STS, 13 de Diciembre de 2002
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2002:8395 |
| Número de Recurso | 4557/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Esther , representada por la Procuradora Doña Esther Gómez García contra la Sentencia dictada con fecha 2 de abril de 1.997 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en el recurso nº 102/95, sobre denegación de autorización para la apertura de una oficina de farmacia; siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS DE ESPAÑA, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez, y DON Rogelio Y DOÑA Valentina , representados por el Procurador Don Manuel Infante Sánchez.
Por escrito de 25 de enero de 1.995, Doña Esther , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de fecha 5 de diciembre de 1.994, recaída en el expediente 12/94 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Albacete, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso- administrativo terminó por sentencia de 2 de abril de 1.997, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimar el recurso interpuesto contra las resoluciones que obran en el encabezamiento, por ser conformes a derecho y ello sin hacer expresa condena en costas".
Doña Esther por escrito de 27 de abril de 1.998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 27 de abril de 1.998, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 8 de junio de 1.998 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites oportunos, lo estime, y en consecuencia revoque dicha resolución, dictando otra por la que se declare el derecho de mi representada a la instalación de una nueva oficina de farmacia, en el núcleo delimitado, por aplicación del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, por ser lo que procede en derecho.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos representado por el Procurador Sr. Ramiro Reynolds Martínez en sustitución de su compañero Don Ramiro Reynolds de Miguel, el Procurador Sr. Manuel Infante Sánchez en representación de Don Rogelio y de Doña Valentina .
Mediante Providencia de la Sala de fecha 13 de mayo de 1.999 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Esther Gómez García y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Procurador Sr. Ramiro Reynolds de Miguel presento con fecha 20 de julio de 1.999 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se confirme la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.
En representación de Don Rogelio el Procurador Sr. Manuel Infante Sánchez presento con fecha 15 de septiembre de 1.999 el escrito de oposición al recurso de casación, en el que manifestó, previos los trámites de Ley, en su día dicte Sentencia por la que, desestimándolo, declare no ha lugar a la casación de la sentencia dictada que, en consecuencia, queda confirmada, con imposición de costas.
Por Providencia de fecha 13 de noviembre se dió traslado a dicho Procurador para que presentara escrito de oposición a nombre de Doña Valentina , trámite que cumplimento por escrito de fecha 21 de noviembre de 2.002, en el cual manifestó, que da por reproducido como escrito de oposición a nombre de Doña Valentina el formulado en nombre de Don Rogelio .
Mediante Providencia de fecha 13 de noviembre de 2.002 se acordó suspender el señalamiento del presente recurso que estaba fijado para el día 12 de noviembre del corriente año, señalándose nuevamente para votación y fallo del mismo el día 11 de diciembre de 2.002, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia del Tribunal de Justicia de Castilla-La Mancha se limita a negar la existencia de un núcleo diferenciado que permita la apertura de la farmacia que se solicita, sin referirse a otras circunstancias concurrentes y tomando en consideración únicamente la distancia presumiblemente existente entre la zona -que se dice acotada dentro del núcleo solicitado- de posible ubicación concreta de la misma y los puntos de situación de las tres farmacias más próximas en la ciudad de Albacete, una de ellas a algo menos de 350 metros y las otras dos a más de 500; distancia computable, por lo tanto, no realmente desde borde del núcleo señalado por la actora en su petición inicial y en el escrito de demanda, sino hasta el límite de la zona marcada por el perito que emitió el dictamen para mejor proveer como lugar de posible ubicación concreta de la farmacia, que no obstante sería posible establecer en otros lugares diferentes, dentro de la misma zona, con el consiguiente aumento de las distancias mencionadas.
Aunque la sentencia de instancia no se pronuncie de modo explícito sobre si cabe considerar a la antigua carretera de circunvalación (hoy Cortés y Hellín) como elemento delimitador que, en atención a sus características signifique un obstáculo representativo de una dificultad, peligro o incomodidad notoria para los residentes en el núcleo propuesto que hayan de cruzarla y acceder a las farmacias existentes al otro lado de la misma, la circunstancia de que base su decisión desestimatoria exclusivamente en la inexistencia de un mejor servicio para dichos residentes, atendiendo tan solo al cómputo de las distancias indicadas en el párrafo anterior, implica una clara negativa a estimar que dicha antigua carretera y actual vía urbana suponga una barrera que justifique la existencia del núcleo propuesto, a tenor de la entidad sustantiva del mismo exigida por el artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978 y desarrollada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que ha venido a precisar el significado y alcance de ese concepto jurídico indeterminado.
El primer motivo de casación alega la infracción del artículo 3.1.b) y de las Sentencias de 28 de setiembre y 4 de octubre de 1.996 de 1.996, que son precisamente en las que se apoya la sentencia recurrida para desestimar la demanda; pero en su desarrollo se limita a insistir en que las normas legales han de ser interpretadas con arreglo a la realidad social del tiempo en que se apliquen y dentro del grupo normativo en que se insertan, refiriéndose específicamente a la sobrevenida pérdida de cobertura legal del R.D. de 1.978 y a la necesidad de aplicar los criterios de la Ley 4/96 de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla- La Mancha.
Como acertadamente se alega en la oposición al recurso, no cabe pretender casar y anular una resolución judicial invocando la aplicación de una norma que, atendiendo a su fecha de promulgación, no ha podido ser tenida en cuenta por el Tribunal cuya resolución se impugna. Y esa razón basta para desestimar el motivo.
El segundo motivo alega la vulneración de los artículos 5 y concordantes de la OM de 21 de noviembre de 1.979, puesto que siendo la razón explícita de la denegación el resultado del cálculo de las distancias consideradas por el perito entre las farmacias existentes y el borde externo de la zona considerada como de posible ubicación de la nueva farmacia, la sentencia de instancia olvida que entre las conclusiones del perito figura también la posibilidad de que la oficina se instalase en otros puntos de la misma zona, que sí cumpliesen con el requisito de la distancia de 500 metros con respecto a las farmacias más próximas.
El contenido de la alegación es cierto, e indudablemente constituye un argumento válido que impediría la desestimación de la petición por falta de cumplimiento del requisito impuesto por el artículo 3.2 del R.D. 909/78. Y también lo es que el artículo 5º de la OM de 21 de noviembre de 1.979 permite que la designación del lugar concreto en que se propone abrir la farmacia el solicitante se efectúe en un segundo momento, una vez otorgada la autorización, sin perjuicio de que la falta de distancia entre el lugar entonces indicado y los demás establecimientos farmacéuticos pueda dar lugar a una resolución denegatoria de la apertura si no se acredita que median los 500 metros exigibles.
Sin embargo el motivo ha de ser desestimado, puesto que no guarda la necesaria concordancia con la razón de decidir de la sentencia recurrida, faltando así al requisito exigido por el artículo 100.2 b) de la Ley de la Jurisdicción.
La sentencia del Tribunal de Castilla-La Mancha no rechaza la petición de doña Esther por falta de la necesaria distancia entre el lugar en el que se propone presumiblemente abrir la nueva farmacia y el más próximo establecimiento de esta naturaleza. La razón en que se basa el Tribunal radica en que esa apertura no significaría una mejora para el servicio público de suministro de medicamentos, conclusión que extrae únicamente de la distancia existente entre el lugar en el que presumiblemente se instalaría la oficina -un extremo del núcleo que se propone- y las tres farmacias más próximas existentes, situadas en el mismo casco urbano de Albacete. Al hacerlo así, pese a las reiteradas alegaciones en la instancia de la demandante acerca de un elemento viario que constituye una notoria dificultad de tránsito entre el núcleo y el resto de la población, se niega evidentemente la transcendencia de ese elemento viario como delimitación entre ambos; pero no se infringe el artículo 5º de la OM de 1979, ni se desestima la demanda porque no pueda apreciarse entre la nueva farmacia y las más próximas de la misma población no medien 500 metros de distancia.
Es en el tercer motivo de casación en el que se alega la infracción del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 y Jurisprudencia que lo desarrolla, insistiendo en que la carretera antigua de circunvalación fijada como limite diferencial con el resto de la población de Albacete ha de ser considerada como elemento válido que permita apreciar la existencia de un núcleo dotado de entidad suficiente para permitir la constitución de una farmacia de núcleo. Sostiene la recurrente que la zona diseñada como tal está constituida por un sector perfectamente homogéneo y urbanísticamente diferenciado del resto del casco de la población, ya que el único acceso a este último ha de efectuarse a través de los dos únicos pasos de peatones señalizados con semáforos existentes a lo largo de la travesía, a lo que ha de añadirse que esta última -de doble dirección- se encuentra separada longitudinalmente por una barrera que, en todo caso, pone de relieve el peligro que supondría intentar el cruce por cualquier otro punto que no sean esos dos únicos pasos señalizados. A ello se añade la circunstancia del largo trayecto que ha de recorrer la mayoría de los residentes en la zona acotada como núcleo (inciden diez calles de la población, como mínimo, en el borde opuesto de la antigua carretera) para alcanzar cualquiera de esos dos únicos puntos de acceso al resto de las farmacias de la ciudad.
Ciertamente que la doctrina de esta Sala viene manteniendo la necesidad de que concurran los tres requisitos exigidos en el artículo 3º del R.D. 909/78 para que sea dable autorizar una nueva oficina de farmacia mediante el procedimiento extraordinario a que se refiere la recurrente; pero también lo es que el concepto jurídico indeterminado de núcleo se ha perfilado por la constante Jurisprudencia de estos últimos años en el sentido de que, para estimar su existencia, es suficiente que concurra una circunstancia que suponga notoria incomodidad, dificultad o peligro en el acceso al servicio farmacéutico ya existente y que afecte a una población residente en dicho núcleo que no sea inferior a dos mil personas.
El examen de las concretas condiciones que reúne el núcleo propuesto por la actora permiten estimarlo así en este caso, integrando en la medida en que resulte necesario la apreciación fáctica de la sentencia recurrida con lo que ponen de relieve los planos aportados a los autos; porque su examen acredita que las personas que habitan en el mismo únicamente disponen de dos pasos de peatones, a través de un largo trayecto que abarca la totalidad de la zona acotada, para alcanzar cualquier de los tres establecimientos farmacéuticos ubicados al otro lado de una travesía urbana de las características mencionadas, circunstancia ésta que no puede menos de significar una incomodidad notable en el acceso al servicio farmacéutico, y que afecta a las más de 2.700 personas censadas residentes al otro lado de la vía.
Si bien es cierto que en dos ocasiones anteriores (Sentencia de 27 de abril de 1.994 y 28 de abril del mismo año, esta última dictada por el Tribunal Superior de Castilla-La Mancha) esa misma travesía no ha sido considerada como elemento diferencial que justificase la existencia de un núcleo independiente, también lo es que el trazado de las zonas propuestas en aquel entonces no coincidía -basta la lectura de dichas resoluciones- con el actual, sin olvidar que en la Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1.996 sí se apuntó, al contrario que en las anteriores, la posibilidad de apreciar que la carretera de circunvalación referida podía representar un obstáculo suficiente para delimitar un núcleo. Por ello no cabe trasladar los razonamientos antaño efectuados a las condiciones de la zona ahora propuesta, en la que se pone de relieve la concreta dificultad de comunicación entre la misma y el resto de la ciudad en el espacio y momento en que se solicitó, espacio y momento concretos que son las circunstancias que deben determinar el que se pueda o no apreciar la existencia de núcleo.
Casada la sentencia por el tercer motivo, y habiendo de pronunciarse este Tribunal sobre la demanda formulada en la instancia, se impone la estimación de la misma por las razones siguientes:
A la reconocida sustantividad del núcleo propuesto ha de añadirse la existencia, acreditada mediante certificación municipal, de más de dos mil setecientos habitantes censados, aun prescindiendo de otro tipo de población de hecho, que constituye una cifra más que suficiente para justificar el cumplimiento del requisito de número de residentes exigido por el artículo 3.1.b), en absoluto desvirtuada por las alegaciones de los demandados.
No hay evidencia alguna de que la actora haya designado lugar concreto para establecer su farmacia dentro del núcleo propuesto. Así lo manifestó concretamente en el escrito de súplica presentado frente a la providencia del Tribunal de instancia de 15 de octubre de 1.997, y si el perito designado por el Colegio optó por indicar como lugar de establecimiento la zona perimetral acotada dentro del núcleo que figura en su informe, no se ha acreditado que esa opción provenga de una designación efectuada "a posteriori" por la interesada, atendidos los términos literales en que se produce el oficio que acompaña al informe mencionado.
En consecuencia tampoco cabe poner en tela de juicio, en este momento, que el lugar de ubicación de la futura farmacia cumpla con el requisito de la distancia de 500 metros hasta la oficina más próxima, ni tampoco formarse un juicio exacto de si esa eventual situación en el polígono fijado en el informe pericial habría de dejar de suponer una mejora en el servicio público de suministro de medicamentos a los residentes en el núcleo, anulando así la razón determinante de la autorización que ahora se concede En todo caso corresponderá al Colegio de Farmacéuticos velar por el cumplimiento del aludido requisito a lo largo del procedimiento de designación y apertura de local a que se refiere el artículo 5º de la OM de 1.979, y a esta Jurisdicción revisar el acuerdo que pudiera adoptarse en cuanto a tal extremo.
No procede hacer expresa imposición de costas en la instancia ni tampoco en este trámite (artículos 131 y 102.2 de la Ley jurisdiccional).
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Castilla-La Mancha, con fecha 2 de abril de 1997, que anulamos y dejamos sin efecto. Y que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Farmacéuticos de 17 de enero de 1.995, por no ser éste conforme a Derecho, declarando el derecho de la demandante a abrir una farmacia en la zona designada en su escrito de demanda. No se hace expresa imposición de costas en la instancia, ni tampoco en este trámite de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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