STS, 15 de Octubre de 2008

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Manosalvas Gómez, en nombre y representación de D. Juan, contra la resolución descrita en el primer Fundamento Jurídico de la presente resolución. Sin hacer imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación don Juan se promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de don Juan presentó su escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte sentencia anulando la resolución de 15 de diciembre de 1.994 emanada de la Dirección General Penitenciaria, así como su precedente de 23 de noviembre de 1.994 que revocaron el nombramiento como ayudante de Instituciones Penitenciarias, disponiendo que el Ministerio del Interior le nombre funcionario de carrera formalmente, como consecuencia de la oferta de empleo público de 1.992 con abono de todos los sueldos, complementos y demás conceptos retributivos desde su arbitrario cese, más los intereses legales correspondientes; o, en su defecto, retrotraigan las actuaciones seguidas ante el Tribunal Superior de Justicia al momento procesal del Auto de fecha 27 de junio de 2.000 por los motivos ya expresados, con anulación de todo lo actuado con posterioridad en la Sala malagueña en el asunto de referencia. Y con condena en costas a la parte demandada".

El Auto de 27 de octubre de 2005 de la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo acordó lo siguiente:

"LA SALA ACUERDA: declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Juan, contra la sentencia de 15 de mayo de 2003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 5623/1997), en cuanto al motivo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y admitir el recurso respecto del motivo c), y para su sustanciación remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala de conformidad con las normas de reparto de asuntos".

La representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, en el trámite de oposición que le fue conferido, pidió:

"(...) se dicte sentencia que lo desestime, con imposición de las costas al recurrente".

Conclusas las actuaciones se señaló inicialmente para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 7 de noviembre de 2007 ; y por providencia de esta última fecha se acordó lo siguiente:

"(...) Por haberse advertido la ausencia del expediente administrativo en las presentes actuaciones, y resultar inexcusable para resolver el presente recurso de casación, se deja sin efecto el señalamiento para votación y fallo.

Reclámese a la Sala de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía la remisión del expediente administrativo, previa solicitud, en su caso, de una copia del mismo a la Administración si hubiera sufrido extravío".

Una vez recibido el expediente administrativo que había sido reclamado, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 1 de octubre de 2008.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de la Sala

Para el debido estudio de lo suscitado en esta casación conviene comenzar con una referencia a los principales aspectos de la actuación administrativa litigiosa y del proceso de instancia. Y lo que así debe destacarse es lo siguiente:

1. - Don Juan participó en las pruebas selectivas convocadas para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, Escalas Masculina y Femenina, convocadas por resolución de 15 de abril de 1992 de la Secretaría General de Asuntos Penitenciarios.

2. - Tras superar la fase de oposición, fue nombrado funcionario en prácticas del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias por resolución de 8 de octubre de 1992, en la que se indicó que el período de prácticas lo realizaría en el Establecimiento Penitenciario Sevilla II.

   Al finalizar su período de prácticas en dicho Establecimiento el tutor emitió el siguiente informe final: Apto, necesita más tiempo.

3. - Continuó posteriormente prestando servicios como funcionario en prácticas en el Centro Penitenciario de Melilla y con fecha de 22 de noviembre de 1994 la Dirección de dicho establecimiento emitió un informe del siguiente contenido:

   "(...) Este funcionario, que presta sus servicios dentro del área de vigilancia, se ha mostrado desde su toma de posesión como especialmente conflictivo, originando con frecuencia incidentes con internos y compañeros.

   Ejerce el mando de manera arbitraria y caprichosa, interpretando las normas legales y ordenes de Dirección a su antojo y consiguiendo en ocasiones con sus actuaciones organizar altercados.

   Este talante a ocasionado que a petición de los Jefes de Servicios se adopta por parte de esta Dirección la decisión de evitar en lo posible que el Funcionario desempeñara servicios que comportan el trato directo con los internos.

   No obstante, el Funcionario ha seguido ocasionando problemas con ocasión de las comunicaciones incumpliendo las ordenes al respecto dadas por esta Dirección, al exigir a los familiares marroquíes de los internos el libro de familia cuando es sabido que estas personas no poseen dicho documento, lo que ha dado lugar a incidentes graves en la zona de entrada al Centro al verse privados por el capricho del Señor, los familiares a comunicar, cuando lo han venido haciendo siempre con normalidad. Puestos los hechos en conocimiento de los Jefes de Servicios, este optó con buen criterio por relevar al Funcionario y subsanar la situación creada.

   El Funcionario aceptó de mal agrado la decisión del Jefe de Servicios, poniéndose casualmente enfermo el resto del ciclo de trabajo, presentando baja médica al efecto.

   Asimismo le informo que este Funcionario se presentó ante la Delegación del Gobierno, intentando engañar al Delegado, manifestándole que el Director le privaba de sus derechos como Funcionario puesto que no le autorizaba cambios.

   Puesto en contacto el Delegado del Gobierno con esta Dirección le informo que dicho funcionario miente, que siempre ha tenido cambios, pero como consecuencia del grave altercado en comunicaciones, se le cambió de servicio y en ese momento manifestó al Jefe de Servicios que al día siguiente no iba a venir de servicio, lo cual hizo, con el agravante de estar devolviendo en esos días un cambio a otro Funcionario, en virtud de este hecho le suspendo los cambios y le apercibo de expediente, por su conducta negligente, maliciosa y totalmente desafectada, la cual está influyendo negativamente en otros Funcionarios en Prácticas.

   Por todo lo reseñado anteriormente considero que esta persona no es apta para el desempeño de la función pública, y menos para el desarrollo de una función como la que Instituciones Penitenciarias realiza tan íntimamente vinculada a personas en situaciones difíciles de confianza".

4. - Como consecuencia de lo anterior, el 23 de noviembre de 1994 la Comisión Evaluadora del período de prácticas acordó declarar no apto al Sr. Juan por esta literal causa: por INFORME FINAL DESFAVORABLE del Director del centro penitenciario de destino y asumido por parte del Centro Directivo.

   Una resolución de la Dirección General de Administración Penitenciaria, también de 23 de noviembre de 1994, declaró no apto al Sr. Juan ; y otra resolución de 15 de diciembre de 1994, de la misma Dirección General, decidió revocar el nombramiento de funcionario en prácticas y que dejara de prestar servicios en el Centro Penitenciario donde venía haciéndolo.

5. - El proceso de instancia fue promovido por don Juan, mediante recurso contencioso-administrativo interpuesto el 29 de octubre de 1997 frente a esas dos resoluciones de 23 de noviembre y 15 de diciembre de 1994 de la Dirección General de Administración Penitenciaria que acaban de mencionarse.

   La demanda formalizada en ese proceso reclamó en la suplica final, en primer lugar, la anulación de esas dos resoluciones impugnadas; a continuación postuló que el Ministerio del Interior le declarase apto en las prácticas y le nombrara funcionario de carrera; y terminó con esta última petición: "Con abono de todos los sueldos, complementos y demás conceptos retributivos dejados de percibir más los intereses legales".

6. - Dicha demanda en apoyo de sus pretensiones incluyó un primer apartado de HECHOS, con un relato sustancialmente coincidente con lo que hasta ahora se ha venido señalando.

   Más adelante desarrolló un apartado de fundamentos jurídico-materiales, donde se vinieron a exponer los motivos de fondo de la impugnación a través de cuatro ordinales que, en síntesis, argumentaron lo siguiente.

   (1º) Que se había incurrido en la nulidad absoluta de la letra e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, por no haberse cumplido debidamente con lo establecido en el artículo 22 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 2223/1984, de 19 de diciembre, vigente cuando se dictaron las resoluciones recurridas.

   (2º) Que el artículo 24.2 del posterior Reglamento de Ingreso y de Provisión aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, suprimió la posibilidad de revocar los nombramientos tras la realización de las prácticas.

   (3º) Que las prácticas valorables a los efectos selectivos fueron las realizadas en Sevilla y en ellas obtuvo el Sr. Juan un informe favorable de los tutores, mientras que el período posterior de Melilla no merece la consideración de "prácticas" porque fue en realidad realizado ya como funcionario en comisión de servicios y sin haber estado asistido por ningún tutor; y que por esta razón este período no puede ser ya calificado con criterios de aprovechamiento y capacidad sino con criterios estrictamente disciplinarios.

   (4º) Que el Informe del Director de Melilla por sí solo no justificaba la separación del servicio acordada porque, respecto de algunas de sus afirmaciones, no las detallaba ni las justificaba; y respecto a las relativas a la actuación arbitraria y caprichosa, estaban referidas a las "comunicaciones" y en esta materia el Sr. Juan cumplió con lo ordenado en el Reglamento Penitenciario.

7. - El escrito de contestación del Abogado del Estado invocó como única oposición la inadmisibilidad del recurso por su extemporaneidad, sin que subsidiariamente rebatiera los argumentos de fondo esgrimidos de contrario.

8. - La sentencia que se recurre en la actual casación desestimó recurso contencioso-administrativo del Sr. Juan y los razonamientos con que justificó su pronunciamiento consistieron en síntesis en lo que continúa.

   Rechazó primero la extemporaneidad. Para ello tuvo en cuenta que frente a la resolución de 23 de noviembre de 1994 se interpuso recurso ordinario el 27 de diciembre de 1994, que posteriormente, el 2 de octubre de 1997, se solicitó certificación de actos presuntos y que, por último, el 29 de octubre siguiente se interpuso el recurso contencioso-administrativo; y con base en los datos anteriores, razonó que el recurso jurisdiccional había de ser considerado admisible porque la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (en su versión anterior a la reforma de la Ley 4/1999 ) no fijaba plazo para pedir esa certificación.

   Luego, por lo que hace a la impugnación de fondo, señaló que no se sustenta en otra base que la presunta arbitrariedad y subjetividad del emisor del informe negativo, y la respuesta principal contraria a esa impugnación consistió en esta literal declaración:

   "Sin embargo, el examen detallado del mismo evidencia razonada y pormenorizadamente un comportamiento del recurrente que dista mucho de la capacitación mínima necesaria para ejercer sus funciones, debiendo presumirse su veracidad como acto integrado en el proceso selectivo enjuiciado".

   La anterior declaración fue completada con citas de la jurisprudencia de esta Sala sobre el carácter vinculante de las normas de las convocatorias, sobre el respeto que debe dispensarse a las decisiones del órgano calificador encuadrables dentro de la denominada "discrecionalidad técnica" y sobre la presunción de acierto que merecen estas mismas decisiones mientras esta calidad no sea destruida con pruebas que lleven a la convicción que se actuó con dolo, error, abuso de derecho, infracción de las normas que rigen el proceso de selección o desviación de poder.

El actual recurso de casación ha sido interpuesto por don Juan, y el único motivo por el que ha sido admitido, amparado en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA), denuncia, entre otras cosas, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, imputando a la aquí recurrida adolecer de una falta absoluta de congruencia.

Lo que se aduce a este respecto es que la sentencia de instancia alude a la doctrina jurisprudencial que reconoce una presunción de acierto en los órganos calificadores, destruible con pruebas que lleven a la convicción de que se actuó con dolo, error, abuso de derecho, infracción de las normas que rigen el procesado de selección o desviación de poder y, a pesar de ello, no analiza las alegaciones que en la demanda se hicieron con la finalidad de justificar que se estaba en el caso de desvirtuar esa presunción de acierto.

Se censura principalmente que la sentencia recurrida no estudiara la impugnación que en la demanda fue realizada contra el Informe desfavorable del Director del Centro de Melilla, y apoyara precisamente en la existencia de este informe su decisión de considerar correcta la declaración de "no apto" del recurrente.

Esa incongruencia denunciada ya debe declararse que merece ser compartida, porque efectivamente la demanda, especialmente en sus fundamentos jurídico-materiales primero y cuarto, suscitó una serie de cuestiones sobre la posible invalidez tanto de la resolución administrativa que declaró no apto al actor, como del informe en que se apoyó dicha resolución, y tales cuestiones no han sido debidamente examinadas por la sentencia recurrida. Y no lo han sido porque la Sala de instancia se refiere a esas cuestiones en términos puramente genéricos, sin dar una respuesta precisa a los concretos argumentos aducidos en la demanda respecto de ellas, en particular a los que se esgrimieron frente al Informe del Director del Centro de Melilla.

La sentencia de instancia incurrió, pues, en esa incongruencia que le es reprochada en el recurso de casación y con ello infringió el artículo 24 CE, pues la omisión evidenciada a través de esa incongruencia constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el mencionado precepto constitucional.

Lo anterior trae consigo la acogida de ese motivo de casación y la nulidad de la sentencia recurrida, así como la necesidad de que esta Sala entre a examinar y resolver el debate que fue suscitado en el proceso de instancia [en aplicación de lo establecido artículo 95.2, c y d) de la LJCA].

La controversia planteada en el litigio de instancia pasa por resolver estas tres cuestiones:

(1) Interpretar el alcance que ha de darse al párrafo segundo del artículo 22 Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 2223/1984, de 19 de diciembre, por ser esta la disposición vigente cuando se realizó la convocatoria litigiosa y la que también esta (en su norma general 1.2) expresamente declaraba aplicable a las pruebas selectivas que aquí son objeto de discusión.

Ese mencionado artículo 22 disponía en su párrafo segundo :

"Los aspirantes que no hubiesen superado el período de prácticas, de acuerdo con el procedimiento de calificación previsto en la convocatoria, perderán todos los derechos a su nombramiento como funcionarios de carrera, por resolución motivada de la autoridad que haya efectuado la convocatoria, a propuesta del Subsecretario del Departamento en que realizaren dicho período y previo informe favorable de la Comisión Superior de Personal".

(2) Interpretar asimismo la significación que ha de darse a la expresión informe final desfavorable, debidamente razonado que figura en esta regla de valoración del período de prácticas del proceso selectivo, incluida en el Anexo de la Convocatoria, que se transcribe a continuación:

"La calificación del período de prácticas otorgada por la Subdirección General de Personal de la Secretaría General de Asuntos Penitenciarios será "apto" o "no apto".

Para ser calificado como "apto" será preciso obtener una puntuación de, al menos, cinco puntos sobre un máximo de 10 en todas las materias objeto de evaluación y contenidas en el material didáctico facilitado a los aspirantes por la Subdirección General de Personal, así como no ser objeto de informe final desfavorable, debidamente razonado y como tal asumido por parte del citado centro directivo, del Director del establecimiento penitenciario de destino.

(3) Determinar si el Informe desfavorable de 22 de noviembre de 1994 del Director del Centro Penitenciario de Melilla cumplió o no con esa exigencia de estar debidamente razonado que exigía la convocatoria; y, paralelamente, determinar así mismo si la aceptación que de ese Informe hizo la resolución de 23 de noviembre de 1994 de la Dirección General Penitenciaria permite considerar que esta observó la exigencia de motivación establecida en el artículo 22 del Reglamento de ingreso de 19 de diciembre de 1984 que también antes se transcribió.

Las dos primeras cuestiones de esas tres que han quedado apuntadas conducen en último término a este mismo interrogante: qué es lo que debe ser valorado en un período de prácticas, y qué exigencias deberán reunir tanto el informe desfavorable que en su caso sea emitido al finalizar ese período, como la resolución que con base en ese informe decida para el aspirante la perdida del derecho a ser nombrado funcionario de carrera.

Lo que tiene que resaltarse, en primer lugar, es que la finalidad principal de ese período de prácticas es demostrar, en el ejercicio efectivo profesional que representa dicho período, que se posee la destreza o idoneidad que resulta inexcusable para el desempeño de los cometidos propios del Cuerpo a que se quiere acceder.

Lo que en segundo lugar debe ser subrayado al respecto de lo anterior es la enorme trascendencia que tiene ese resultado final de perdida de derechos para una persona que ha superado ya con éxito la fase especialmente rigurosa del proceso selectivo encarnada por la oposición, pues supone dejar sin efecto los esfuerzos y desembolsos que comporta su preparación; por lo que deberán revestir una especial importancia los incumplimientos profesionales que sean considerados para declarar la falta de idoneidad de un aspirante.

Y lo que en tercer lugar merece ser destacado es que, tratándose de valorar comportamientos de indisciplina profesional (y no actos de incompetencia profesional), habrán de ser observadas las garantías del procedimiento disciplinario y los principios del derecho sancionador, y sin imponer por esta vía una consecuencia más negativa que la que habría correspondido de aplicar la correspondiente sanción disciplinaria (los funcionarios en prácticas están sometidos también al Reglamento de Régimen Disciplinario aprobado por Real Decreto 33/1966, de 10 de enero de 1986, aunque lo sea en la medida que les sea de aplicación, según establece su artículo 2 ).

Las consideraciones anteriores deben ponerse en conexión con la exigencia establecida en la convocatoria aquí litigiosa para el informe desfavorable de que estará debidamente razonado, como también con el requisito de resolución motivada que aparecía en el artículo 22 del Reglamento de ingreso de 19 de diciembre de 1984 (y ha reiterado después el artículo 24.1 del posterior Reglamento de ingreso, provisión y promoción aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo ).

La exigencia y el requisito que acaban de referirse lo que hacen es ratificar esa elevada trascendencia que tiene la declaración de perdida del derecho al nombramiento funcionarial y, en correspondencia con ella, imponen que se expliquen debidamente los hechos y razones en que se funde esa declaración de perdida.

Y esta explicación, para poder encarnar válidamente la motivación que resulta necesaria, deberá consignar con el suficiente detalle los hechos que sean apreciados como constitutivos del incumplimiento, la desidia o la impericia profesional tenidos en cuenta para justificar la declaración de falta de aptitud.

Si se traslada lo anterior al Informe desfavorable de 22 de noviembre de 1994 y a las resoluciones posteriores que lo asumieron (y con esto pasamos a la tercera cuestión de las que antes se enunciaron), la conclusión tiene que ser que no motivaron suficientemente esa grave decisión de privar al recurrente del derecho a ser nombrado funcionario.

Ese Informe incluye dos clases de imputaciones para el Sr. Juan : por un lado conductas supuestamente disciplinarias en su relación con internos y compañeros, en una baja médica y en las manifestaciones que realizó a la Delegación de Gobierno; y, por otro, una deficiente actuación, en términos de profesionalidad, representada por la identificación requerida a los familiares marroquíes de internos.

A las primeras imputaciones no se les puede conferir validez porque se expresan en términos puramente genéricos, mediante abstractos juicios de valor (como lo son la expresión conflictivo, la inconcreta referencia a incidentes y al ejercicio del mando de manera arbitraria y caprichosa o la mención igualmente indeterminada de que se intentó engañar al Delegado), pero no describen detalladamente cuales fueron las concretas conductas realizadas por el Sr. Juan, ni cuales sus concretas circunstancias de tiempo y lugar, ni tampoco quienes fueron las personas afectadas o que estuvieron presentes.

Con lo cual, no se han ofrecido al recurrente los elementos que le resultaban imprescindibles para poder rebatirlas adecuadamente en ejercicio de su derecho a defenderse, ni tampoco se tienen en la actual fase jurisdiccional datos bastantes para juzgar la realidad y entidad de dichas imputaciones y valorarlas como justificación bastante para la adopción de una decisión de tanta gravedad como la que aquí se está enjuiciando.

Y por lo que hace a la enfermedad, si esta estuvo avalada por una baja médica, como dice el informe, ese hecho por sí solo, sin ningún otro dato complementario, no autoriza a presumir un fraude.

Las segundas imputaciones no revelan una impericia o desidia profesional en los términos de elevada gravedad que, por aplicación del principio de proporcionalidad (que viene a ser una derivación de la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución), resultan necesarios para anudar a ella esa gravísima consecuencia que aquí ha sido aplicada.

Lo único que ponen de manifiesto es una discrepancia sobre como deben ser interpretadas las normas de identificación de quienes visiten a los internos, pero esa discrepancia exterioriza una opinión del recurrente que no es gratuita y, en su caso, lo que autorizaría es a advertirle que la rectificara en lo sucesivo.

La conclusión de todo lo anterior es que la actuación administrativa impugnada debe ser anulada, en aplicación de lo establecido en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, ya que la omisión de la motivación que resultaba obligada priva a aquella actuación administrativa de un requisito que resultaba inexcusable para cumplir la finalidad a que iba dirigida (demostrar la falta de aptitud profesional del recurrente en los términos de gravedad que resultaban necesarios para la privación del derecho que se le impuso) y también fue causante de indefensión.

Junto a esa anulación, debe reconocerse al recurrente el derecho a ser nombrado funcionario que reclama y los conceptos retributivos que igualmente postula, pero debiéndose establecer sobre estos últimos derechos económicos estas dos limitaciones:

1. que el derecho a esas percepciones debe iniciarse en la fecha de 2 de octubre de 1997 en que se solicitó la certificación de acto presunto como elemento previo para la impugnación jurisdiccional, por ser sólo imputable al recurrente la dilación de instar la impugnación hasta ese momento pudiéndolo hacer con anterioridad; y

2. que si con posterioridad a esa misma fecha de 2 de octubre de 1997 ha tenido el recurrente percepciones económicas por actividades que serían incompatibles con el desempeño de un puesto del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, los derechos económicos reconocidos en esta sentencia se limitarán a la diferencia existente entre esas percepciones y las retribuciones correspondientes al puesto del Cuerpo de Ayudante de Instituciones Penitenciarias.

Consiguientemente, debe estimarse el recurso de casación y, resolviendo este Tribunal Supremo el debate planteado en la instancia (artículo 95.2.d), estimar el contencioso-administrativo que fue interpuesto en dicho proceso de instancia en los términos de lo que ha sido expuesto.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación (artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).