STS, 19 de Junio de 2007

Con fecha 14 de enero de 2005 el Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) La actora, Doña Paloma, mayor de edad y domiciliada en Málaga, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 y encuadrado en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, en el que causó alta el 1 de mayo de 2001 (con anterioridad se mantuvo en situación de alta en el Régimen General desde el 16/8/72 hasta el 21/9/74, desde el 9/10/98 hasta el 28/11/98, desde el 29/11/98 hasta el 8/4/99, desde el 9/4/99 hasta el 8/10/99 y desde el 9/10/99 hasta el 8/3/00, percibiendo las prestaciones por desempleo desde el 9/3/00 hasta el 8/7/00). Con efectos desde la citada fecha de alta en el R.E.T.A (1/5/01), la actora suscribió el Documento de adhesión para la cobertura del subsidio de I.T. derivada de contingencias comunes con la Mutua "Cyclops". 2º) La actora fue dada de baja médica por enfermedad común por el Servicio Andaluz de Salud el día 20 de junio de 2001, causando alta médica por agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal el día 20 de diciembre de 2002. La actora no cursó a la Mutua ni al INSS los partes de baja y de confirmación, deduciendo su primera solicitud ante el INSS de abono del subsidio el día 25 de febrero de 2003 (suscrita el 20 de febrero de 2003), solicitud que fue remitida por el INSS a la Mutua citada, lo que la Entidad Gestora comunicó a la actora (en comunicación fechada el 4 de marzo de 2003). También remitió la actora la misma solicitud (fechada el 20/2/03) a la Mutua "Cyclops" por correo certificado con acuse de recibo, que fue recibido por la Mutua el 31 de marzo de 2003. Hasta la recepción de este escrito de la actora (por las dos vías expresadas) la Mutua no tuvo conocimiento de la baja de la actora. 3º) El 4 de julio de 2003 la Mutua "Cyclops" abonó a la actora la cantidad de 516.13 euros, correspondiente al subsidio de incapacidad temporal desde el 21 de noviembre de 2002 hasta el 20 de diciembre de 2002. La base reguladora del subsidio asciende a 712.02 euros en cómputo mensual (la actora cotizó en los meses de mayo de junio de 2001 con la base de cotización de 118.470 ptas.) La actora reclama el pago 9.652,99 euros (por todo el período de I.T.: desde el 20/6/01 hasta el 20/12/02); de esta cantidad dedujo en el acto del Juicio la percibida de 516,13 euros, ascendiendo, por tanto, su reclamación definitiva a la cantidad de 9.136,96 euros. 4º) Ha resultado agotada la vía administrativa previa (las reclamaciones previas fueron presentadas el 1 de marzo de 2004). 5º) La demanda fue presentada el 13 de mayo de 2004)."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "En los autos seguidos en este Juzgado de lo Social número Tres de Málaga con el número 516/2004 a instancias de Doña Paloma contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social "Mutual Cyclops" sobre reclamación de cantidad en concepto de subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, debiendo estimar íntegramente la excepción de prescripción parcial opuesta por "Mutual Cyclops", como la estimo, debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda, absolviendo, como absuelvo, a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra por la parte actora."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Paloma ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 14 de septiembre de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Paloma contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de Málaga de fecha 14/01/05, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Paloma contra INSS, TGSS y MUTUAL CYCLOPS sobre cantidad, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta y declaramos que la actora tiene derecho a la prestación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común reclamada desde 25-2-02 hasta su extinción condenando a la Mutua demandada a su abono a la actora deducidas las cantidades ya abonadas por el mismo concepto."

Por la representación de MUTUAL CYCLOPS Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 126 se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 15 de diciembre de 2005, en el que se alega inaplicación de lo dispuesto en el art. 43.1 de la LGSS y aplicación indebida del art. 44.2 de la LGSS . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 11 de abril de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Rec.- 990/03 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 30 de octubre de 2006 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de abril de 2007, pero a la vista de la complejidad y trascendencia del asunto se suspendió tal señalamiento y se convocó Sala General, fijándose el día 13 de junio del año en curso para que en la misma se llevase a cabo la votación y fallo de este asunto.

1.- La sentencia que recurre por esta vía la Mutua "Cyclops" fue dictada por la Sala de lo Social de Andalucía/Málaga en 14-9-2005 (Rec.-876/05 ), por estimar que sus conclusiones no son adecuadas a derecho. En ella se contemplaba la situación de una trabajadora autónoma con el riesgo de incapacidad temporal cubierto por dicha Mutua, y que habiendo sido dada de baja médica por enfermedad común por el Servicio Andaluz de Salud el día 20 de junio de 2001 y causado alta por agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal el día 20 de diciembre de 2002, solicitó el abono de la prestación económica correspondiente en fecha 25 de febrero de 2003 sin haber presentado previamente ningún parte de baja ni de confirmación, ni declaración sobre la persona que continúa la actividad durante la baja, por lo que la Mutua no tuvo conocimiento de dicha baja hasta esta última fecha. En estas condiciones la Mutua le abonó únicamente la prestación devengada en los tres últimos meses contados a partir de su solicitud, con lo que sólo le abonó realmente la correspondiente al período que mediaba desde el 21 de noviembre hasta el 20 de diciembre de 2002: y, habiendo reclamado la actora las cantidades correspondientes a todo el período de IT, denegado por dicha Mutua, la Sala dio lugar a dicha pretensión revocando la sentencia denegatoria que previamente había dictado el Juzgado de instancia. La Sala, después de rechazar la oposición de la Mutua y por lo tanto la prescripción con retroacción de tres meses, aplicó la caducidad del art. 44 LGSS y reconoció al demandante tan solo la prestación correspondiente al último año contado desde que presentó los partes de baja y alta, y por lo tanto desde el 25 de febrero de 2002 hasta su extinción. 2.- Como sentencia de referencia para la contradicción aporta la recurrente la sentencia de fecha 11 de abril de 2003 (Rec.- 990/03) dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid . En dicha sentencia se contemplaba también la situación de un trabajador autónomo, en este caso con la cobertura de IT a cargo del INSS que fue dado de baja médica por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el día 3-12-2000 y alta el 25-10-2001 presentó ante la entidad gestora el día 7- 11-2001 la solicitud de abono de la prestación por IT por todo el período de incapacidad. En el caso la sentencia de Madrid le denegó esta prestación por entender que en este caso debía jugar la retroactividad de los tres meses prevista en el art. 43 LGSS y confirmó la decisión del INSS que sólo le había reconocido el derecho a la prestación a contar del 7-8-2001.

3. - Se trata de dos supuestos sustancialmente iguales de trabajadores autónomos que no presentaron ante la entidad responsable del abono de la prestación por IT ningún parte de baja ni de confirmación durante el transcurso de la enfermedad y que solicitan el abono de las prestaciones después de haber obtenido el alta, habiéndose resuelto dicha pretensión de manera muy diferente la misma cuestión por cada una de las dos sentencias comparadas pues en la recurrida se entendió que, al tratarse de una prestación de IT regida por el principio de oficialidad no jugaba la prescripción ni la retroactividad establecida en el art. 43 de la LGSS, mientras que la de contraste, tomando en consideración que se trataba de un trabajador autónomo y de que la Entidad Gestora en el caso no había tenido noticia de la baja del trabajador hasta el momento de la solicitud le había de ser aplicable dicho precepto y los efectos retroactivos establecidos en el mismo. Existe, por lo tanto contradicción entre las dos sentencias comparadas y procede por lo tanto entrar a resolver dicha cuestión en unificación de doctrina por concurrir los requisitos que lo hacen posible de conformidad con lo previsto en los arts. 217 y sgs LPL .

1.- La Mutua recurrente denuncia como infringidos por la sentencia que recurre el art.

43.1 de la Ley General dela Seguridad Social por inaplicación en el caso de la retroactividad de los tres meses que en el mismo se señala, así como por la aplicación del art. 44 de la misma Ley que se hace en la sentencia recurrida, y ello sobre el argumento fundamental de que, a pesar de que la doctrina de esta Sala en la interpretación de tales preceptos y su aplicación a las prestaciones por incapacidad temporal la conoce y la cita, estima que dicha doctrina está pensada para los supuestos en los que el trabajador autónomo ha cumplido con su obligación de presentar ante la Mutua los partes de baja y de confirmación dentro del plazo establecido legalmente, pero no para supuestos como el que aquí se contempla en el que el interesado no solo presentó su solicitud de reconocimiento de las prestaciones después de haber sido dado de alta médica, sino que no había cumplido con su obligación de presentar a tiempo los partes de confirmación y alta, con lo que, de admitirse esta actitud, entiende la recurrente que se imposibilitaría llevar a cabo cualquier acto de gestión de dicha prestación.

2. - Como puede apreciarse de lo hasta ahora dicho, lo que aquí se plantea no es tanto decidir si debe aplicarse al supuesto debatido la caducidad establecida en el art. 44 de la LGSS para las prestaciones ya reconocidas, pues esto es lo que hizo la sentencia recurrida y no se discute, sino si en lugar de dicho precepto es aplicable a la situación planteada lo establecido en el art. 43 de la misma LGSS, o sea, la aplicación del plazo de prescripción con retroactividad de los tres meses prevista en el art. 43 de la LGSS para las prestaciones solicitadas fuera de plazo.

   La doctrina reiterada de esta Sala en la materia ha partido del hecho de que la prestación de IT se halla protegida por el principio de automaticidad y regida por el principio de oficialidad, llegando por ello a la conclusión de que el reconocimiento de dicha prestación no estaba necesitada de la necesidad de una previa solicitud para que la misma le fuera reconocida, de forma que la entidad gestora o colaboradora encargada de su gestión, no podía alegar prescripción ni aplicar la retroactividad previstas en el art. 43 LGSS puesto que debía abonarla desde que tuviera conocimiento de su existencia, añadiendo, además, que en relación con dicha prestación sólo podía ser apreciada la caducidad del art. 44.2 cuando el beneficiario de la misma hubiera dejado transcurrir más de un año sin reclamar el abono de la cantidad correspondiente a la mensualidad de que se trate a partir del momento en que se produjo la baja en cuanto hecho causante de la prestación.

   Esta doctrina se ha aplicado sin fisuras ni matices a prestaciones por IT devengadas en el Régimen General como puede aplicarse en las SSTS 2-11-1993 (Rec.- 3737/92), 21-1-1994 (Rec.- 3205/92), 17-2-1994 (Rec.- 105/93), 1-2-1999 (Rec.- 2019/98) o 20-12 1999 (Rec.-753/99). Así desde la STS 2-11-1993 (Rec-3737/92 ), y en todas ellas, se ha mantenido el principio de que ni la prescripción ni la retroactividad de los tres meses podía ampliarse a esa prestación sobre el argumento básico de que, "el abono de la prestación económica correspondiente a la situación de incapacidad laboral transitoria no está condicionada a la previa solicitud del beneficiario, sino que (cumplidos los presupuestos generales para su percepción; alta, período de carencia en su caso) se hace efectivo de modo directo y automático conforme al principio de "oficialidad", una vez presentados los correspondientes partes de baja y confirmación..."; y el mismo es reiterado por las demás citadas que contemplan prestaciones reclamadas directamente del INSS en supuestos en los que la empresa no había cumplido con su obligación de pago delegado, aunque la solicitud del INSS se hubiera producido en épocas posteriores a la fecha de alta.

3. - Tal doctrina ha sido aplicada igualmente a las prestaciones por IT causadas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) En efecto, la primera sentencia en reconocer a los trabajadores autónomos el derecho a la indicada prestación - la STS 9-10-1992 (Rec.- 577/92 ) - partió igualmente de la base de que dicha prestación no requiere de una previa solicitud, y de que se halla privilegiada por el principio de oficialidad, dio lugar a la prestación sin aplicar la regla de la retroactividad de los tres meses del entonces art. 54 de la LGSS de 1974, si bien en un supuesto en el que había quedado reconocido como hecho indubitado que "el Instituto recibió sucesivamente los partes médicos a los fines indicados y no puso al trabajador objeción alguna"; la STS 28-5-2001 (Rec.- 4003/00 ) aplica la misma doctrina en un supuesto en el que no se discutía para nada el cumplimiento por el trabajador autónomo de sus obligaciones con respecto a la comunicación de las bajas o la confirmación de la misma; la STS 26-10-2004 (Rec.- 4283/93 ) contempla un supuesto en el que el trabajador autónomo no había aportado a su debido tiempo los partes de baja y confirmación, pero los había aportado durante el transcurso de su enfermedad con un retraso de dos meses el primero y los siguientes a su tiempo, y le reconoce el derecho a la prestación desde el inicio de la situación de IT en aplicación del principio de oficialidad, porque "en el caso de autos no se ha discutido la concurrencia de los presupuestos generales para la percepción de la prestación (alta, período de carencia en su caso), se presentaron los partes de baja y confirmación (lo que se hizo durante el curso de la enfermedad) y en ningún momento se cuestionó la situación de incapacidad del actor. A ello ha de añadirse, como circunstancia propia del caso que nos ocupa liándole de la enfermedad sufrida, que pudo razonablemente dificultar la remisión en plazo del parte de baja"; la STS 5-12-2005 (Rec.- 4377/04 ), contemplando ya un caso semejante al anterior, pero en el que el trabajador autónomo había presentado los partes médicos y de confirmación después de transcurrido más de un año desde la fecha de la baja, desestimó la oposición de la Mutua para que el derecho a la prestación sólo se hiciera efectivo respecto de los tres meses anteriores, y confirmó la decisión de la sentencia de suplicación que había reconocido la prestación correspondiente al último año desde la presentación de los partes de baja en aplicación de la doctrina general de aplicación de la caducidad y no de la prescripción (las SSTS 15-2-2005 (Rec.- 1643/04) y 2-12-2005 (Rec.- 4009/04), también referidas a prestaciones por IT en autónomos se referían sin embargo a un supuesto distinto en el que lo que se discutía eran los efectos de la no presentación por el trabajador del "documento de actividad" que en el presente procedimiento no ha sido alegado ni discutido).

4. - A partir de tales antecedentes sobre la aplicación del principio de oficialidad y la inaplicación de la retroactividad del art. 43 LGSS cuando se trata de prestaciones por IT, queda en pie la duda planteada por la Mutua recurrente acerca del hecho de que en aplicación de la doctrina tradicional se le priva de cualquier capacidad de gestión de la incapacidad cuando ocurre, como en este caso, que el interesado no ha aportado ningún parte de baja ni de confirmación antes de la solicitud, incumpliendo con toda claridad la obligación que en tal sentido les impone el art .5 de la O.M de 19 de junio de 1997 puesto que en dicho precepto se dispone que "en los procesos de incapacidad temporal correspondientes a trabajadores por cuenta propia, así como a afiliados al Régimen Especial de Empleados de Hogar, corresponderá a los interesados remitir a la entidad gestora la copia de los partes médicos de baja, confirmación de la baja o de alta, utilizando para ello la copia destinada a la empresa".Según la Mutua, el incumplimiento de esta obligación por el interesado le impediría beneficiarse el principio de oficialidad que tiene sentido aplicarlo a las prestaciones derivadas de enfermedad común en trabajadores por cuenta ajena puesto que ellos no tienen obligación alguna de colaborar documentalmente en la gestión de la contingencia pero no cuando se trata de trabajadores autónomos que han incumplido de forma manifiesta con sus obligaciones, con lo que ello supone de indefensión para la indicada Entidad Colaboradora en cuanto que sin aquella comunicación queda inhabilitada para llevar a acabo una adecuada gestión de dicha prestación cual tiene legalmente encomendada en los casos en que el trabajador autónomo haya optado por la cobertura de la prestación de incapacidad temporal.

1.- Teniendo presentes todos los antecedentes anteriores y la normativa aplicable a la gestión de la incapacidad temporal cuando se trata de trabajadores autónomos la Sala considera que es necesario clarificar la doctrina relacionada con la aplicación del art. 43 de la LGSS a las prestaciones derivadas por incapacidad temporal cuando estas derivan de contingencias comunes cuando se trata de trabajadores autónomos, y ello por las siguientes razones: a) Como se desprende de lo hasta ahora indicado, existe una previsión específica en el art. 5 apartados 1 y 2 de la Orden de 19 de junio de 1997, por la que se desarrolló el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, que modifica determinados preceptos de la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal que expresamente impone a los trabajadores por cuenta propia que hayan concertado la prestación económica con una Mutua la obligación de "remitir a la entidad gestora la copia de los partes médicos de baja, de confirmación o de alta, utilizando para ello la copia destinada a la empresa"; quiere ello decir que uno de los cuatro partes de baja o confirmación que el médico del Servicio de Salud correspondiente extiende por imperio del art. 1 de la misma Orden Ministerial le es entregado al trabajador por cuenta propia con la obligación específica de entregarlo a la Entidad Gestora o Colaboradora y con la finalidad específica de que ésta conozca la situación de baja laboral, lo que no ocurre cuando se trata de trabajadores por cuanta ajena pues en tal caso, salvo supuesto excepcional previsto en el art. 2 de dicha Orden, no incumbe al trabajador sino a la empresa la comunicación de dicha noticia a la Entidad correspondiente. Se trata de una obligación especifica que tiene la doble finalidad de facilitar la gestión y control de la contingencia por parte de la destinataria del parte de baja, y el abono de la prestación durante el tiempo por el que aquel trabajador sea acreedor a la prestación correspondiente. Las consecuencias de tal incumplimiento no se hallan específicamente previstas en la Ley, pero de lo que no cabe duda es de que se trata del incumplimiento por el interesado de una obligación que impide el control de la prestación con todos los efectos que ello supone respecto de la apertura a situaciones de fraude y a hacer ineficaz la posible aplicación de las medidas de suspensión o extinción de la misma en los supuestos previstos en el art. 132 de la LGSS ; b) Por otra parte, la aplicación del principio de oficialidad en la prestación de la IT siempre se ha hecho sobre el argumento básico de que el trabajador por cuenta ajena no estaba obligado a solicitar una prestación respecto de la que no tenía impuesta ninguna obligación de documentación y por lo tanto no tenía por qué formular una solicitud a la que se refiere el art. 43 LGSS cuando habla de los efectos retroactivos de una prestación tardíamente solicitada, pero cuando se está en presencia de un trabajador con obligaciones específicas de comunicación de su situación a la Entidad Gestora esta comunicación es lo más parecido a aquella "solicitud" y por lo tanto, la aplicación del criterio general de dicho precepto a las situaciones de IT de estos trabajadores por cuenta propia es la que resulta más adecuada a la finalidad perseguida por el precepto; y c) Tampoco cabe olvidar que en toda la jurisprudencia antes citada, con independencia del resultado al que en cada caso se llegó, siempre se condicionó el reconocimiento de la prestación a la previa presentación de los partes de baja como requisito no constitutivo pero sí excluyente de la percepción por el reclamante de las prestaciones reclamadas, lo que, sin decirlo expresamente, condicionaba el reconocimiento del derecho al cumplimiento de aquel requisito previo que en el caso del trabajador por cuenta propia es de su exclusiva incumbencia como se ha dicho.

2. - Por todo ello la Sala estima que el art. 43 de la LGSS en cuanto dispone que "el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate...y de que los efectos de tal reconocimiento se produzca a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud ", habrá de estimarse aplicable con toda su extensión a los trabajadores por cuenta propia cuando se trate de prestaciones de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, tomando como fecha de la solicitud aquella en la que presentaron el parte de baja, modificando en tal sentido la doctrina que hasta el momento presente se había mantenido en esta misma materia.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto aquí enjuiciado conduce a la necesidad de estimar el presente recurso de casación, para casar y anular la sentencia recurrida por no hallarse adecuada a la buena doctrina interpretativa del art. 43 de la LGSS en relación con el supuesto aquí enjuiciado, y ello con todos los efectos previstos para tal situación en el art. 226 de la LPL ; sin que proceda la condena en el pago de las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.