STS, 30 de Enero de 1992
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 1442/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de mil novecientos noventa y dos.
En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden,interpuestos por los procesados Octavioy Antoniacontra sentencia dictada por la Audiencia Nacional que les condenó por delito de pertenencia a banda armada, tenencia ilícita de armas y estragos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodriguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Alvarez Zancada y la Procuradora Sra. Rodriguez Pérez, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado Central de Instrucción número uno instruyó Diligencias Previas nº 6/89 por el Procedimiento Abreviado contra Octavio, Antoniay otros y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 18 de octubre de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
HECHOS PROBADOS.- "Los acusados Octavio, nacido el 29 de noviembre de 1965, Manuel, nacido el 4 de agosto de 1966 y Emilio, nacido el 21 de julio de 1965, los tres sin antecedentes penales, se hallaban integrados en la fecha de su detención, 9 de septiembre de 1988, en la organización clandestina que se autodenomina "Terra LLiure", grupo que persigue la segregación de España de los llamados "Paises Catalanes" -Cataluña, provincias del antiguo Reino de Valencia y Baleares- y propugna para el logro de sus fines la "lucha armada", esto es, el empleo de la violencia, concretada generalmente en la colocación de explosivos en objetivos elegidos por su significación españolista, como cuarteles de la Guardia Civil, edificios de Juzgados, Delegaciones de Hacienda.- Octaviose había incorporado a "Terra Lliure" en Mayo o Junio de 1987, tras recibir una carta de la Organización en que interesaban que se integrase en la misma. Manuelse incorporó en Septiembre de 1987, captado por Emilio, y éste último pertenecía a "Terra Lliure" desde fecha anterior, no bien determinada.- Emilioejercía ciertas funciones directivas respecto a Manuel, al que inicialmente le impartió instrucciones sobre el manejo de explosivos y los objetivos de "Terra Lliure", y posteriormente le daba órdenes, relativas a las actuaciones concretas. Octaviorecibía las instrucciones de la Organización mediante misivas depositadas en una garita abandonada de un antiguo cuartel sito en la carretera de "Las Aiguas", en la montaña del Tibidabo, que hacía funciones de buzón. No consta que actuase a las órdenes de Emilio, pero sí que ambos y Manueloperaban con una cierta conjunción al servicio de los fines de "Terra Lliure", ejerciendo sus actividades en la ciudad de Barcelona.- La Sala no estima probado que la acusada Antonia, nacida el 18 de febrero de 1970 y sin antecedentes penales, perteneciese a "Terra Lliure", aunque constan sus intensas inquietudes catalanistas, y que es fundadora y dirigente de los "DIRECCION000", organización de jóvenes, integrada en el partido político "DIRECCION003", de tendencia independentista.- El 9 de septiembre de 1988, Emilioguardaba en su domicilio, sito en la c/ DIRECCION001nº NUM000de Barcelona, además de los efectos que se describirán en el siguiente apartado, un escrito conteniendo una declaración de principios de la organización "Terra Lliure", un folleto editado por dicho grupo, referente a la posición del independentismo catalán, frente al reto de "Barcelona-92", diversos recortes de periódicos con noticias sobre atentados atribuídos a "Terra Lliure", fotocopias con direcciones de Comisarías de Policía y de Cuarteles de la Guardia Civil de Barcelona, y otras con nombres y direcciones de maestros tachados de anticatalanistas.- El 9 de septiembre de 1988, Octavioguardaba en su domicilio, sito en la c/ DIRECCION002nº NUM001de Barcelona, aparte de los efectos que se describirán en el apartado siguiente, un escrito con la declaración de principios de "Terra Lliure", dos cuadernillos referentes a la fabricación de explosivos y otro relativo a la elaboración de temporizadores.- El 9 de septiembre de 1988, Antoniaguardaba en su habitación que ocupaba en el domicilio familiar sito en la c/ DIRECCION004nº NUM002de Barcelona, un ejemplar de la revista "Alerta" de la organización "Terra Lliure" del mes de diciembre de 1987, con un título, escrito en catalán, que expresa que la lucha armada es otra forma de hacer política independentista, dos octavillas ciclostiladas, con el anagrama de "Terra Lliure", en que se reivindican, en una un atentado llevado a cabo el 4 de abril en las oficinas del INEM, y en la otra dos atentados perpetrados el 11 y el 17 de marzo, respectivamente, en el bar "Escobar" y en el Consulado Británico, unos apuntes manuscritos sobre montaje de explosivos y medidas de seguridad a adoptar en su manejo y en la construcción de "zulos", y otras hojas manuscritas sobre medidas de seguridad, actuación de la Policía, vigilancias, y modo de proceder en caso dd detención.- No se ha probado que los papeles manuscritos ocupados a los acusados hayan sido extendidos de puño y letra de ellos.- El 9 de septiembre de 1988 Emilioguardaba en su domicilio, además de los efectos descritos en el apartado anterior, petardos de pólvora, 4 cajas conteniendo sustancias inflamables con el anagrama "Saturn Missile", y un número indeterminado de petardos de mecha larga.- El 9 de septiembre de 1988, Manuelguardaba en su domicilio sito en c/ DIRECCION005de Hospitalet de Llobregat, 10 petardos de pólvora.- Los petardos y sustancias descritos en los dos anteriores párrafos son de libre comercio y es usual su empleo en ferias y fiestas populares.- El 9 de septiembre de 1988, Octavioguardaba en su domicilio, además de los efectos descritos en el apartado anterior, un paquete de mecha amarilla enrollada, varios rollos de alambre de cobre y una bolsa conteniendo unos 5 Kgs. de una sustancia, cuya verdadera naturaleza no se ha acreditado cumplidamente.- Octavioen fecha no bien determinada, anterior al 9 de septiembre de 1988, en un solar próximo al Complejo deportivo "Can Caralleu", cercano al domicilio del acusado, había practicado un escondrijo, consistente en un agujero excavado en el terreno y cuya entrada estaba oculta por zarzas, en el que había metido una bolsa de las usadas para el depósito de basura, en la que a su vez había introducido un bidón del plástico de unos cinco litros de cabida, para guardar en él armas o sustancias explosivas. El 9 de septiembre de 1988, el bidón y la bolsa estaban prácticamente vacíos, no habiendo quedado debidamente esclarecidas la naturaleza y cantidad de los restos polvorientos que quedaban, en la fecha antes indicada, en los mencionados receptáculos. Pocos días antes del 9 de septiembre de 1988, Emilioy Octaviodecidieron colocar un artefacto explosivo en algún edifico de Barcelona, de carácter militar, como acto exteriorizador de la voluntad antiespañolista de "Terra Lliure", en las vísperas de la "Diada", conmemoración catalanista que se celebra el día 11 de septiembre, y eligieron como objetivo la Residencia de Oficiales, sita en la Gran Vía Carlos III.- Con posterioridad, es confeccionado el artefacto explosivo, que se componía de una cántara de leche de 5 litros, con 5 kilogramos de cloratita, y de una cantimplora de 1/4 de litro rellena de 250 gramos del mismo explosivo y de 245 balines de acero del calibre 4,5 con sistema de iniciación eléctrico y un temporizador electrónico para el recipiente mayor y sistema de iniciación pirotécnico para el menor. Emiliointervino en la fabricación del artefacto, habiendo quedado impresa la huella de uno de sus dedos en una cinta aislante pegada a la cántara de leche, no estando probado en cambio la intervención de los otros tres acusados en la confección del ingenio deflagrante.- Para la colocación del artefacto se reunieron el día 9 de septiembre de 1988 y la una de la madrugada, en la Plaza de Urquinaona de Barcelona, Octavioy Manuel, al que Emiliohabía avisado telefónicamente. Seguidamente, se desplazaron en el turismo Renault-5, Q-....-QV, del que disponía Octavio, aunque en aquella fecha estuviese matriculado a nombre de Ángela, al Paseo del Borne, donde, según lo convenido previamente se encontraron con Antonia.- Antoniallevaba una bolsa de deporte, en la que guardaba el artefacto explosivo, y además, el revólver marca "Astra", calibre 38 cuyo nº de serie NUM011se hallaba borrado, el revólver marca "Arminius" calibre 38, cuyo nº de fabricación NUM012, también estaba limado, y la pistola marca "Victoria", recamarada para cartuchos del 7,65, con nº de serie NUM013; las tres armas llevaban seis cartuchos en el cargador, y la pistola además uno en la recámara. En la bolsa había también varios cartuchos más de calibre 38 y 7,65.- Tras montarse Octavio, Manuely Antoniaen el Renault-5, después de su encuentro, se trasladaron a una calle no alejada de la Residencia de oficiales, inspeccionaron el edificio para determinar el lugar de colocación del explosivo, comprobaron, tras abrir la bolsa, los mecanismos del artefacto deflagrante, y cuando consideraron que era el momento más propicio, sobre las cuatro y media o cinco de la madrugada, sacó Octaviodel vehículo, que se hallaba estacionado en la calle Doctor Ferrán, la bolsa que contenía el ingenio explosivo y las armas y las municiones, y se dirigieron Octavio, Manuely Antoniahacia la Residencia de Oficiales, con el propósito de colocar y preparar el artefacto para su explosión ulterior, y llevando las armas para utilizarlas en caso de emergencia.- Cuando los acusados estaban ya muy próximos al edificio militar, los funcionarios de la Brigada de Información de la Policía de Barcelona, con los números de carnet profesional NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007y NUM008, que venían vigilando discretamente a aquellos, les dieron el "alto", y les redujeron a la fuerza, cuando los requeridos trataron de huir, no sin que antes Octavioarrojase la bolsa a unos jardines cercanos, donde la Policia la ocupó.- Cuando, una hora despues, fué detenido Emilio, en el Hotel Ritz de Barcelona, donde trabajaba, llevaba consigo una factura fechada el 29 de agosto de 1988, a nombre de un tal Baltasar, referente a diverso material eléctrico, idéntico al utilizado en el artefacto explosivo que llevaban en la bolsa los otros tres acusados.- Ninguno de los acusados tenía licencia de armas, ni guia que amparase la posesión de los dos revólveres y de la pistola antes descritos. Dichas armas funcionaban correctamente. El revólver "Astra" fué sustraído a un Policía Nacional en San Sebastián, el 20 de diciembre de 1979 cuando vigilaba a un miembro de ETA. El revólver "Arminius", de fabricación alemana, fué sustraído en 1975 de un comercio de armas de Bruselas, pasando el mercado "negro".- No está probado que Emiliotuviese en Septiembre de 1988 disponibilidad sobre los revólveres y la pistola."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Emilio, Octavioy Manuel, como responsables en concepto de autores de un delito de pertenencia a banda armada, terrorista o rebelde, y en concepto de meros integrantes, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION MAYOR y multa de CIENTO CINCUENTA MIL PESETAS (150.000 pts.) a Emilio, y a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y multa de CIENTO CINCUENTA MIL PESETAS (150.000 pts.) a cada uno de los otros dos acusados, Octavioy Manuel.- Y debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Octavio, Manuely Antonia, como responsables en concepto de autores de un delito de tenencia ilícita de armas, con la agravante específica de hallarse borrada la numeración de las armas, y sin circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, a la pena a cada uno de los tres mencionados acusados, de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR.- Y debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Emilio, Octavio, Manuely Antonia; como responsables en concepto de autores de un delito de estragos en grado de tentativa, con la agravante de relación del hecho delictivo con la actividad de bandas armadas, y sin concurrencia de otras circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de los cuatro mencionados acusados, de DOS AÑOS DE PRISION MENOR.- Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados, del delito de tenencia de explosivos de que fueron acusados, y a Antonia, del delito de pertenencia a banda armada, que le imputaba el Ministerio Fiscal, y a Emiliodel delito de tenencia ilícita de armas de que fué acusado.- Y debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados, a las penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas y al pago de las costas correspondientes, abonar tres dieciseisavos de las mismas, a cada uno de los penados, Octavioy Manuely una octava parte a cada uno de los otros dos penados, declarándose de oficio las restantes dieciseisavas partes.- Se decreta el comiso de las armas y efectos ocupados a los acusados, a los que se dará el destino que marca el art. 48 del Código Penal.- Para el cumplimiento de las penas, se les abona a los penados el tiempo de prisión provisional y de detención sufridas en virtud de este Procedimiento.- Reclámese del Instructor las Piezas de Responsabilidad Civil, terminadas con arreglo a Derecho.- Al notificar esta Sentencia, háganse saber los recursos que pueden utilizar contra la misma."
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por los procesados Octavioy Antoniaque se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- El recurso interpuesto por Octaviose basa en el siguiente motivo de casación: UNICO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 255.1 en relación con el art. 254 ambos del C.Penal, pues para que se pueda aplicar la agravante mencionada (art. 255.1º del C.P.), es preciso que el sujeto activo tenga conocimiento de las omisiones o alteraciones de la marca de fábrica o numeración del arma, o bien que él mismo haya efectuado tales manipulaciones. Ambas circunstancias, conocimiento o manipulación, han de resultar probadas en el relato fáctico de la sentencia haciendo expresa mención que indique la concurrencia de tales circunstancias junto con el tipo del 254 C.P.
El recurso interpuesto por Antoniase basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de Ley con base en el nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr., al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho por estimar desvirtuada la presunción de inocencia que el art. 24.2 de la C.E. otorga, y admitir como demostrado el ánimo en Antoniade participar en el intento de colocación de un artefacto explosivo en la Residencia de Oficiales de Barcelona, en unión de otras personas pertenecientes a una Organización armada, cuando la sentencia recurrida establece como hecho probado que la procesada no pertenecía a la organización armada "Terra Lliure", y no se explica en ninguna parte de la misma las motivaciones que hubiera podido tener ella para participar en esa acción, ni su presencia en esos hechos. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr. al considerar la sentencia recurrida, erróneamente, que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estragos en grado de tentativa, en relación a su representada.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 22 de enero. Mantuvo el recurso la Letrada recurrente, Dña. Doris Benegas Haddad, por Octavio, conforme al escrito de formalización. Por Antoniamantuvo el recurso el Letrado Don Carlos Vila Calvo. El Ministerio Fiscal impugnó los motivos de la procesada y apoyó el recurso de Octavio, informando seguidamente.
PRELIMINAR.- Frente a la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 18 de octubre de 1990, en causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado (Previas 76/89) procedentes del Juzgado Instructor Central nº 1, por los delitos de pertenencia a banda armada y tenencia de explosivos, se han interpuesto tres diferentes recursos de casación, habiéndose desistido de uno de ellos, el del procesado, Manuely quedando sujetos a examen por este Tribunal de Casación los de los procesados Antoniacon dos motivos y Octavio, con un solo motivo, todos ellos por infracción de Ley.
Recurso de la procesada Antonia.
El primer motivo de este recurso, por infracción de Ley y amparado en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia conculcación de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española. Se argumenta en el motivo que no existe prueba alguna que demuestre el ánimo de la recurrente en la participación en el intento de colocación de explosivos, dado que la sentencia de instancia no declara probado que perteneciera a la organización terrorista Terra Lliure . Entiende el recurso que la circunstancia de que se encontrara con los coprocesados Octavioy Manuelen las proximidades del Paseo del Borne de Barcelona hasta la hora en que fueron detenidos, no significa que pretendiera colocar un artefacto explosivo en la Residencia de Oficiales como se dice en el factum de la sentencia recurrida.
Destaca el motivo que los Policias que declararon en el acto del juicio oral no afirmaron la intención de atentar contra la Residencia de Oficiales, sino únicamente lo imaginaron y la recurrente fué detenida sin que portara armas o explosivos y estima asímismo que la prueba del juicio oral resulta insuficiente para enervar la presunción de inocencia.
Pero existe prueba suficiente de cargo para atribuir a la procesada Antoniatal delito. La prueba es tan prolifica, que no sólo hay que remitirse a los argumentos utilizados por el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico cuarto, sino añadir muchos más datos.
En la declaración del coprocesado Manuel, asistido de Abogado -folio 35 vº- alude a diversos actos terroristas acompañado por una chica que identifica fotográficamente como Antonia, añadiendo que en el día de hoy sobre las cinco horas ha participado en unión de los citados Antoniay Octavioen un intento de colocación de artefacto explosivo en la Residencia de Oficiales sita en Gran Vía de Carlos III con Plaza María Cristina y Capitán Armas. Al folio 38 explicita que estaba esperando Antonia, se introduce en el vehículo y se trasladan a las inmediaciones de la Residencia de Oficiales del Ejército... Una vez allí estaciona el vehículo en lugar apartado, dejando en su interior los explosivos y las armas... encaminándose hacia la Residencia ...
donde efectuaron un reconocimiento de lugar y a continuación se encaminan a un Bar sito en Avenida de Madrid donde cenan.
Seguidamente regresan al vehículo y una vez en el mismo cogen los explosivos y las armas y se trasladan hacia las calles adyacentes donde comprueban el mecanismo de ignición de los explosivos. Acto seguido estacionan el vehículo en las inmediaciones de la citada Residencia y se encaminan a la misma portando las armas y los citados artefactos, momento en el cual son detenidos..." También la declaración de Octaviose manifiesta al folio 41 vº que circulan ambos (el declarante y Manuel) hasta la Plaza de Urquinaona donde les esperaba Antonia, la cual portaba una bolsa de color blanco... y al folio 42: circulaban los tres hasta las proximidades de la Residencia de Oficiales, marchándose a dar una vuelta y cenar y recogiendo la bolsa que portaba Antoniay que contenía los artefactos explosivos se encaminan a colocarlos en la Residencia de Oficiales, momento en que son detenidos por la Policía.
Otro tanto ocurre con la declaración de Emilio, pero si de estas diligencias policiales, asistidos de Letrado, se pasa a las prestadas a presencia judicial, ocurre otro tanto. Así al folio 116 Octaviomanifiesta que fueron detenidos cuando intentaban colocar un explosivo y reconoce la bolsa blanca y otro tanto al folio 125 Manuel, que fué detenido en unión de los coprocesados cuando intentaba colocar un artefacto explosivo en la Residencia Militar, reconociendo también la bolsa blanca.
Asímismo las declaraciones de los funcionarios policiales -folios 101 y siguientes -del acta de juicio, acreditan otro tanto y, por último quedan las declaraciones prestadas por los cuatro policias en el juicio oral, que el motivo intenta matizar para decir que "imaginaron", pero que acreditan una copiosa actividad probatoria y que es más que suficiente para destruir la presunción de inocencia.
El segundo motivo del recurso, apoyado en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estima error de derecho en la sentencia impugnada por estimar respecto a la recurrente un delito de estragos en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 554 del Código Penal, en relación con el art. 3,3 y con el 52,1º del mismo cuerpo legal y con la aplicación de la agravante del art. 57 bis a) del citado texto. Estima el motivo que no existe el delito de estragos ni en grado de tentativa, ni en el de conspiración.
Entiende asímismo el recurso que el delito, de existir, no había empezado a ejecutarse y, en consecuencia, no cabe hablar de tentativa, por no haberse practicado actos exteriores ni todos los actos de ejecución del delito. Tampoco existe conspiración, ya que la actuación policial impidió saber cuáles habían desistido voluntariamente de su acción, ya que cuando fueron detenidos se dirigían al vehículo de Octavioy no tenían en su poder armas y explosivos.
El motivo, interpuesto como subsidiario del precedente, al decir de la propia recurrente, aparece destinado a su desestimación. La vía casacional utilizada del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, obliga al absoluto respeto a los hechos probados de la sentencia recurrida y cuya contradicción provoca inexcusablemente la causa de desestimación expresada en sentencias, entre otras muchas, de 17 de noviembre de 1982, 26 de septiembre de 1986, 31 de mayo de 1988 y 24 de junio de 1991.
Basta examinar el apartado III del factum en el que se describe en primer lugar, la decisión de dos coprocesados de colocar un artificio explosivo en algún edificio de Barcelona, de carácter militar, como acto exteriorizador de la voluntad antiespañolista de Terra Lliure en las vísperas de la "Díada", después la confección del artefacto explosivo y la reunión de todos, incluida la recurrente.
Se dice asímismo en el relato fáctico: "Antoniallevaba una bolsa de deporte, en la que guardaba el artefacto explosivo" y además "una serie de armas de fuego" y sigue diciendo el hecho probado que "tras montarse Octavio, Manuely Antoniaen el Renault- 5, después de su encuentro, se trasladaron a una calle no alejada de la Residencia de Oficiales, inspeccionaron el edificio para determinar el lugar de colocación del explosivo, comprobaron, tras abrir la bolsa, los mecanismos del artefacto deflagrante, y cuando consideraron que era el momento más propicio, sobre las cuatro y media o cinco de la madrugada, sacó Octaviodel vehículo, que se hallaba estacionado en la calle Doctor Ferrán, la bolsa que contenía el ingenio explosivo y las armas y las municiones, y se dirigieron Octavio, Manuely Antoniahacia la Residencia de Oficiales, con el propósito de colocar y preparar el artefacto para su explosión ulterior, y llevando las armas para utilizarlas en caso de emergencia. Cuando los acusados estaban ya muy próximos al edificio militar, los funcionarios de la Brigada de Información de la Policía de Barcelona... les dieron el alto y les redujeron a la fuerza..." Esta Sala tiene que repetir lo que dijo el Tribunal de instancia en el último párrafo del fundamento jurídico séptimo de la sentencia impugnada, esto es, que hubo actos que deben considerarse como de inicio de ejecución, como la preparación del artefacto explosivo, el estudio sobre el terreno del lugar del inmueble adecuado para colocar en él la bomba, y la aproximación a las inmediaciones de la Residencia de Oficiales para situar el explosivo.
La doctrina tradicional de este Tribunal ha estimado como principio de ejecución de este delito el ser sorprendidos los acusados antes de penetrar al local, ocupándoseles bombas explosivas que llevaban con el propósito de colocarlas en el interior -sentencias de 21 de marzo de 1892 y 20 de junio de 1894-.
La jurisprudencia posterior ha caracterizado el delito de resultado, esto es, en oposición a formal, refiriéndose a la frustración -sentencias de 26 de octubre de 1983 y 29 de marzo de 1985- e incluso da a entender su aplicación en la forma imperfecta de tentativa - sentencia de 30 de enero de 1990-.
Pero en todo caso, si no se aceptara a efectos discursivos la existencia de tentativa de este delito del art. 554 del Código Penal, siempre habría de admitirse la conspiración, que no en vano ha sido calificada por la doctrina científica como coautoría anticipada y que requiere el *pactum scaeceleris o acuerdo previo, entre dos o más personas y de resolución firme de la ejecución, como se recoge en la sentencia de esta Sala de 17 de enero de 1986, cuyos requisitos concurren en este caso y dada la equiparación en la sanción a la tentativa, debe desestimarse el motivo y con él el recurso.
Recurso del procesado Octavio.
UNICO.- El recurso de este procesado, al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del art. 255,1º en relación con el art. 254 del Código Penal y se apoya en que es preciso que el sujeto activo tenga conocimiento de las alteraciones u omisiones de las marcas de fábrica o numeración del arma o bien que él mismo haya realizado tales manipulaciones, pero del relato fáctico no se desprende dicha mención.
En ninguno de los hechos en que exista referencia a las armas se indica que el recurrente tuviera conocimiento de tal alteración a los números de las mismas, ya que ni siquiera al abrir en el vehículo la bolsa lo comprobaron, limitándose a examinar los mecanismos del artefacto.
El recurso, apoyado in voce por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, tiene que ser estimado.
Una doctrina reiterada de esta Sala -ad exemplum, sentencias de 26 de mayo de 1983, 10 de noviembre, 18 y 26 de diciembre de 1986, 6 y 10 de febrero y 9 de octubre de 1987, 12 de febrero y 31 de mayo de 1988, 30 de enero, 8 y 10 de febrero y 29 de septiembre de 1989, 18 de enero, 7 de febrero, 20 de marzo y 11 de octubre de 1990- ha sostenido que las circunstancias del art. 255 del Código Penal -y por tanto las del nº 1º- deben de valorarse con criterio culpabilístico, entendiendo que el dolo del tenedor debe abarcar los elementos de esta agravación, tal como se desprende del art. 60 del Código Penal. Como no consta que el recurrente haya manipulado tales números, ni tampoco que tuviera conocimiento de dicha circunstancia, ya que el factum guarda silencio, no puede inferirse la agravación específica que el Tribunal a quo aplica al recurrente y a sus compañeros.
El recurso debe ser estimado.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la procesada Antonia. Asímismo, QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el procesado, Octavio, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 18 de octubre de 1990, en causa seguida a Antonia, Octavioy otros por delito de pertenencia a banda armada y otros, estimando el motivo unico formulado por Octavio, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas y relevando al recurrente de la obligación de constituir el depósito legal si llegara a mejor fortuna.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de mil novecientos noventa y dos.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado Central nº 1 (Diligencias Previas76/89) seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, por delitos de pertenencia a banda armada y tenencia de armas y explosivos, contra Emilio, con D.N.I. nº NUM009, nacido en Barcelona el 21 de julio de 1965, hijo de Raúly de Olga, domiciliado en Barcelona, soltero, estudiante, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 12 de septiembre de 1988 y detenido desde el 9 de septiembre de dicho año; contra Octavio, nacido en Barcelona el 29 de noviembre de 1965, hijo de Luisy de Ariadna, residente en Barcelona, soltero, de ignorada profesión y solvencia, sin antecedentes penales y en prisión por este procedimiento desde el 12 de septiembre de 1988 y detenido el 9 de dicho mes y año; contra Manuel, con D.N.I. nº NUM010nacido en Barcelona el 4 de agosto de 1966, hijo de Ismaely de Olga, con domicilio en Hospitalet de Llobregat, soltero, mecánico, sin antecedentes penales, sin que conste solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 12 de septiembre de 1988, detenido el 9 anterior y contra Antonia, nacida en Barcelona el 18 de febrero de 1970, hija de Jorgey de Victoria, domiciliada en Barcelona, soltera, estudiante, sin antecedentes penales cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el 12 de septiembre de 1988 y detenida el día anterior, que fué fallada por la Sección Primera que por sentencia de este Tribunal ha sido casada y anulada en el día de la fecha, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodriguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
UNICO.- Se aceptan todos los de la sentencia de instancia, excepto el octavo, que queda así:
Los hechos declarados probados expresados en el apartado III del relato histórico referentes a los dos revólveres sin munición y la pistola, sin guía y sin licencia, son integrantes del delito del art. 254 del Código Penal, no debiendo aplicarse la agravación específica contenida en el nº 1º del art. 255 del mismo Cuerpo legal, porque no existe prueba alguna que Octavio, Manuely Antonia, a los que se ha enjuiciado en esta causa por el delito de tenencia ilícita de armas, hubieran realizado operaciones de alteración o supresión de números de fábrica de tales armas, ni que tuvieran conocimiento de tal circunstancia. Debiendo imponerse la pena de prisión menor en su grado medio como autoriza el art. 61,4 del Código Penal, atendidas la gravedad de los hechos y la personalidad de los procesados.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
Se mantiene todo el fallo y se cambia tan sólo el párrafo segundo que queda así: "Y debemos condenar y condenamos a Octavio, Manuely Antoniacomo responsables en concepto de autores de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 254 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de los mencionados acusados de tres años de prisión menor." ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
