STS, 20 de Septiembre de 2002

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid conoció del recurso contencioso-administrativo nº 829/97, tramitado al amparo de la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, interpuesto por Procono, S.L. contra cinco Decretos del Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Fuenlabrada de 5 de mayo de 1997, que ordenaban el desmantelamiento de los cables aéreos instalados, sin previa autorización, en las fachadas de los edificios sitos en la AVENIDA000NUM000 , DIRECCION000NUM001 , DIRECCION001NUM001 , DIRECCION002NUM002 y NUM003 , DIRECCION003NUM000 -NUM004 y Cáceres, de la localidad de Fuenlabrada.

La sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de enero de 1998, contenía la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo de la Ley 62/78 nº 829/97, interpuesto por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal actuando en representación de Procono, S.L. contra cinco Decretos del Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Fuenlabrada de 5 de mayo de 1997, en el particular que ordenaban el inmediato desmantelamiento en el plazo de 48 horas de cables aéreos instalados sin previa autorización en las fachadas de los edificios sitos en la AVENIDA000NUM000 , DIRECCION000NUM001 , DIRECCION001NUM001 , DIRECCION002NUM002 y NUM003 , DIRECCION003NUM000 -NUM004 y Cáceres, de la localidad de Fuenlabrada, que servían de soporte a su actividad de Televisión por cable, debemos declarar que el particular impugnado no incide negativamente en el contenido constitucional de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución y 20 del mismo cuerpo normativo y en consecuencia y desde esta perspectiva constitucional, confirmamos su plena validez y eficacia, quedando sin efecto la suspensión acordada en Auto de 21 de julio de 1997, dictada en pieza separada de suspensión, con imposición de costas a la parte recurrente".

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de Procono, S.L. y se opone a la prosperabilidad del recurso el Ministerio Fiscal.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2002.

El primero de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley 10/92 en la infracción de la tutela judicial efectiva y la proscripción de indefensión, señalando como jurisprudencia vulnerada la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 12 de febrero de 1990, 28 de septiembre de 1990, 30 de abril de 1992, 2 de junio de 1992, 26 de noviembre de 1992, 16 de junio de 1993, 6 de octubre de 1993 y 16 de junio de 1994.

En el caso examinado, la Sala de instancia da respuesta a la cuestión planteada sobre la posible vulneración de la tutela judicial efectiva y causación de indefensión a la parte recurrente, al subrayar que el régimen jurídico del servicio de telecomunicaciones por cable y redes que le sirven de soporte vienen reguladas en la Ley 42/95 de 22 de diciembre y en la medida en que el requerimiento carece de naturaleza sancionadora, no le son aplicables las garantías reconocidas en el artículo 24 de la Constitución, con cita expresa de la sentencia constitucional de 8 de junio de 1981, que recoge la doctrina que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, por lo que si estuviéramos, dice la sentencia impugnada en el fundamento jurídico tercero, ante un acto administrativo de carácter sancionador, podría invocarse el artículo 24 de la CE, pero fuera de este supuesto, las irregularidades en las que incurre el Ayuntamiento al dictar la Orden de desmantelamiento, no integrarían más que meros vicios de legalidad ordinaria, de haberse producido, sin relevancia constitucional.

Los razonamientos de la sentencia recurrida deben ser confirmados, pues no puede reconocerse que la medida de requerimiento efectuada por la Corporación tuviere carácter de sanción, puesto que sólo tendría ese carácter si tal medida hubiera obedecido al incumplimiento de las obligaciones derivadas de una relación jurídica originada por una concesión administrativa inexistente en este caso, ya que consta acreditado en el expediente administrativo y en las actuaciones judiciales la convocatoria ulterior, en la Orden de 3 de septiembre de 1997, de la publicación del pliego de bases y de condiciones técnicas del concurso público para la concesión de servicio público de Televisión por cable en la demarcación territorial de Madrid-Sur-Este, comprendiendo, entre otras, la localidad de Fuenlabrada.

Tampoco resulta estimable la vulneración de la jurisprudencia invocada por la parte recurrente, con la pretensión de la estimación del motivo, por los siguientes razonamientos:

1. La sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera de 12 de febrero de 1990 se refiere a una infracción de leyes sociales en materia de seguridad e higiene en el trabajo, que nada tiene que ver con la cuestión examinada, pues se trataba de un supuesto en el que no se respetaron a la parte recurrente las garantías precisas para que se defendiese adecuadamente frente a un acta de infracción.

2. La sentencia de 28 de septiembre de 1990 se refiere a la exclusión del régimen común de pastos de determinados propietarios incluidos en un acuerdo de agrupación y en la tramitación de la Orden Ministerial de 14 de abril de 1986, en el que no fueron oídos dichos propietarios afectados, circunstancia no concurrente en la cuestión examinada.

3. En las sentencias de 30 de abril de 1992, 2 de junio de 1992, 26 de noviembre de 1992, 16 de junio de 1993 y 6 de octubre de 1993 se recoge la doctrina general en materia de cumplimiento del principio de audiencia y defensa como trámite esencial en garantía de los interesados, pero en circunstancias que nada tienen que ver con la cuestión examinada, pues en el primer caso se contempla un expediente en el que el Colegio Oficial de Psicólogos no requirió del pago de la cuota debida a la recurrente, en el segundo supuesto se refiere a una resolución del Consejero de la Presidencia del Gobierno Autónomo de Canarias sobre sanción por infracción de Reglamento de Máquinas recreativas, en el tercer caso se refiere a un supuesto de desahucio administrativo al amparo del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial, aprobado por Decreto 2131/63 y 3964/64, en el cuarto supuesto se refiere al perjuicio de valores por gestión como recaudación en un Ayuntamiento de Valencia, que nada tiene que ver con la cuestión examinada y en el último de los supuestos se refiere a un acto resolutorio de expediente administrativo adoptado por el Jefe del Servicio Provincial de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de Zaragoza, en relación con la clausura de un botiquín de urgencia en la localidad de El Bayo de Zaragoza, considerando que era necesario el trámite esencial de audiencia y defensa incumplido en aquel supuesto.

4. Finalmente, tampoco resulta de aplicación la doctrina que se contiene en la sentencia de 16 de junio de 1994 que se refiere a la actuación de una Presidencia de Junta de construcciones, instalaciones y equipo escolar, en donde expresamente se reconoce que había de ser puesta la liquidación de las obras en conocimiento de las partes intervinientes, circunstancia que no concurrió en aquel supuesto.

Las anteriores sentencias de esta Sala, invocadas por la parte recurrente, no son determinantes de la estimación del motivo por no constituir un precedente válido, por su identidad o marcada similitud y reiteramos el criterio de la Sala de instancia al considerar que no estamos ante un expediente administrativo sancionador.

El segundo de los motivos de casación se fundamenta por la parte recurrente, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, en la violación del derecho a la presunción de inocencia, con fundamento en las sentencias del Tribunal Constitucional 62/82, 108/84 y 291/93, al considerar la necesidad de que la adopción de una medida sea compatible con la presunción de inocencia y se considera que los Decretos no tenían una justificación objetiva para adoptar la medida que no hace sino adelantar una resolución final que después recayó en los procedimientos sancionadores.

Con independencia de que la jurisprudencia constitucional y de este Tribunal haya reiterado la compatibilidad de las medidas cautelares con el reconocimiento del derecho a la presunción de inocencia, no resultan estimables los argumentos de la parte recurrente para fundamentar el motivo con arreglo a la supuesta vulneración del contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia basado en el artículo 24.2 de la Constitución, dentro de las garantías procesales constitucionalizadas que imponen la necesidad de aplicación de una sanción, concurriendo un mínimo de actividad lícita, legítima y debidamente acreditada, circunstancia que aquí faltaría en la medida en que partimos de la consideración de que no estamos ante un procedimiento administrativo sancionador.

Por otra parte, las sentencias constitucionales invocadas no resultan determinantes de la estimación del motivo:

1. Como ha declarado el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia del recurso 113/1980, de 28 de julio de 1981 («Boletín Oficial del Estado» de 13 de agosto) la presunción de inocencia está explícitamente incluida en el ámbito del amparo y corresponde al Tribunal Constitucional estimar en el caso del recurso si dicha presunción de carácter «iuris tantum» ha quedado desvirtuada, estimación que ha de hacerse con respeto al principio de libre apreciación de la prueba por parte del Tribunal Penal y a la propia configuración del recurso de amparo que impide entrar en el examen de los hechos que dieron lugar al proceso. La mencionada sentencia añade que el principio de libre valoración supone que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal Penal, a quien corresponde valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo, si bien para que dicha ponderación pueda llevar a desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y dicha afirmación no recoge sino el aspecto fundamental a que se refiere la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que en la cuestión planteada no resulta acreditada.

2. Tampoco resultan estimables los criterios que se mantienen en la sentencia 108/84 que afectan a un supuesto de libertad provisional y medidas cautelares en relación con la fianza, al reconocerse que se había mantenido una fianza sin efectuar un juicio de valor sobre la razonabilidad de la medida, lo que suponía la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, circunstancia no concurrente en la cuestión examinada.

3. Finalmente, los razonamientos que se contienen en la sentencia constitucional 291/93 concerniente a la vulneración del derecho de asociación por haber sido denegada de manera inmotivada la petición de inscripción en el Registro de Asociaciones de la llamada Unión Democrática de Guardias Civiles, nada tiene que ver con el planteamiento de la cuestión que aquí se examina y en todo caso, la Sala rechaza las afirmaciones que en aquel supuesto se contenían en torno al desconocimiento de las pruebas pertinentes, pues ninguno de tales supuestos o lesiones se adujeron en su día ante los órganos que conocieron de las instancias en el recurso.

Todo ello conduce, en definitiva, a declarar inexistente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la desestimación del motivo interpuesto.

Finalmente, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA se cita como vulnerado el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 20 de la Constitución y se alude a la vulneración de la doctrina constitucional que se contiene en las sentencias núms. 31/94, 47/94, 98/94, 240/94 y 281/94 del Tribunal Constitucional.

Es cierto que conforme a la doctrina que se contiene en las referidas sentencias «en virtud de la configuración, constitucionalmente legítima, de la televisión como servicio público, cualquiera que sea la técnica empleada y el alcance de la emisión, los derechos a comunicar libremente el pensamiento y la información pueden resultar limitados en favor de otros derechos" y «sin negar la conveniencia de una legislación ordenadora del medio, en tanto ésta no se produzca, no cabe, porque subsista la laguna legal, sujetar a concesión o autorización administrativa -de imposible consecución, por demás- el ejercicio de la actividad de emisión de televisión local por cable, pues ello implica el desconocimiento total o supresión del derecho fundamental que garantiza el art. 20.1 a) y d) CE», pero en aquellos supuestos, contemplados en las sentencias constitucionales invocadas, las Resoluciones administrativas impugnadas, que requirieron a los demandantes para el cese en sus emisiones por falta de una autorización administrativa, lesionaron sus derechos fundamentales y en el caso examinado, se trata por el contrario del requerimiento para el desmontaje de instalaciones no autorizadas, ocupando fachadas de determinados inmuebles y lo que subyace es una cuestión de legalidad -derivada de la falta de concesión administrativa- ajena al proceso de protección de derechos fundamentales, lo que determina la desestimación del motivo.

En efecto, la instalación de una red de telecomunicación por cable supone la utilización de un bien de dominio público afecto a un uso público (artículo 2.3 y 2.1 RBCL Real Decreto 1372/86 de 13 de junio) de carácter privativo y anormal (artículo 75.2 y 4 Real Decreto 1372/86) sujeto a concesión administrativa previa licitación (art. 78 Real Decreto 1372/86) y estas circunstancias fueron incumplidas en este caso.

Llegados a este punto, es necesario recordar, siquiera sea sucintamente, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de creación de los medios de comunicación en relación con las libertades reconocidas en el art. 20.1, a) y d) CE y sobre la configuración de la televisión como servicio público esencial de titularidad estatal, pues la exigencia de concesión administrativa para la gestión indirecta de la televisión por cable de alcance local es, sin duda, consecuencia de aquella conceptuación de la televisión.

Tal doctrina puede concretarse del modo siguiente:

1. «No hay inconveniente en entender que el derecho de difundir las ideas y opiniones comprende, en principio, el derecho de crear medios materiales a través de los cuales la difusión se hace posible» (fundamento jurídico 3.º; también, SSTC 74/1982, fundamento jurídico 3.º; 181/1990, fundamento jurídico 3.º; 206/1990, fundamento jurídico 6.º y 119/1991, fundamento jurídico 5.º).

2. Aquel derecho no es absoluto y presenta indudables límites, debiendo compaginarse con la protección de otros bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (SSTC 12/1982, fundamento jurídico 3.º; 74/1982, fundamento jurídico 2.º; 181/1990, fundamento jurídico 3.º y ATC 1325/1987).

3. «No se puede equiparar -STC 206/1990- la intensidad de protección de los derechos primarios directamente garantizados por el art. 20 CE y los que son en realidad meramente instrumentales de aquéllos. Respecto al derecho de creación de los medios de comunicación, el legislador dispone de mucha mayor capacidad de configuración, debiendo contemplar al regular dicha materia otros derechos y valores concurrentes, siempre que no restrinja su contenido esencial» (STC 119/1991, fundamento jurídico 5.º).

4. En relación con la radiodifusión y la televisión «plantean, al respecto, una problemática propia y están sometidas en todos los ordenamientos a una regulación específica que supone algún grado de intervención administrativa, que no sería aceptable o admisible respecto a la creación de otros medios. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su art. 10.1, último inciso, refleja esta peculiaridad al afirmar que el derecho de libertad de expresión, opinión y de recibir o comunicar información o ideas no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión o televisión a un régimen de autorización previa» (STC 119/1991, fundamentos jurídicos 6.º y 5.º, respectivamente).

En suma, un régimen de gestión indirecta requiere como consecuencia de dicha conceptuación, la previa obtención de la concesión administrativa, circunstancia que, en este caso, aparece claramente excluida teniendo en cuenta que no puede considerarse tal elemento contrario a los derechos de libertad de expresión y a la libertad de información, ampliamente reconocidos en el artículo 20.1, apartados a) y b) de la Constitución, pues es evidente que en la cuestión examinada no solo se imponía una adecuación a la legalidad y expresamente la sentencia impugnada hace constar que de haberse producido una irregularidad lo sería en el ámbito de la legalidad pero no en el estricto ámbito de la protección de Derechos Fundamentales, pues también hay que considerar que la ausencia de obtención de la concesión administrativa se erigía en elemento determinante para propiciar la inexistencia de la vulneración del derecho fundamental alegado.

Como recuerda la sentencia impugnada en el fundamento jurídico cuarto y con apoyo en una doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Constitucional (por todas, las sentencias constitucionales 12/82, 79/82, 206/90, 119/91 y 206/90, especialmente en su fundamento sexto), la radiodifusión y televisión están sometidas a una regulación específica que supone un grado de intervención administrativa, circunstancias que al proyectarse sobre la cuestión examinada, permiten confirmar el criterio manifestado por la sentencia impugnada, al considerar que la medida de requerimiento adoptada por la autoridad municipal no supuso quebranto alguno del contenido constitucional del artículo 20 de la Constitución, máxime cuando no se había producido la clara sujeción al procedimiento concesional por parte de los recurrentes, con vulneración manifiesta de la legalidad.

Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente.