 a 27 del tomo XIV, véase concretamente este folio 27). A veces, en el trámite de un recurso de casación podemos suplir una defectuosa construcción en la instancia de una prueba de indicios; pero para ello es necesario que los ya mencionados hechos básicos, es decir, aquellos datos de los que ha de inferirse la realidad del hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia), aparezcan de uno u otro modo en el texto de la sentencia recurrida al menos en sus aspectos esenciales. Incluso en ocasiones acudimos a la prueba practicada en el juicio oral para tomar algún dato complementario para corroborar la prueba de indicios existente en realidad o para en su caso desvirtuarla.

   Pues bien, en el supuesto que estamos examinando nada hay en el texto de la sentencia recurrida que nos permita la posibilidad de construir la mencionada prueba de indicios en cuanto a este elemento cuestionado: la procedencia del dinero cambiado. Salvo esa afirmación gratuita de que viene de alguna de esas personas declaradas rebeldes, lo que se deduce "de la cuantía de operaciones monetarias" (cuantía que no se discute, pues su realidad la admite el propio escrito de recurso), por un lado, y por otro lado "de las relaciones de unos con parte de los otros", lo que expresamente impugnan los recurrentes que niegan esas relaciones.

   Admite el escrito de recurso que, entre los documentos encontrados en los registros de los domicilios de D. Emilio y de su esposa Dª Ana, apareció una agenda en la que constaba un número de teléfono, el NUM009 que se encuentra en dos lugares de la misma agenda, uno con referencia a Luis Pablo (folio 651 del tomo X, anexo número 9) y otro acompañado de los nombres Armando (folio 652 del mismo tomo y anexo). Se refiere a D. Armando que consta declarado rebelde por auto de 10.3.1998 (folio 805 al final del tomo X), persona que parece vivió algún tiempo en el domicilio de D. Jose Enrique (folio 763 del mismo tomo X), al que pertenece ese número de teléfono - NUM009 -, con el 91 delante, que es y era entonces el prefijo para Madrid.

   Con los datos referidos, no hemos podido construir en casación una prueba de indicios, que pudiera haber servido para subsanar la deficiencia existente en la sentencia recurrida, subsanación que sólo cabe cuando se advierte que hay datos para condenar, pero que no han sido tratados de manera correcta por el tribunal de instancia.

   Esto no ha podido ser en el caso presente, en el que en realidad no ha existido prueba de cargo que pudiera acreditar esa procedencia delictiva del dinero cambiado por Jose Enrique o por Marco Antonio . Salvo ese dato de la agenda y del número de teléfono, nada hay que vincule a alguno de estos dos procesados con esas personas rebeldes, concretamente con la mencionada Ana, esposa de Emilio, otro de los acusados en este procedimiento que resultó absuelto.

4. A la vista de lo que acabamos de exponer, nuestra conclusión ha de ser la siguiente:

   1. Hubo prueba de cargo, ciertamente, la consistente en esas muchas operaciones de cambio de moneda realizadas por D. Jose Enrique y D. Marco Antonio, y en ese otro dato del hallazgo de la agenda en el registro de los domicilios de D. Emilio y Dª Ana (prueba existente).

   2. Aquella prueba primera fue aportada lícitamente al procedimiento; en realidad han sido admitidos como hechos realmente acaecidos tales cambios de pesetas en dólares.

      Y lo mismo hemos de decir del dato de la agenda, al que no se refiere la sentencia recurrida y ha introducido la propia parte recurrente en el debate de la presente alzada.

      Nos encontramos ante dos pruebas de carácter documental que reúnen la condición de legitimidad para haber servido como fundamento de unos pronunciamientos condenatorios (prueba lícita).

   3. Pero ello no ha podido ser, como se desprende de lo que acabamos de decir, dado que tales dos pruebas no pueden bastar para tales condenas: son notoriamente insuficientes al respecto. No bastan para acreditar esa procedencia de delito grave exigida por el art. 301.1 CP según su redacción primera de 1995 . Ni siquiera habrían podido servir conforme al texto ahora en vigor que, como ya hemos dicho, ha sustituido la expresión "delito grave" por la de "delito". Cualquier delito valdría ahora para hacer posible la condena a título de imprudencia grave por lo dispuesto en el art. 301.3 . Pero siempre habría de probarse una procedencia delictiva concreta, esto es, de un delito determinado por el que se hubiera acusado que hubiera quedado acreditado, y asimismo se hubiera probado que el capital a blanquear procedía del mismo.

      Aquí, repetimos, no hubo prueba del delito de tráfico de drogas como origen de las pesetas cambiadas por dólares por Jose Enrique y Marco Antonio, tampoco respecto de otro delito grave, ni siquiera de otro hecho delictivo, cualquiera que fuera, elemento constitutivo de este tipo de delito del art. 301, sin el cual no es posible configurar esta infracción penal.

      No cabe considerar suficiente para ninguna de las dos condenas aquí recurridas la prueba de cargo existente.

      Hay muchas sospechas de que efectivamente el dinero tenía que proceder de algo delictivo, pero no existe prueba de que tuviera esa procedencia concreta del tráfico de drogas que afirma la sentencia recurrida ni de ningún otro delito grave.

      Entendemos que la sentencia recurrida vulneró el derecho a la presunción de inocencia de D. Jose Enrique y D. Marco Antonio .

      Hay que estimar este motivo 2º con los consiguientes pronunciamientos absolutorios en la sentencia que hemos de dictar a continuación de la presente, lo que hace innecesario el examen del motivo primero. CUARTO.- No es posible aplicar aquí lo dispuesto en el art. 903 LECr que manda que la estimación de un recurso de casación penal aproveche a los demás que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables el motivo o motivos estimados.

      Aquí hubo otros condenados que no han recurrido y lo fueron por la misma clase de delito del art. 301 CP ; pero hemos examinado las actuaciones y no cabe hablar de la "misma situación" en los dos recurrentes y en los otros tres que no llegaron a recurrir.

      III.

      FALLO

      HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado conjuntamente por D. Jose Enrique y D. Marco Antonio, por estimación de su motivo segundo relativo al derecho a la presunción de inocencia, y por ello anulamos la sentencia que, entre otros muchos pronunciamientos, a tales dos recurrentes les condenó por delito de blanqueo de dinero del art. 301 CP, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha treinta de junio de dos mil cinco, declarando de oficio las costas de esta alzada.

      Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

      Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

      SEGUNDA SENTENCIA

      En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil seis.

      En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga, con el núm. 2/1997 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública, tenencia ilícita de armas, atentado y blanqueo de capitales procedentes del tráfico, contra los acusados D. Jose Enrique, D. Marco Antonio, D. Silvio, D. Emilio, D. Jesus Miguel

      , D. Iván, D. Gregorio, D. Juan Francisco, Dª Marí Juana, y Dª Marcelina, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la mencionada sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, salvo que no se ha probado el origen delictivo del dinero cambiado de pesetas a dólares por D. Jose Enrique y D. Marco Antonio, por las razones expuestas en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la anterior sentencia de casación.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

Por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y 240 LECr, hay que declarar de oficio las costas correspondientes a los dos acusados que quedan absueltos por la presente resolución.

III.