STS, 19 de Julio de 2004
| Ponente | Pablo Lucas Murillo de la Cueva |
| ECLI | ES:TS:2004:5339 |
| Número de Recurso | 4173/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. ENRIQUE CANCER LALANNED. JUAN JOSE GONZALEZ RIVASD. FERNANDO MARTIN GONZALEZD. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEND. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil cuatro.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 4173/1999, interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE NAVARRA, representado por el Procurador don RAMIRO REYNOLDS DE MIGUEL, que, por fallecimiento, fue sustituido por su compañero don RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ, contra la Sentencia nº 361, dictada el 31 de marzo de 1999 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, recaída en el recurso nº 2424/1995, sobre autorización de gasto para distribución de absorbentes.
Se ha personado, como parte recurrida, el SERVICIO NAVARRO DE SALUD (OSASUNBIDEA), representado por el Procurador don JOSE MANUEL DE DORREMOCHEA ARAMBURU.
La Sentencia recurrida dispone lo siguiente: "FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representante legal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra, contra la resolución 880/1995 de 13 de julio del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud por el que se autoriza el gasto para la adquisición y distribución de absorbentes de incontinencia urinaria, y acuerdo del Gobierno de Navarra de 6 de noviembre de 1995, por el que se estima parcialmente el recurso ordinario contra la misma."
Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación don Ramiro Reynolds de Miguel, en representación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra. En el escrito de interposición, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala "dicte sentencia por la que estimando el presente recurso, case la sentencia recurrida, dejándola sin efecto, y en consecuencia se dicte otra de conformidad con lo solicitado en demanda."
Admitido a trámite el recurso se remitieron las actuaciones a la Sección Cuarta y, por Providencia de 5 de octubre de 2000, se dio traslado del escrito de interposición al Procurador don José Manuel de Dorremochea Aramburu para que, en representación del Servicio Navarro de Salud, formalizara su oposición, lo que verificó mediante escrito, presentado el 22 de noviembre de 2000 en el Registro General de este Tribunal Supremo, en el que solicitó a la Sala "se sirva dictar sentencia por la que declare la íntegra desestimación del presente recurso, con todas las consecuencias que en Derecho procedan."
De conformidad con las normas de reparto que operan en la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por Providencia de 28 de noviembre 2002 se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima.
El Procurador don Ramiro Reynolds Martínez, por escrito presentado el 1 de agosto de 2002, manifestó que habiendo fallecido su compañero don Ramiro Reynolds de Miguel se personaba en su sustitución. La Sala lo tuvo por personado, en nombre y representación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra, ordenando se entendieran con él las sucesivas diligencias.
Mediante Providencia de 23 de abril de 2004 se señaló para la votación y fallo el día 13 de julio de 2004, en que han tenido lugar.
El Director Gerente del Servicio Navarro de Salud, por medio de su resolución 880/1995, de 13 de julio, autorizó el gasto para la adquisición y distribución de absorbentes de incontinencia urinaria a los usuarios del Sistema Navarro de Salud-Osasunbidea, para el año 1995. A tal efecto, convocó licitación para la contratación del suministro por un precio estimado anual de 275.000.000 pesetas. El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra interpuso recurso ordinario contra dicho acto, el cual fue estimado en parte por el acuerdo del Gobierno de Navarra de 6 de noviembre de 1995. Concretamente, en lo relativo a la calificación del contrato, que es, efectivamente, de suministro y no de asistencia técnica, modificando en consecuencia las cláusulas cuarta y vigésimo novena del pliego de condiciones, pero manteniendo la validez de las actuaciones practicadas, dado que la variación dispuesta no suponía una modificación sustancial de las condiciones por las que se rige el concurso. En cambio, rechazó las pretensiones de la corporación que afirmaban que la resolución contemplaba una prestación que sólo puede efectuarse a través de las oficinas de farmacia.
La Sentencia ahora impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo que el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra interpuso contra el acuerdo de 6 de noviembre. Las razones por las que confirmó la legalidad de la actuación administrativa fueron las siguientes. En primer lugar, la calificación del contrato como de asistencia técnica en alguna de las cláusulas de su pliego de condiciones es un error material intranscendente, pues del conjunto de las mismas resulta claramente que se trata de un contrato de suministro, lo que se hace más evidente si se tiene en cuenta que no se exigía la clasificación de las empresas concurrentes, lo que hubiera sido necesario de tratarse de un contrato de asistencia técnica. Así, pues, siendo un vicio no sustancial, juzgó correcta la decisión del Gobierno de Navarra de conservar las actuaciones ya que son válidas. En segundo lugar, razonando a partir de los artículos 103.1 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, 3.5, 8.12 y 56 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, modificada por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, afirma que no tiene sentido restringir la comercialización y distribución de absorbentes a las oficinas de farmacia ya que no pueden ser considerados medicamentos, ni siquiera productos farmacéuticos y concluye indicando que esa restricción tampoco deriva de la regulación de la prestación farmacéutica de la Seguridad Social ni del Real Decreto 9/1996.
El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra aduce tres motivos que deberían llevar a la casación de la Sentencia. Se trata en los tres casos del previsto en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción. Las infracciones del ordenamiento jurídico que denuncian son las que seguidamente se indican.
1) Infracción del artículo 66 de la Ley 30 /1992, pues las cláusulas del pliego de condiciones referidas a un contrato de asistencia técnica producen la nulidad de lo actuado hasta que, con la estimación parcial de su recurso ordinario, fueron modificadas. Por eso, el Gobierno de Navarra debió retrotraer las actuaciones. Indica que, a causa de la inclusión de esa mención el Colegio desistió de participar en el concurso, ya que si bien puede optar a un contrato de suministro, no puede hacerlo a uno de asistencia técnica, aunque no se exigiera la clasificación. Además, termina en este punto, la subsanación de una cláusula oscura nunca puede hacerse en beneficio de la Administración responsable de la misma.
2) Infracción del artículo 8, párrafo 12 de la Ley 25/1990, del Medicamento, pues cuando la Sentencia alude a los productos farmacéuticos emplea un concepto que no se atiene a una definición legal. Sin embargo, los absorbentes, que entrarían en la categoría de lo que antes se llamaban efectos o accesorios farmacéuticos, forman parte de lo que la Ley llama productos sanitarios, es decir, cualquier instrumento, dispositivo, equipo, material u otro artículo destinado por el fabricante a ser utilizado en seres humanos "con fines de diagnóstico, prevención, control, tratamiento o alivio de una enfermedad". Por tanto, la Sentencia ha incurrido en el error de utilizar una expresión no contemplada por las normas.
3) Infracción de la disposición adicional tercera de la Ley 25/1990, del Medicamento en relación con el artículo 1 de la Orden Ministerial de 16 de octubre de 1979, vigente en el momento de la convocatoria y hasta su derogación por el Real Decreto 9/1996, de 15 de enero, que obligaban a que los absorbentes no se dispensaran en lugar distinto de las oficinas de farmacia.
La Comunidad Foral de Navarra opone al primero de los motivos el argumento de que la estimación parcial del recurso ordinario del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra corrigió el error que se había deslizado en el pliego, el cual, por otra parte, era intranscendente y no causó ningún perjuicio, pues la naturaleza del contrato derivaba, con toda claridad, de sus cláusulas. Al segundo motivo responde diciendo que, debatiéndose la existencia del concepto legal de producto farmacéutico, se ha de tener en cuenta que los artículos 149.1.16ª de la Constitución, 28.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para Defensa de los Consumidores y Usuarios, y el Título V de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, lo utilizan, del mismo modo que la jurisprudencia. Por último, rechaza el tercer motivo. Dice al respecto que no hay infracción de la disposición adicional tercera de la Ley 25/1990, pues somete a su Título V --que regula el uso racional de los medicamentos en el Sistema Nacional de Salud-- con excepción de lo dispuesto en el artículo 93.2, los productos sanitarios, entre los que se cuentan los absorbentes. El precepto cuya aplicación se excluye es el que impone, para los medicamentos, su dispensación en oficinas de farmacia o en los servicios farmacéuticos de los hospitales, de acuerdo también con el artículo 103 de la Ley 14/1986. Por lo demás, el Real Decreto 9/1996, que derogó la Orden de 16 de octubre de 1979, no cambia las cosas, pues no determina una modificación del régimen al que estaban sometidos con anterioridad los productos sanitarios, tal como lo ponen de manifiesto las Sentencias del este Tribunal Supremo de 9 y 16 de febrero de 1999.
A juicio de la Sala, no pueden prosperar los motivos de casación planteados por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra, lo que, necesariamente, comporta la desestimación de su recurso. En efecto, por lo que se refiere al primero hay que decir que la propia Sentencia dio cumplida respuesta a la pretensión que implica y el motivo no aporta ninguna razón para variar el criterio expresado por la Sala de Pamplona. El error en que incurría el pliego era manifiesto, del mismo modo que era evidente que se trataba de un contrato de suministro. La falta de exigencia de clasificación de las empresas que deseasen concursar confirma lo que estamos diciendo, pues, de haberse tratado de un contrato de asistencia técnica, habría sido necesaria. Por tanto, es correcto el proceder seguido por la Administración navarra y confirmado por la Sala de Pamplona. Y, si el Colegio Oficial de Farmacéuticos decidió no participar en el concurso convocado para adjudicar el contrato, desde luego no fue porque el pliego se lo impidiera ni se aprecia en qué pudo causarle indefensión el error apuntado, dado su carácter.
En cuanto a las expresiones "productos farmacéuticos" y "productos sanitarios", ambas encuentran acogida en nuestro ordenamiento jurídico, si bien sea la segunda la utilizada en la Ley 25/1990. No obstante, la Sentencia de instancia utiliza la primera en el mismo sentido que tiene la segunda, ya que al mencionarla cita el artículo 8.12 de ese texto legal, dedicado a definir los productos sanitarios, cuando dice que los absorbentes no son ni medicamentos ni productos farmacéuticos. Por eso, carece de trascendencia la disquisición y de lo que se trata es de resolver si está restringida o no su comercialización y distribución. Por lo que hace al tercer motivo, hemos de decir que la Sentencia tampoco ha infringido la disposición adicional tercera de la Ley 25/1990 ya que, el régimen jurídico que prevé para los productos sanitarios a través de la remisión que contiene, excluye de manera explícita que deban ser dispensados necesariamente en las oficinas de farmacia. Por eso, tiene sentido que la Sentencia, después de decir que los absorbentes no son medicamentos ni productos farmacéuticos (o sanitarios) y que su uso no implica peligros para la salud, ni hace falta asesoramiento previo sobre el modo de emplearlos, ni control o vigilancia públicas por su riesgo potencial en la comercialización y distribución, considere que no hay razón para restringirlas. Y también lo tiene que la Sala de Pamplona añada que no es contradictorio con lo que se acaba de decir que haya productos y accesorios sanitarios incluidos en la prestación farmacéutica de la Seguridad Social que, sin ser medicamentos ni productos farmacéuticos, deban y puedan ser dispensados en las oficinas de farmacia ya que eso no significa, por sí solo, que únicamente puedan venderse y distribuirse en las oficinas de farmacia.
Finalmente, en contra de lo que sostiene el recurrente, el Real Decreto 9/1996 no supone un cambio relevante del régimen existente con anterioridad a los efectos que ahora importan y las Sentencias de esta Sala de 9 y 16 de febrero de 1999, que enjuiciaron, confirmándola, su legalidad, no permiten concluir que estuviera restringida la distribución y venta de absorbentes como pretende la corporación recurrente, sino todo lo contrario desde el momento en que afirman que en el nuevo régimen que trae la Ley del Medicamento no existe competencia exclusiva o monopolio a favor de la dispensación de los productos sanitarios en las oficinas de farmacia.
A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que aconsejen no hacerlo.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Que no ha lugar al recurso de casación nº 4173/1999, interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra contra la sentencia nº 361 dictada el 31 de marzo de 1999, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra y recaida en el recurso 2424/1995, e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
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