STS, 18 de Mayo de 2004

Por auto de 25 de abril de 2001, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, resuelve: "Dar lugar a la medida cuatelar positiva solicitada y, en consecuencia, SE OTORGA reconocimiento provisional de la eficacia del silencio administrativo positivo por el que se debe entender otorgada la autorización solicitada, así como la inscripción provisional de la misma en el Registro de Centros, servicios y establecimientos sanitarios, todo ello PREVIA PRESTACION DE FIANZA DE VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS por los posibles daños y perjuicios a los intereses generales o de terceros, todo ello sin expresa condena en costas en el presente incidente".

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se deniegue la medida cautelar positiva y mantenga la eficacia en su integridad de la resolución impugnada, en base a los siguientes motivos de casación: "1º.- En el motivo c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional. 2º.- En el motivo d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional."

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa se declare su inadmisibilidad y subsidiariamente que se desestime, alegando en síntesis, respecto a la inadmisibilidad que el escrito de preparación no cumple los requisitos exigidos por la Ley y la Jurisprudencia y que ese defecto no puede subsanarse por el hecho de que después en su escrito de formalización del recurso de casación, se deduzca un nuevo motivo de casación al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción.

Por providencia de 6 de abril de 2004, se señaló para votación y fallo el día once de mayo del año dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

El auto que es objeto del presente recurso de casación, resuelve otorgar la medida cautelar positiva solicitada, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "QUINTO. Centrándonos en nuestro caso, la primera cuestión que se plantea el Tribunal es hacer una serie de consideraciones acerca del Silencio Administrativo, en especial el positivo, al ser el eje de las manifestaciones de las partes, todo ello teniendo presente que no nos encontramos ante una resolución definitiva. La Ley 30/1992, de 26 Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, reformada por la Ley 4/1999, parte de una premisa muy clara en el art. 43.2 cuando se ha iniciado un procedimiento por solicitud del interesado Ley 8/1988, de 7 Abr., sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social... Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario...» y esa estimación de las peticiones de los interesados se produce según el art. 43.5»... desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que esta se haya producido. En nuestro caso, no es objeto de discusión por ninguna de las partes la obligación de resolver que tenía la Generalidad Valenciana en el plazo de tres meses (plazo ajustado al art. 42.2 de la Ley 30/1992) y que los efectos del silencio administrativo era positivo, así lo estableció normativamente la Generalidad en el Decreto 166/1994, de 19 Agosto, de la Generalitat Valenciana, de adecuación a la Ley de 26 de Noviembre de 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimientos Administrativo Común, fija en TRES MESES el plazo para resolver los procedimientos de autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, estableciendo que LA FALTA DE RESOLUCION EXPRESA EN DICHO PLAZO TENDRÁ EFECTOS ESTIMATORIOS. Desde un punto de vista teórico computando los plazos por meses conforme al art. 42.3.c) en relación con el art. 48.2 de la Ley/30/1992 tras la modificación por Ley 4/1999, el plazo se inició el 28 de Abril de 2000 luego finalizaba el 28 de Julio de 2000 para resolver y notificar la resolución, es decir, desde este prisma abstracto y conforme al art. 43.5 el demandante podía actuar como si le hubiesen concedido la licencia. La Administración incide una y otra vez en el hecho de que el demandante razona y actúa como si no se hubiese dictado resolución expresa denegatoria con fecha 14 de Septiembre de 2000 notificada el día 18 de Septiembre de 2000, que además goza de presunción de validez y es ejecutiva. Ciertamente la demanda, medidas cautelares y objeto del presente proceso lo enfoca el demandante desde el punto de vista de haber obtenido una autorización para un Centro Sanitario que la Administración niega en cuanto a sus efectos, es decir, no es objeto del proceso si el actor tenía o no derecho a la licencia; esta perspectiva que tanto sorprende a la Generalidad Valenciana es la prevista en la Ley 4/1999, dicha norma lo que pretende es que se analice el silencio administrativo en abstracto, si por la existencia de una resolución posterior a la que debe entenderse adquirida una autorización por silencio administrativo positivo dejase de ser operativa sencillamente estaríamos haciendo una interpretación que derogaría y haría superflua la propia reforma efectuada por Ley 4/1999, si nos fijamos en la exposición de motivos veda esta posibilidad»... Se trata de regular esta capital institución del procedimiento administrativo de forma equilibrada y razonable, por lo que se suprime la certificación de actos presuntos que, como es sabido, permitía a la Administración, una vez finalizados los plazos para resolver y antes de expedir la certificación o que transcurriera el plazo para expedirla, dictar un acto administrativo expreso aun cuando resultara contrario a los efectos del silencio ya producido. Por todo ello, el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública solo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley...» y, en consonancia con la exposición de motivos el art. 43.4.a) solo permite a la Administración resolver confirmando el silencio administrativo positivo, caso contrario, cuando la Administración se percate que han pasado los plazos y que el ciudadano ha obtenido autorización o cualquier otro derecho por silencio administrativo positivo debe acudir a los procedimientos de revisión previstos en la Ley, nunca se le permite dictar resolución expresa contraria al silencio administrativo positivo. Por ello, al enjuiciar las presentes medidas cautelares o el fondo del proceso cuando proceda el prisma que se adoptará será ignorar la resolución expresa, si el actor tiene razón en su pretensión el Tribunal condenará a la Administración a entregarle el certificado, caso contrario se desestimará su petición y la resolución expresa será totalmente operativa. SEXTO Con los antecedentes que se acaban de exponer es el momento de analizar si en el presente caso concurre el denominado «fumus bonis iuris»; ya se expusieron en los antecedentes de hecho las posturas de ambas partes, también hemos concluido que desde un punto de vista abstracto la parte demandante habría obtenido la autorización del Hospital el 28 de Julio de 2000, fecha en que ni se había dictado resolución ni se había notificado a la parte.

La Administración entiende que habría que añadir dos plazos:

1. Uno de 13 días naturales por el requerimiento de aportación de documentación.

2. Treinta y cuatro días previstos para alegaciones a través del Diario Oficial.

De seguir el criterio de la Administración la resolución debería haberse dictado y notificado como fecha límite el 14 Sep. 2000 y, si bien se intentó notificar ese día la resolución expresa no se pudo hacer hasta el 18 de Septiembre de 2000.

El plazo de 13 días para la subsanación de deficiencias cuando la parte actora fue requerida para aportación de documentos se basaría en el art. 43.5.a) que establece que el plazo para resolver y notificar se podrá suspender»... Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario...», con matizaciones dignas de mayor análisis en una sentencia, a priori la parte actora admite la suspensión por esta causa lo que nos lleva como fecha límite al 10 de Agosto de 2000.

El plazo de los 34 días de suspensión nos dirá la resolución recurrida que»... hay que entender que se suspende el plazo con el trámite preceptivo en la tramitación del expediente, ajeno a esta Dirección General de la Agencia para la Calidad, Evaluación y Modernización de los Servicios Asistenciales, como es la apertura de un período de información pública en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana, por tratarse de un trámite preceptivo de naturaleza semejante al supuesto de suspensión del art. 42.5.c) .». Dicho precepto establece»... Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses...», con independencia de otras consideraciones mas propias de la sentencia sobre si la suspensión del art. 43.5 es automática o solo opera cuando la acuerda la Administración y la notifica al interesado ya que el precepto dice»... se podrá suspender en los siguientes casos...» y no «se suspenderá», la Sala entiende que el trámite de información pública no es incardinable en el art. 43.5.c), ya que la exposición a información pública, por un lado, no es equiparable a «un informe» y, por otro lado, no tiene el carácter de «preceptivo y determinante» en el sentido de que cómo trámite es obligatorio y su omisión determina la nulidad pero en cuanto a su contenido ni es preceptivo porque en muchas ocasiones se publica para información pública una actuación y nadie se persona ni hace alegaciones y, tampoco es determinante en el sentido que la Administración no está obligada a seguir las alegaciones en un información pública sino que será un elemento más a la hora de dictar la resolución; el precepto se está refiriendo a los informes del Consejo de Estado, o los informes medio-ambientales como en el caso del art. 3 de la Ley de las Cortes Valencianas 3/1989, de Actividades Calificadas cuando afirma que»... los informes de la Comisión serán vinculantes para la Autoridad Municipal en el caso de que impliquen la denagación de la licencia o determinen la imposición de medidas correctoras»., de todas formas, la Administración podía haber pasado el expediente a información pública el 21 de Junio de 2000 en que se emitieron los informes preceptivos y favorables por parte de la Sección de Registro de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios, el expediente se paralizó sin ninguna actividad hasta el 3 de Agosto de 2000, en definitiva si un expediente que debe tener una duración máxima de tres meses la Administración lo paraliza sin ninguna causa casi mes y medio luego no puede cumplir los plazos.

La conclusión desde el punto de vista del «fumus bonis iuris» sería favorable a los postulados de la parte demandante.

Hemos examinado el «fumus bonis iuris» procede ahora hacer una ponderación de los intereses en conflicto como establece el art. 130 de la de la Ley /29/1998, de 13 Jul., Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para decantarnos por adoptar la medida solicitada o denegarla. La Administración no nos hace un relato de los posibles perjuicios que se ocasionarían al interés público caso de adoptarse la medida cautelar solicitada, se refiere siempre al genérico interés público que representa la Administración y en la presunción de legalidad y ejecutividad de las resoluciones Administrativas. La Sala no observa ningún perjuicio para el interés general en el hecho de que se ponga en funcionamiento un Hospital como el solicitado, máxime cuando los informes de la propia Administración Sanitaria son favorables a la autorización solicitada. Por otro lado, el interés de la parte demandante es evidente ya le fue presentado a la Generalidad Valenciana junto con el expediente " El estudio económico y financiero de la inversión y funcionamiento del Hospital Levante donde se distingue:

1. Lucro cesante o beneficio dejado de percibir 1.186.720.000 millones de pesetas.

2. Coste financiero consistente en compra de terrenos, costes de proyecto, tasas liquidadas al Ayuntamiento de Benidorm, que ascienden a 250.000.000 millones de pesetas.

3. Coste en intereses financieros de la demora 27.500.000 millones de pesetas.

4. Perjuicios comerciales causados a la entidad en cuanto a imagen. Cierto es que estas partidas serían discutibles, pero no cabe duda que la parte demandante con la demora está teniendo unos cuantiosos perjuicios.

Esto nos lleva a concluir que desde el punto de vista de la ponderación de intereses en conflicto la medida cautelar resulta favorable a la parte demandante."

Es obligado en primer lugar entrar en el análisis de la causa de inadmisibilidad, aducida por la parte recurrida por infracción del artículo 89.2 en relación con los artículos 86.4 y 87.1, todos de la Ley de la Jurisdicción.

En apoyo de su tesis, la parte recurrida, alega en síntesis, con cita de abundante jurisprudencia: a) necesidad de justificar que la sentencia que debe dictarse en el pleito principal sea susceptible de casación por infracción de normas estatales o comunitarios relevantes y determinantes del fallo; b) necesidad de que dicha justificación queda recogida de forma adecuada en el escrito de preparación del recurso de casación, bajo sanción de inadmisión del recurso; c) incumplimiento de dichos requisitos en el escrito de preparación formulado por el Letrado de la Generalidad Valenciana; y d) imposibilidad de entender subsanada dicha causa de inadmisibilidad con motivo de la inclusión de un nuevo motivo formal de casación en el escrito de interposición.

Y procede rechazar tal causa de inadmisibilidad.

Pues si bien es cierto, que esta Sala, cuando menos en principio, pueda asumir y aceptar, la mayor parte de las argumentaciones vertidas por la parte recurrida, en relación con la causa de inadmisibilidad aducida, ya que, por un lado, los defectos del escrito de preparación del recurso de casación, no se pueden subsanar porque en el escrito de formalización se aduzca con motivo de casación al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, y por otro, la expresa previsión del artículo 87, de la Ley de la Jurisdicción, exige que en el escrito de preparación del recurso de casación respecto de un auto, sean exigidos los mismos requisitos que los establecidos por la sentencia. Sin embargo, en lo que esta Sala no está de acuerdo con la parte recurrida, es en lo relativo a que en el escrito de preparación del presente recurso de casación no se cumplen los requisitos establecidos, pues en tal escrito, según de sus términos se advierte, y se citan como infringidas normas estatales, como son ciertamente los artículos 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción, y se hace el oportuno juicio de relevancia a que se refiere el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción, al explicitar con todo detalle lo que ha valorado y declarado la resolución impugnada, lo que precisan las normas que se citan como infringidas, y en fin el porqué y cómo a juicio del recurrente, se ha producido la infracción que se denuncia, y ello además, con cita expresa de la doctrina jurisprudencial que se señala como infringidas.

Y todo ello además sin olvidar, que propiamente, en buena parte de las argumentación de tal escrito se está haciendo referencia, a infracciones que pueden ser incluidas en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, aunque expresamente no se indiquen, como son la falta de valoración de alguno de los intereses en juego, y la extralimitación, en que dice la resolución impugnada ha incurrido, al resolver en la pieza de medidas cautelares la cuestión de fondo que corresponde resolver en la sentencia que ponga final recurso contencioso administrativo.

Por último no está demás señalar, que en el escrito también se señala, que ha recaído en proceso susceptible del recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción, y a lo anterior cabe añadir, que como el fondo del asunto, se refiere, a si se ha o no producido el silencio positivo, que regula y define la Ley 4/99, es claro, que cuando menos en principio también la sentencia que ponga fin al recurso contencioso administrativo sería, en su caso, susceptible del recurso de casación, al tratarse de la aplicación de una norma estatal.

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base a que, dice, el auto impugnado no resuelve la totalidad de las pretensiones deducidas por las partes.

Alegando en síntesis que la Generalidad Valenciana al oponerse a la suspensión, solicitó de la Sala, que puesto que el expediente -debe ser el recurso contencioso administrativo-; se inició por demanda la amparo de lo dispuesto en el articulo 45.5 de la Ley de la Jurisdicción ,debía reconducirse al tramite general del procedimiento con emplazamiento a terceros interesados, ya que existían estos e incluso se han personado en el incidente de medidas cautelares, y sin embargo la Sala, en la resolución impugnada no hace referencia alguna a tal petición.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque además de que, como la parte recurrida refiere, no se hicieron alegaciones en el escrito presentado en el incidente de medidas cautelares y si solo una mera constatación tras el suplico del referido escrito, no hay que olvidar, que si la Generalidad Valenciana no estaba conforme con que el recurso contencioso administrativo se iniciara al amparo del articulo 45.5 citado lo procedente era recurrir la providencia que tal tramite admitió. Y de otra, y principalmente, porque la Sala al resolver el recurso interpuesto contra el primitivo auto, tuvo en cuenta y valoro las alegaciones formuladas por el tercero personado, y además, el hoy recurrente no ha acreditado, que esa reconducción del recurso contencioso administrativo al tramite general, hubiera alterado los términos en que se ha producido y resuelto el incidente de medidas cautelares. Aparte de que como mas atrás se ha señalado si no constaban alegaciones propiamente dichas en los escritos presentados en el incidente de medidas cautelares mal las podría valorar la resolución impugnada, máxime cuando el determinar cual es el tramite que ha de seguir el recurso contencioso administrativo no es objeto, ni puede resolverse en el incidente de medidas cautelares, que tiene un objeto y unos tramites que sí que se cumplieron, como las actuaciones muestran.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de al Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción y de la jurisprudencia.

Alegando en síntesis; a), que el articulo 130.1 autoriza la medida cautelar cuando la ejecución pudiera hacer perder su finalidad legitima al recurso, y ese, dice no es el supuesto de autos, pues si después de autorizar provisionalmente el funcionamiento del Hospital; en la medida cautelar - como hace la resolución impugnada,- la sentencia que ponga fin al recurso contencioso administrativo desestimara la pretensión del recurrente entonces si que se le ocasionarían perjuicios de imposible o difícil reparación; b) que además el auto de adopción de la medida cautelar coincide con la pretensión de fondo del actor y ello ha supuesto un pronunciamiento anticipado sobre la cuestión de fondo que desnaturaliza el carácter de la medida cautelar y supone una extralimitación del contenido propio de esta pieza incidental; c) que por otro lado el auto impugnado esta obviando la existencia de una resolución expresa denegatoria dictada el 14 de septiembre de 2000; d), que se infringe también el artículo 130 citado, porque el interés publico debe identificarse con la finalidad que pretende la resolución citada de 14 de septiembre de 2000; e) que el auto impugnado infringe la doctrina del Tribunal Supremo que cita, sobre la aplicación del fumus boni iuris, en concreto la sentencia de 28 de marzo de 1996, y sobre que el incidente de suspensión no es el cauce procesal para decidir sobre el objeto del litigio, autos de 15 y 31 de marzo de 2000; f) que el auto infringe la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto no efectúa la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, pues tratándose de una autorización para implantación y puesta en funcionamiento de un Hospital privado debió prevalecer el interés general, cuando además existe una resolución expresa denegatoria; g) que se infringe también la doctrina del Tribunal Supremo en lo que respecta al principio de eficacia de la Administración así como de la presunción de legalidad establecida en el articulo 57 de la Ley Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; y h) que el auto impugnado infringe también la doctrina jurisprudencial referente a la imposibilidad de adoptar medidas cautelares en sentido positivo cuando nos encontramos con actos de contenido negativo.

Para el adecuado análisis de las distintas cuestiones que se plantean en el anterior motivo de casación, es conveniente hacer una ligera referencia a los hechos que ha expuesto y valorado la resolución recurrida, y que son, según se advierte de su Fundamento de Derecho Primero mas atrás expuesto los siguientes; a) la entidad recurrente en la Instancia había solicitado la autorización para la implantación y puesta en funcionamiento de una Hospital privado; b) que estando en curso el oportuno expediente, y, según refiere la Sala, desde el punto de vista abstracto, la parte recurrente habría obtenido la autorización por silencio positivo el 28 de julio de 2000; c) la Administración entiende que no se había producido el tal silencio positivo porque a lo actuado había que añadir dos plazos, uno de 13 días naturales por el requerimiento de aportación de documentos y otro de treinta y cuatro días previstos para alegaciones a través del tramite de información abierto y publicado en el Diario Oficial y de seguir el criterio de la Administración la resolución final debería haberse dictado y notificado el 14 de septiembre de 2000; d) que la resolución expresa denegatoria se dicto el 14 de septiembre de 2000 y aunque se intento notificar ese día no se pudo hacer hasta el día 18 de septiembre de 2000 y e), que la Sala admite la prorroga de los citados 13 días, por el contrario no admite la prorroga de los 34 días que también refiere la Administración, y señala como fecha limite para la aplicación del silencio positivo el 10 de agosto de 2000.

Por otro lado, es conveniente referir la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo en materia de medidas cautelares, que conforme a la sentencia de 16 de julio de 2002 y autos de 10 de noviembre de 2004, 19 de septiembre de 2003, es la siguiente: "QUINTO.- La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

1. Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

2. Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

3. El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

4. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego".Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

5. La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros)."

Pues bien, con tales precedentes es procedente acoger el motivo de casación.

Y ello ciertamente a pesar de que esta Sala del Tribunal Supremo, pueda aceptar las declaraciones de la resolución impugnada, sobre la necesidad de valorar y proteger el silencio positivo, como institución que es, creada y dispuesta por el Ordenamiento, Ley 4/99 artículos 43 y siguientes, y tan valida por tanto incluso como la resolución expresa, y sobre la realidad de que si se protege y actúa el silencio positivo, no se está ante una medida positiva de las que la jurisprudencia del Tribunal Supremo difícilmente y solo en determinados supuestos admite, lo que obviamente obliga a rechazar las alegaciones que sobre esos particulares en el motivo de casación se aducen.

Pero es que sobre lo anterior hay que significar, por un lado, que la aplicación de la doctrina del fumus boni iuris en el incidente de medidas cautelares, esta sujeta, conforme a la doctrina de esta Sala, citada, a ciertos e importantes condicionantes, cuando se trata de su aplicación frente a resoluciones expresas y también porque no, cuando se trata como aquí acontece de la aplicación del silencio positivo, y por otro lado, que es también doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la que precisa que la pieza de suspensión o el incidente de medidas cautelares no es el cauce o momento procesal oportuno para resolver la cuestión de fondo, ni por tanto para hacer valoraciones que sean propias del fondo del asunto, pues ello seria tanto como desvirtuar su propia naturaleza y contenido, y el resolver la cuestión de fondo sin tramite de demanda, de prueba y de conclusiones, esto es, sin las garantías y tramites que al efecto ha establecido el Legislador.

Es bien cierto que la resolución recurrida ,con acierto, precisa que no es el objeto del proceso el determinar si el recurrente tenia no derecho a la licencia, pero no se ha olvidar que el objeto del proceso según la posición de las partes era el determinar si se había o no producido el silencio positivo y el decir si se había o no producido, era y es el objeto de la resolución de fondo y no el de la medida cautelar.

Por otro lado se ha referir que el silencio positivo que el recurrente invoca no aparece de forma manifiesta y cuando han transcurrido los plazos con suficiencia, sino que se produce, según alega el recurrente en la Instancia y admite la Sala en fecha muy próxima, -poco mas de un mes - a la fecha en que se produce la resolución expresa contra el silencio positivo, y además, en momento en que esta en curso el expediente y en el que se esta cumplimentando un tramite de información publica, al parecer previsto, según dice la Administración, en la Orden que regula el tramite para la autorizaciones de funcionamiento de Hospitales. Y cuando todo ello es así, la existencia o no del silencio positivo dependía o exigía valorar, como ha hecho la resolución impugnada, que el tramite de información publica no era exigido, ni se podía incluir en los supuestos de suspensión del tramite, que el propio articulo 42 de la Ley, que regula el silencio positivo, ha previsto y les otorga el efecto de impedir, que se produzca el silencio positivo, y esas valoraciones no ya no son propias de un incidente de medidas cautelares, sino que son las que corresponde hacer en la sentencia que ponga fin al recurso contencioso administrativo.

Por ultimo en la ponderación de los intereses en juego, y tratandose de una medida cautelar, que no puede ni debe resolver el fondo del asunto, se ha valorar también la posibilidad de que luego la resolución de fondo pudiera ser contraria a los intereses del recurrente y entonces, si se autoriza el funcionamiento provisional del Hospital y luego se tiene o debe cerrar, los perjuicios para el recurrente si que serian de imposible o difícil reparación. Y sin olvidar a mayor abundamiento que si bien es cierto que el objeto del proceso no es el determinar si el recurrente tiene o no derecho a la autorización del Hospital y si meramente el determinar si se había o no producido el silencio positivo, no conviene olvidar, que en el caso de autos existía la resolución expresa y si bien esta por si sola no puede justificar una solución contraria, si que se ha de valorar, al menos como un dato mas en la pieza de suspensión.

Es bien cierto, que los interese en juego, que puso de manifiesto el recurrente y ha valorado la resolución recurrida,son ciertamente importantes y transcendentes, pero por su misma importancia lo que justifican es una resolución de fondo con la mayor celeridad posible, pero no una resolución provisional, que valora y resuelve como se ha visto las cuestiones de fondo del asunto y no valora además alguno de los datos e intereses que son también de gran trascendencia.

La estimación del anterior motivo de casación, obliga a casar la resolución recurrida y conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado.

Y a este respecto, conforme a las valoraciones más atrás expuestas, procede denegar la medida cautelar solicitada. Pues además de que dados los términos en que se ha producido el proceso, no se puede aceptar la tesis del recurrente, sino es haciendo valoraciones y declaraciones que correspondan al fondo del asunto, y ello ya sería suficiente para denegar la medida cautelar, es lo cierto, que, por un lado, el recurso contencioso administrativo no pierde su finalidad por el hecho de que no se acuerde la medida cautelar, ya que se trata de la autorización de un Hospital, y el hecho de que su autorización se pudiera retrasar, originaría perjuicios económicos en buena medida evaluables, y por otro lado, la valoración y ponderación de los intereses en juego, tampoco abona sin más la adopción de la medida cautelar, ya que, además de lo más atrás expuesto, también existe la posibilidad de que la adopción de la medida cautelar ocasione perjuicios superiores a los que pueda originar su denegación.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 95 y 139 de la Ley de la Jurisdicción, no ha lugar a expresa condena en costas en la Instancia, y debiendo cada parte abonar las causadas su instancia en este recurso de casación.