STS, 19 de Febrero de 2001
| Ponente | BAENA DEL ALCAZAR, MARIANO |
| ECLI | ES:TS:2001:1113 |
| Número de Recurso | 4019/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZD. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil uno.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Dolores contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 23 de enero de 1995, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio así como por infracción del ordenamiento jurídico , habiendo comparecido la citada Dª. Dolores así como D. Vicente .
Con fecha 23 de enero de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María Inmaculada , D. Alonso y D. Vicente contra resoluciones del Colegio Oficiales de Farmacéuticos de Almería y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Dolores , mediante escrito de 3 de febrero de 1995, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 3 de marzo de 1995 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 6 de abril de 1995 por Dª. Dolores se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido D. Vicente .
Mediante Providencia de 25 de febrero de 1997 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el recurrido lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma y habiendose efectuado el señalamiento del proceso, se suspendió el mismo hasta tanto se recibiese del Tribunal de instancia el expediente administrativo. Evacuado dicho trámite señalose para nueva votación y fallo el día 13 de febrero de 2001, en cuya fecha tuvo efectivamente lugar.
Hemos de enjuiciar en casación una vez más una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que se pronuncia sobre si es ajustada a derecho una autorización de apertura de farmacia solicitada de acuerdo con el precepto aplicable, esto es, el articulo 3,1,b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, pues se trata precisamente de una farmacia de núcleo. En el caso de autos, tras alguna incidencia en el procedimiento administrativo, se dictó por el Colegio Provincial de farmacéuticos resolución por la que se otorgaba autorización para abrir una farmacia de núcleo en el casco urbano de una población. Este acto fue recurrido en reposición ante el Consejo General de Colegios Oficiales de farmacéuticos por varios Licenciados con oficina de farmacia abierta en la localidad, no habiéndose dictado resolución expresa del recurso de reposición.
Contra el que debemos considerar acto originario del Colegio Provincial y contra la desestimación por silencio del recurso administrativo, los farmacéuticos instalados que antes se citan interpusieron recurso en vía judicial.
El Tribunal Superior de Justicia estimó dicho recurso. En los Fundamentos de Derecho de la Sentencia se detallan los hechos y los actos impugnados, así como las antes mencionadas incidencias del procedimiento administrativo, y se hace además una cumplida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre farmacias de núcleo.
Después de todo ello, viniendo ya a las circunstancias del caso de autos, el Tribunal a quo estudia la concurrencia de los tres requisitos que establece el precepto aplicable (existencia de núcleo, población de al menos dos mil habitantes, y distancia a las farmacias más próximas) haciendo un pronunciamiento expreso sobre dos de estos requisitos. Así se declara en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia que no puede apreciarse la existencia de núcleo, pues en la delimitación del mismo operada en el casco urbano de una población se utiliza como lindero una carretera determinada que, según la Sentencia, no puede considerarse como tal, pues se encuentra plenamente integrada en el tejido urbano de la población. Esta vía de comunicación, antes carretera y ahora travesía urbana, aunque su afluencia de trafico pueda ser mayor que lo normal, no implica ningún peligro extraordinario para su cruce con objeto de acceder a las farmacias abiertas. Se considera por tanto que no existe verdaderamente el núcleo y la zona delimitada como tal no es más que la expansión, sin solución de continuidad, del casco urbano del municipio.
Por lo demás, en cuanto al requisito de población se declara que si bien la parte que tiene interés en ello alega que en la zona delimitada como núcleo hay más de dos mil habitantes (1167 censados y aproximadamente otros 1000 no censados), lo cierto es que las certificaciones del Ayuntamiento se refieren a determinadas Secciones de un Distrito municipal y parte de la Sección se encuentra fuera del núcleo delimitado, siendo así que otra parte de otra Sección está más próxima a una de las farmacias abiertas. De ello se deduce que no hay constancia de que la farmacia sirva a una cifra de población suficiente, como lo exige el precepto reglamentario.
A la vista de todo ello se concluye que no concurren los requisitos establecidos, por lo que se estima el recurso interpuesto por los farmacéuticos instalados y se declara contrario a derecho el acto de la organización colegial que otorgó la autorización de apertura de farmacia.
Contra esta Sentencia recurre en casación la farmacéutica que obtuvo la autorización de apertura de farmacia en su día, invocando hasta cinco motivos de casación, el primero de ellos a tenor del articulo 95.1.3º y los demás de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable. Comparecen como recurridos los farmacéuticos instalados que obtuvieron Sentencia favorable del Tribunal a quo, si bien algunos de ellos se apartaron del recurso por lo que solo uno mantiene su condición procesal de recurrido.
A la vista de las alegaciones de las partes no parece aventurado afirmar que este recurso presenta la peculiaridad de que una parte y otra, por cierto que en escritos procesales de notable brillantez, se hacen mutuamente el reproche de no tener en cuenta que los requisitos para que pueda otorgarse la autorización de apertura de farmacia han de referirse a la fecha de solicitud o en su caso a la situación que pueda acreditarse en 31 de diciembre del año anterior. Pues una y otra parte mantienen que la contraparte respectiva no se atiene a esta circunstancia que fija la doctrina jurisprudencial, aunque cada una de ellas refiere su afirmación a un requisito distinto.
Ahora bien, entrando en el estudio de los motivos de casación debe resolverse de inmediato que no puede ser acogido el primero de ellos formulado al amparo del articulo 95.1, apartado 3º, de la Ley de la Jurisdicción por vulneración de las garantías procesales. Pues en dicho motivo se alega que, al no hacer uso la Sala a quo de sus facultades para recabar un certificado sobre la población mediante diligencia para mejor proveer, se dió lugar a que existiese indefensión de la parte. Pero tal argumentación no puede acogerse porque debemos entender que la prueba solicitada no era relevante, ya que se interesaba el requerimiento del certificado refiriéndolo a la población del núcleo en una fecha posterior y distinta a la fecha de solicitud de apertura.
Tampoco puede acogerse el segundo motivo de casación y en este caso por razón distinta. Pues es cierto, que sin duda por error, el Tribunal a quo se refiere en los Fundamentos de Derecho de su Sentencia a que debía haberse acreditado el incremento de población en el municipio desde la apertura de la ultima farmacia, requisito éste que es preceptivo cuando se trata de una solicitud de apertura por aumento de población del municipio, pero no cuando se interesa aquella autorización para servir un núcleo.
Sin embargo, aunque desde luego la Sentencia incurre en dicho error, entiende esta Sala tras la correspondiente deliberación que el error mencionado carece de relevancia casacional, pues desde luego no es ese dato la razón de decidir de la Sentencia.
En cambio debe llegarse a solución distinta tras el estudio de los motivos 3º y 4º de casación, invocados como el precedente motivo segundo al amparo del articulo 95,1,4º, en ambos casos por infracción de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo. Por lo que se refiere al motivo tercero debe acogerse porque de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia que se impugna se deduce que el pronunciamiento sobre si la carretera constituía o no obstáculo se está haciendo a partir de la situación de facto en fecha posterior a la solicitud. Pues como alega la parte el acta notarial incorporada a los autos acredita que se han instalado en la travesía urbana semáforos y pasos de peatones en una fecha determinada posterior a la de solicitud de la farmacia, pudiendo inferirse en buena lógica que tales semáforos y pasos de peatones no existían en la fecha de la solicitud.
Por lo demás, por lo que se refiere al motivo cuarto invocado, ha de acogerse también por cuanto el Tribunal a quo no se atiene a nuestra doctrina jurisprudencial, al no considerar como dato probatorio la elevada siniestralidad que se produce a consecuencia del paso para atravesar la antigua carretera utilizada como limite del núcleo, siniestralidad ésta que en fechas inmediatas a la de petición de la autorización de apertura se elevó a tres muertos y 67 heridos en el transcurso de un año.
Más brevemente hay que referirse al motivo quinto de casación, el cual debe ser acogido solo en parte. Pues la arbitrariedad en que se dice ha incurrido la Sentencia, con vulneración del articulo 9 del texto constitucional vigente no puede mantenerse más que a un extremo determinado, concretamente el que se encuentra en conexión con el motivo cuarto. Pues en efecto ha de entenderse que se contravienen la sana critica y la buena lógica jurídica al no valorar como siniestralidad suficiente en la fecha que debe tenerse en cuenta un numero de accidentes tan elevado. Por ello, como se ha dicho, procede acoger parcialmente este motivo de casación.
Habiéndose acogido los motivos tercero y cuarto invocados y de modo parcial el motivo quinto, debemos pronunciarnos en el sentido de que ha lugar a la casación de la Sentencia recurrida, por lo que hemos de resolver ahora con plenitud de potestad jurisdiccional sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
Este recurso debe ser estimado por entenderse que no fue conforme a Derecho el otorgamiento de autorización de apertura de farmacia. Esta afirmación se funda en que, como tiene declarado reiterada y constante jurisprudencia de este Tribunal Supremo, basta que no concurra en el caso de autos uno de los tres requisitos que establece el articulo 3.1.b) del Decreto regulador para que la autorización de apertura de farmacia no sea conforme a Derecho. En el presente supuesto hay que apreciar que no concurre la circunstancia de que se haya acreditado la existencia de un numero de habitantes que alcance la preceptiva cifra de dos mil. Pues, como declaró en cuanto a este extremo el Tribunal a quo en un razonamiento en el que le asiste la razón, los 2167 habitantes acreditados no residen en su totalidad dentro del núcleo, siendo cierto que una parte de ellos habita una Sección del Distrito municipal, la cual abarca una zona urbana de mayor extensión. Así debe apreciarse, incluso en el caso de que se otorgue credibilidad al certificado que expide el Alcalde sobre los 1000 habitantes no censados del núcleo. Por otra parte es cierto igualmente que determinados otros habitantes, si bien residen dentro del tan repetido núcleo, se encuentran más próximos a las farmacias ya instaladas.
Se llega por tanto a la conclusión de que no se ha acreditado debidamente una población del núcleo igual o superior a dos mil habitantes que deba incluirse en el computo. Por otra parte no son de tener en cuenta los documentos expedidos al respecto por el Instituto Nacional de Estadística, pues se refieren a fecha posterior a la de solicitud y no es posible compartir la tesis de la representación letrada de la recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia, ahora recurrente, de que sea valido hacer un cómputo mediante cálculos aproximados disminuyendo sucesivamente para distintos periodos los habitantes acreditados en una fecha posterior a la que debemos considerar.
En consecuencia, al no haberse acreditado en debida forma la existencia de población suficiente en el núcleo delimitado en la fecha de solicitud de la farmacia, debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo y declarar que no fue conforme con el ordenamiento jurídico que se otorgase la autorización de apertura.
De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 102.2. de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos los motivos tercero y cuarto invocados así como parcialmente el motivo quinto, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos los motivos de casación primero y segundo así como parcialmente tampoco el motivo quinto invocado; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo lo estimamos, por lo que declaramos no conforme a Derecho la autorización de apertura de farmacia otorgada; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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