ATS 955/2004, 3 de Junio de 2004

Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 2 de Junio del 2.003, por un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de notoria importancia, otro delito intentado de quebrantamiento de condena de los artículos 468 del CP en relación con el 15, 16 y 62 y tres faltas de lesiones del artículo 617.1º del texto punitivo a las penas de nueve años de prisión, multa y accesoria por el primero, cuatro meses de prisión por el segundo y tres penas de cinco arrestos de fines de semana por las faltas se formalizó recurso de casación con base en tres motivos; por infracción de preceptos constitucionales y penales.

El primero se ampara en el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la CE en relación con el artículo 238.3º de la LOPJ y 11 del mismo texto, al considerar que el auto acordando la intervención telefónica que dió origen a las presentes actuaciones carece de motivación suficiente, pues solamente se remite al oficio solicitando la adopción de la medida en el que no se contienen "datos concretos de actividad delictiva".

1. Como ha señalado reiteradamente esta Sala, (STS de 17 de Marzo del 2004) la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice.

   Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y 8/00).

   En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre y 1060/2003, de 21 de julio, como más reciente), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

   Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (S.T.C. 123/1997, de 1 de julio, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras) han estimado suficiente para evitar la inconstitucionalidad de la prueba que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

   En cualquier caso constituye doctrina jurisprudencial reiterada que no concurre vulneración constitucional determinante de nulidad cuando la motivación fáctica del auto judicial habilitante de las escuchas telefónicas puede integrarse por remisión expresa con otras diligencias anteriores obrantes en las actuaciones. Señalan las sentencias de 26 de junio de 2000, 3 de abril y 11 de mayo de 2001, 17 de junio y 25 de octubre de 2002, entre otras muchas, que los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es suficiente la motivación por referencia a los mismos, ya que el Organo Jurisdiccional carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

   En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos. Según ha señalado reiteradamente esta Sala no procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario.

2. En el caso actual no nos encontramos ante un supuesto de manifiesta ausencia de datos, pues el oficio policial solicitando la intervención telefónica cuestionada afirma que de las informaciones obtenidas existen indicios de la existencia de una organización dedicada a la introducción de grandes cantidades de pastillas de éxtasis procedentes de Holanda y Bélgica, habiendo logrado identificar a la persona al frente de la misma, encargada de gestionar la adquisición de las pastillas en estos países y la introducción en España, contactando con distintos traficantes de Valencia para su distribución. A continuación se identifica a esta persona de nacionalidad alemana, que realiza frecuentes viajes en avión a Alemania y Bélgica para regresar en vehículos adquiridos en estos países a Valencia, donde mantiene numerosas entrevistas personales con diferentes personas, conocidas por su relación con la ventas de pastillas de éxtasis, identificando a uno de ellos, titular de un taller de reparaciones de automóviles, en el que pudieran desmontarse los vehículos para extraer la droga que pudieran transportar, almacenándolas, esta persona había sido detenido en el año 2000 con 2.925 dosis de LSD, 65 gramos de cocaína y 853 gramos de sustancia inocua para adulterar la droga. A continuación se describen las medidas de seguridad que adoptaban en sus encuentros.

   El ciudadano alemán tiene su domicilio en Valencia, en un piso propiedad de una persona que fue detenido en el año 2000 con 6.000 pastillas de éxtasis y dirigía hasta su ingreso en prisión una organización dedicada a la importación y venta de drogas, identificando a cuatro de sus miembros, que fueron detenidos cuando transportaban en el interior del vehículo 5.881 gramos de anfetamina.

   En el oficio se indica el teléfono móvil utilizado por el citado alemán, solicitando su intervención para identificar a los miembros de la organización, fechas de viajes para la adquisición de droga y su distribución, siendo el único medio eficaz para su descubrimiento.

   A continuación el Juzgador, dictó Auto incoando Diligencias Previas y Auto acordando la intervención solicitada en cuyos hechos se mencionan los indicios contenidos en el anterior oficio, la identificación del titular del teléfono y su número. En los fundamentos jurídicos tras la cita de los preceptos que habilitan la adopción de la medida solicitada se afirma que existen suficientes indicios y razones para acordar su práctica, al tratarse de un delito de tráfico ilegal de sustancias estupefacientes y siendo necesaria para la investigación del mismo.

3. Por todo ello ha de estimarse que el Auto por el que se acordó la medida de intervención telefónica está suficientemente motivado, ya que la petición o solicitud policial no se fundamentaba en meras sospechas o conjeturas sino en una prolongada investigación sobre las actividades del sospechoso que ponían de relieve su más que probable dedicación al tráfico de estupefacientes, como así resultó ser cierto a través de la instrucción de las correspondientes diligencias sumariales.

   En consecuencia no existiendo la infracción denuncia hace que el motivo, ausente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim.

El segundo motivo se basa en el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la CE, pues como consecuencia de la nulidad de la intervención telefónica referida en el anterior motivo "se ha procedido a dictar una condena careciendo el Tribunal de instancia de prueba de cargo suficiente sobre la que sustentar la misma".

1. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el Tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia es racional y lógica (STS de 20 de Marzo del 2.003).

2. En el acto del juicio oral el primero de los coacusados reconoció que fue interceptado cuando venía desde Alemania en un vehículo conducido por el recurrente hacia Valencia para encontrarse con el tercer acusado, que poseía la cocaína incautada y que llevaban las pastillas que se le ocuparon para venderlas en España, los tres previamente se habían reunido en una cafetería para hablar de la operación.

   El otro coacusado admitió tener en casa la cocaína ocupada cuyo destino era la distribución a terceras personas, y había quedado con el anterior para que trajera las pastillas de éxtasis que ocuparon, días antes se encontraron los tres.

   Los agentes intervinientes en el acto del plenario dieron cuenta del resultado de las investigaciones practicadas, de las precauciones adoptadas por los acusados hasta que fueron interceptados y ocuparon la droga. Así como que el recurrente tras su detención fue trasladado al hospital, el médico les pidió que le cambiasen los grilletes para tomarle la tensión, lo que aprovechó para revolverse, y salir corriendo hacia la salida, logrando reducirle pese a que opuso mucha resistencia , sufriendo las lesiones que constan.

   En el marco de la prueba documental se dió por reproducido el informe analítico de la sustancia intervenida y que resultó ser 15.600 pastillas de MDMA, con un peso neto de 4.755 gramos y 999,984 y 999 gramos de cocaína con una pureza del 86,79 y 85% respectivamente.

3. Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al recurrente, al constar, junto al dato objetivo de la intervención de las sustancias cuyo análisis pericial consta unido a las actuaciones; el reconocimiento de los hechos por el acusado y las declaraciones de los agentes intervinientes, que de forma conteste describen la intervención del recurrente en el transporte de una importante cantidad de droga y posteriormente el intento de fuga y causación de lesiones; teniendo declarado la constante Jurisprudencia de esta Sala II que las declaraciones de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración --en contraste con las demás pruebas-- al Tribunal de instancia (STS 2 de Diciembre de 1.998).

   En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia por lo que el motivo articulado, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim.

El tercer motivo, con sede casacional en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia indebida inaplicación del artículo 29 del CP en relación con el artículo 63, 368 y 369.3º del CP, afirmando que la intervención del recurrente en los hechos debió ser calificada como de cómplice.

1. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim, requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (STS de 31 de Enero del 2.000).

   Y en el factum combatido se declara como probado que como consecuencia de las intervenciones telefónicas practicadas en el teléfono de Ralf, se tuvo conocimiento de que el recurrente y los otros dos acusados, se concertaron para la introducción y distribución de sustancias estupefacientes, para lo que se reunieron en una cervecería donde tras hablar un rato, el recurrente y Ralf tomaron la autopista con dirección a Francia en un automóvil propiedad del impugnante, siendo seguidos por la fuerza actuante hasta la frontera, y los esperaron hasta que días después volvieron a España siendo seguidos pese a las precauciones adoptadas, hasta que fueron finalmente interceptados ocupando en la rueda de repuesto del vehículo las pastillas de éxtasis antes mencionadas. Posteriormente se practicó un registro en la habitación ocupada por el tercer acusado donde se ocupó la cocaína referida.

2. Lo extractado pone de manifiesto la existencia de los elementos necesarios para la perfección del tipo penal regulado en el artículo 368 del Texto punitivo, y en la que participa el recurrente en calidad de autor del mismo pues esta Sala ha señalado reiteradamente las dificultades de apreciar la complicidad en este delito, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS nº 643/2002, de 17 de abril), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 (STS de 10 de Marzo del 2004).

3. Se trata, en el caso, de un verdadero supuesto de coautoría subsumible en el art. 28.1. En efecto, hay un concierto o acuerdo previo, bien sea permanente o caso por caso, que implica la existencia de un plan o proyecto mediante el cual los acusados definen los papeles de cada uno en el ilícito comercio de drogas, lo que convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de drogas, siendo la función del recurrente una actividad relevante y sustancial que excede en mucho a la participación secundaria a título de cómplice .

   En consecuencia, el impugnante, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde se define la actividad desarrollada por el acusado, con suficiente entidad, por la pluralidad de actos, acuerdo de voluntades y reparto de funciones encaminadas a favorecer y facilitar el consumo ilícito, que por su entidad se integra en el concepto de autor, no pudiendo calificarse los hechos realizados por el acusado como de accesorios o periféricos, sino de carácter principal y condicionante de la acción delictiva, incurriendo el motivo articulado, en la causa de inadmisión del artículo 884.3 de la LECrim, y ante la carencia manifiesta de fundamento en el artículo 885.1º del mismo texto.

   Procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.