STS, 6 de Octubre de 2003

En el recurso contencioso administrativo núm. 2995/96 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se dictó sentencia, con fecha 12 de noviembre de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Primero.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Sandra contra la resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de 4 de junio de 1996 por la que se desestima el recurso ordinario por aquélla deducido contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Alicante de 20 de marzo de 1995 por la que se deniega la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el "Barrio de San Agustín" del municipio de Alicante. Segundo.- Confirmar los actos recurridos. Tercero.- No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Sandra se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 3 de marzo de 2000, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia estimatoria de dicho recurso que case y revoque la sentencia recurrida y, en su lugar, estime el recurso contencioso-administrativo anulando los actos administrativos inicialmente impugnados del Colegio de Farmacéuticos de Alicante y de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana y declarando el derecho de la recurrente a la obtención de la autorización de oficina de farmacia solicitada y condenando a la Administración demandada al otorgamiento de dicha autorización.

La representación procesal de la Generalidad Valenciana formalizó, con fecha 28 de mayo de 2002, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y que se declare conforme a derecho la sentencia recurrida.

Asimismo, la representación procesal de don Jose Pablo , por medio de escrito presentado el 31 de mayo de 2002, evacuó el mismo trámite de oposición al recurso de casación interesando sentencia en la que, no dando lugar al recurso de casación, se confirme la sentencia dictada en su día por la Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con expresa imposición de costas a la recurrente, doña Sandra .

Por providencia de 17 de junio de 2003, se señaló para votación y fallo el 30 de septiembre, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo, en el que el recurrente pretendía que, al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, se le reconociera el derecho al otorgamiento de autorización para la apertura de oficina de farmacia en el "Barrio de San Agustín" del término municipal de Alicante porque no se daba en éste la condición de núcleo, "sin necesidad de analizar otras cuestiones, como si la de si concurre el requisito de población".

La inexistencia de "núcleo" se razona en los siguientes términos "a la vista de los diversos planos obrantes en el expediente, y muy especialmente por su grado de detalle el plano de clasificación pormenorizada de suelo urbano, Plano 2, serie B hoja G-9, del Plan General Municipal de Ordenación de Alicante, de octubre de 1986, escala 1/2.000, donde incluso constan las curvas de nivel, no cabe entender que el denominado «Barrio de San Agustín» constituya un núcleo a los efectos [de] instalación de una nueva oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.b del Real Decreto 909/1978, pues si bien es cierto que no es fácil el acceso por su lado oeste -Cornisa de San Agustín y PAU/2- y por gran parte del sur -Colegio Nazaret-, su lado este, que es el más largo, aparece trabado con el resto del municipio a través de las calles, entre otras, de la Nucia -Nuestra Señora de los Angeles, Santoja, Linares y Alvarado- Prolongación Alvarado, teniendo fácil acceso a importantes vías de comunicación de la Ciudad como la Gran Vía, a través de la calle Teulada, y la calle Jaime I, la denominada vía parque".

Frente a la indicada sentencia dictada en instancia, el recurso de casación se basa en un único motivo formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante), por incurrir la sentencia impugnada en infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de este Tribunal de 28 de septiembre de 1996, 4 de octubre de 1996, 21 de octubre de 1996 y 12 de diciembre de 1996.

Se razona el motivo señalando que, en definitiva, la razón de la desestimación del recurso estriba en la supuesta facilidad de comunicación del núcleo con el resto del término municipal, a través de algunos de los linderos que le delimitan. Y, centrada así la cuestión, la sentencia recurrida infringe el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, tal como lo interpretan las indicadas sentencias de este Alto Tribunal.

Dicha doctrina es sintetizada por la recurrente en los siguientes puntos:

"1º. No son necesarios factores físicos, materiales o de incomodidad o dificultad de acceso para la delimitación de núcleos de población de zonas urbanas.

2. La autorización de nuevas Oficinas de Farmacia al amparo del artículo 3º.1.b) del Real Decreto 909/78, no puede interpretarse o considerarse como excepcional, en función de la realidad social del tiempo actual en que la norma ha de ser aplicada, sino que ha de considerarse normal y presidida su aplicación por el principio pro apertura que impone la interpretación más favorable a la apertura.

3. El requisito de homogeneidad del núcleo no se basa en factores geográficos o físicos sino en la idea del mejor servicio farmacéutico a la población.

4. En este contexto, la mayor proximidad de la nueva oficina de farmacia a los habitantes del núcleo implica por sí sola la presunción de mejor servicio al interés público.

5. En definitiva, por núcleo en zona urbana ha de entenderse todo conjunto que alcance los 2.000 habitantes y que permita que la nueva farmacia se instale a 500 metros de las preexistentes.

6. El Tribunal Supremo decide con esta consolidada doctrina «ampliar reflexivamente» el concepto de núcleo de población en zona urbana, abandonando la doctrina que exigía la presencia de impedimentos físicos o incomodidades para el tránsito, abandonándose especialmente la doctrina de la sentencia de la Sala de Revisión de 11 de noviembre de 1995".

En aplicación de tal doctrina el recurrente sostiene que nos hallamos ante un verdadero núcleo de población, puesto que, al margen de factores físicos separadores, es claro que nos encontramos ante un núcleo homogéneo en cuanto que la nueva farmacia está llamada a prestar un mejor servicio farmacéutico a la población, "mejor servicio del que ya por sí sola constituye presunción de su existencia la mayor proximidad de la nueva farmacia a todos los habitantes del núcleo que la única farmacia preexistente en la localidad; y, más aún, no se trata de simple presunción de una realidad objetiva y demostrada por el hecho de que en la zona integrante del núcleo no existe una sola Oficina de Farmacia, lo que confirma ese mejor servicio y la consiguiente homogeneidad del núcleo delimitado".

El recurrente considera que la referida argumentación basta por sí sóla para invalidar y casar la sentencia recurrida, pero, a los efectos del artículo 95.2.d) LJCA, hace una sucinta exposición de los términos en que resulta planteado el debate.

A tal efecto, reitera que ha quedado suficientemente expuesta la realidad fáctica y añade que, según la doctrina de esta Sala, resulta necesario computar no sólo la población de derecho sino también la de hecho, necesidad más perentoria aún en el caso que, por la reciente construcción de muchas viviendas, la mayoría de la población no se encuentra censada. Y así sostiene que se ha acreditado el número de 647 viviendas abonadas al servicio de suministro de agua, debiéndose, por tanto, tener como cifra de población del núcleo la resultante de este número de viviendas y no los 1.382 habitantes censados o empadronados. Y se advierte de que esta Sala ha declarado, a los efectos del cómputo de la población de hecho, ha señalado que ha de estimarse en 4 el número de habitantes por cada vivienda, de lo que resultaría acreditada una población de hecho de 2.588, cumpliéndose por tanto el requisito necesario para la apertura de la debatida oficina de farmacia.

Por último, se señala que el requisito de los 500 metros de distancia a las oficinas de farmacia preestablecidas ha de ser tenido en cuenta y cumplido en la denominada segunda fase del expediente, esto es, una vez que, en ejercicio de la autorización otorgada por razón de la existencia de núcleo, se proceda por la recurrente a la designación del local de la nueva oficina de farmacia.

Las sentencias que la parte recurrente cita como portadoras de la doctrina que avala su tesis sobre la existencia de "núcleo", a los efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978 ("núcleo farmacéutico", en adelante), especialmente, las sentencias de 29 de septiembre y 4 de octubre de 1996, han dado lugar a diversos recursos de casación que han servido de reiteradas oportunidades a esta Sala para precisar lo que es su auténtica jurisprudencia respecto a la interpretación del mencionado precepto reglamentario.

Tales oportunidades, por citar sólo las más recientes, están representadas por sentencias de este Alto Tribunal de 5, 6, 13, 19, 20 y 26 de mayo, 30 de junio y 15 de julio de 2003, y de acuerdo con ellas, sólo en parte pueden asumirse los puntos que la recurrente enumera como integrantes de la jurisprudencia aplicable. Pues, singularmente, la sentencia de 28 de septiembre de 1996 no puede contemplarse aislada de las circunstancias de hecho sobre la que se proyecta, ni al margen de los otros múltiples pronunciamientos de esta Sala que de forma continua elaboran la noción de "núcleo farmacéutico".

En cuanto a lo primero, lo que debe extraerse de la sentencia es que la distancia excesiva a recorrer por los habitantes considerados para acceder al servicio farmacéutico que prestan las farmacias instaladas es, sin duda, un elemento delimitador suficiente para la apertura de oficina de farmacia por la vía del artículo 3.1.b) del RD 909/1979, en cuanto constituye un elemento que determina una especial incomodidad, cuando no un riesgo que no se debe soportar, tanto si se contempla zona urbana como si se trata de zona rural o de población dispersa. Más tal circunstancia fáctica no tiene reflejo en la sentencia de instancia que ahora se revisa; esto es, el Tribunal a quo no contempla una población de, al menos, 2000 habitantes que en su conjunto se encuentre a una distancia excesiva de las farmacias instaladas y que, por la instalación de la oficina de farmacia pedida, vería mejorada la prestación del servicio farmacéutico.

En cuanto a lo segundo, desde luego, es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha consagrado los principios "pro apertura" y "pro libertate" que derivan de la Constitución, atendida la importancia para la salud de los ciudadanos del servicio farmacéutico. Y así viene interpretando la concurrencia de los requisitos exigidos para la apertura de farmacias de modo flexible, entendiendo que, en caso de duda consistente acerca de su concurrencia, es menester inclinarse a favor de la procedencia de la autorización solicitada, con el único límite de que el expresado principio, al igual que el de favor libertatis [preferencia de la libertad], que con él se relaciona, se han de aplicar para completar el régimen establecido por el Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001).

Así, respecto de la noción de núcleo farmacéutico, lo decisivo es la existencia de una población de, al menos 2.000 habitantes, que encontrándose en una situación de especial insuficiencia en relación con el servicio farmacéutico que prestan las oficinas de farmacia instaladas, por razón de peligro, riesgo o incluso incomodidad derivado de cualquier circunstancia, ya sean obstáculos naturales, artificiales o, incluso, excesiva de distancia, vea mejorada, en su conjunto, la prestación de dicho servicio como consecuencia de la instalación de la nueva oficina de farmacia que se solicita. Y, de manera concreta, deben tenerse en cuenta las siguientes puntualizaciones:

1. ) Para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de algún elemento delimitador, que puede ser accidente natural, zona sin urbanizar, o cualquier otra circunstancia, en la que se incluye una distancia excesiva entre la población, en su conjunto, y las oficinas de farmacia instaladas, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal.

2. ) Debe evitarse que, al amparo de una interpretación desmedida del artículo 3.1 b), pueda obtenerse la apertura de farmacias dentro del casco urbano de las poblaciones, acudiendo a crear un supuesto núcleo diferenciado de manera artificial. Así ocurre cuando el núcleo propuesto no está dotado de una auténtica sustantividad e independencia frente al resto de la población urbana, bien por un accidente natural, bien por una distancia considerable o bien por un obstáculo artificial que represente un peligro o incomodidad cierta para los usuarios (v. gr., sentencia de 24 de mayo de 2000).

3. ) Una cosa es que la realidad social a la que se ha de aplicar la norma sea tenida en cuenta dentro de los posibles criterios hermenéuticos utilizables para interpretar el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, conforme a las previsiones del artículo 3.1 CC, y otra distinta es que se propugne una interpretación correctora del precepto reglamentario hasta el punto de reducir los requisitos necesarios para la apertura de nueva oficina de farmacia a la existencia de 2.000 habitantes beneficiados con la apertura y distancia de 500 metros con respecto a las oficinas de farmacias ya instaladas, abstracción hecha de cualquier otra consideración. Esto supondría en la práctica autorizar cualquier apertura en una concentración urbana con tal de observar la indicada distancia, pues resulta difícil concebir una instalación de farmacia que no redunde en algún beneficio para la población. O, dicho en otros términos, se alteraría la finalidad que tuvo el Real Decreto de homogenerizar la prestación del servicio farmacéutico para la población si se prescindiera de contemplar la situación previa de tal prestación por las farmacias instaladas. Esto es, del requisito reiterado por nuestra jurisprudencia de la insuficiencia previa del servicio farmacéutico que prestan las oficinas de farmacia instaladas a la población de, al menos 2.000 habitantes, que vería mejorada dicha prestación con la nueva oficina de farmacia pretendida.

4. ) Consecuentemente, una carretera , una travesía o, incluso , calle del Municipio puede constituir elemento delimitador del núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico siempre que el paso por los usuarios del servicio farmacéutico comporte una peligrosidad, penosidad o dificultad superior a la normal, y ésta pueda venir tanto de la ausencia de semáforos o de pasos de peatones, como de la insuficiencia de los existentes, en relación con el tráfico que por la misma discurre (entre otras, sentencias de 28 de septiembre de 1983, 23 de junio de 1986, 2 de diciembre de 1987, 19 de abril de 1988, 19 de junio de 1990, 25 de abril de 1991, 31 de marzo de 2000, 14 de septiembre de 2000, 9 de octubre de 2000 y 19 de diciembre de 2000).

5. ) La jurisprudencia declara que en el recurso de casación se ha de partir de los datos fácticos que recoge en su sentencia el Tribunal de instancia, por mor de la naturaleza extraordinaria propia del recurso de casación, sin que pueda solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por dicho Tribunal, salvo, entre otros casos, cuando se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba, entre las cuales figuran los criterios seguidos jurisprudencialmente sobre la apreciación de determinados hechos o circunstancias o los principios que deben respetarse en su valoración.

Pues bien, partiendo de tales principios jurisprudenciales que corrigen en parte los alegados por la recurrente, no puede sino concluirse que la sentencia de instancia, aunque con excesivo laconismo, ofrece un relato de circunstancias fácticas en las que no cabe apreciar las existencia de "núcleo farmacéutico", pues resulta decisivo que por el lado este de la zona señalada, que es el más largo, no ofrezca dificultad para que la población de aquélla acceda al servicio farmacéutico que ofrecen las oficinas instaladas en el resto de municipio pues aparece "trabado" a través de las calles que se citan. Y, sobre tal requisito, no se nos ofrecen elementos para, de conformidad con lo establecido en el artículo 88.3 LJCA, poder integrar los hechos admitidos por el Tribunal de instancia con otros omitidos por éste que pudieran haber estado suficientemente justificados en las actuaciones, como pudieran haber sido distancia de la población contemplada a las farmacias instaladas o cualquier dificultad, por intensidad de tráfico o insuficiente señalización peatonal, en la travesía de las calles por las que resulta "trabada" la zona señalada con el resto del término municipal.

Las razones expuestas justifican el rechazo del motivo de casación formulado y la consecuente desestimación del recurso, con imposición legal de las costas la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,