STS, 30 de Abril de 2002

Por escrito de 28 de octubre de 1.992, la entidad interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 19 de mayo de 1.992, de la Secretaría General de la Seguridad Social y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 12 de noviembre de 1.996, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de IBERMUTUA, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, de la Seguridad Social nº 273, entidad que absorvió a Castilla "Mutua Patronal nº 158", contra la resolución de 19 de mayo de 1992 de la Secretaría General de la Seguridad Social, confirmada en alzada por silencio administrativo DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las mentadas resoluciones se encuentran ajustadas a derecho. No ha lugar a hacer un pronunciamiento especial sobre costas".

Una vez notificada la citada sentencia, la entidad recurrente por escrito de 18 de diciembre de 1.996, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 4 de febrero de 1.997, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la entidad recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se deje sin efecto la resolución impugnada en los particulares en que esa impugnación se refiere. En base a los siguientes motivos de casación: "MOTIVO PRIMERO.- Bajo el formal amparo que confiere el artículo 91.1.4º de la citada Ley Procesal, denuncia el motivo, con carácter previo a la consideración de las concretas infracciones que se pondrán de relieve en los siguientes motivos, la infracción del artículo 202, punto 2, de la entonces vigente Ley General de la Seguridad Social (Decreto 2065/1974, de 30 de mayo) y artículo 8 del igualmente vigente en aquel momento, Reglamento General sobre Colaboración de las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo en la Gestión de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1509/1976, de 21 de mayo. SEGUNDO MOTIVO.- Impugnación del Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia. MOTIVO TERCERO.- Impugnación del Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia en orden a los apartados 2º y 3º del número primero de la resolución. MOTIVO CUARTO.- Impugnación del fundamento jurídico séptimo de la Sentencia en lo que se refiere a la dotación de reserva para hacer frente, en su momento, a la derrama de ejercicios anteriores por el gasto de reaseguro obligatorio. MOTIVO QUINTO.- Impugnación del fundamento jurídico séptimo de la Sentencia en orden a la sobrevaloración que se dice efectuada por la recurrente de la dotación dela reserva por contingencias en tramitación".

El Abogado del Estado, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, haciendo una referencia expresa y detallada a cada uno de los motivos de casación aducidos por la recurrente.

Por providencia de 11 de febrero de 2.002, se señaló para votación y fallo el día veintitrés de abril del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada valorando en sus Fundamentos de Derecho, entre otros, lo siguiente: "SEXTO.- En relación con el fondo del asunto, pasamos a analizar las cuestiones sobre la incorrección de los asientos de reajuste y reclasificación ordenados en la resolución impugnada; excepto los admitidos por la propia recurrente. Por lo que se refiere al apartado primero "por el importe del IVA girado sobre las remuneraciones a colaboradores en los ejercicios de 1989 y 1990" cabe señalar que el hecho de que se trate de un impuesto es una cuestión intranscendente pues lo cierto es que se trata de una partida a contabilizar por la Mutua independientemente de la naturaleza de ésta. Por otro lado, la auditoría comprueba la situación financiera y contable de la entidad sin que haya partidas que queden fuera de esa comprobación por el hecho de que los acreedores sean personas ajenas a la Seguridad Social o al Ministerio de Trabajo. Por último, se ha de poner de manifiesto que la auditoría tenía por objeto la comprobación de los estados financieros a 31 de diciembre de 1.990 y que el importe del IVA se encontraba pendiente al cierre de ese ejercicio por lo que se encontraba dentro del período de la auditoría. Los apartados 2º y 3º del número de la resolución se refiere al "material de higiene y seguridad exigido a empresas asociadas". Sobre el particular, la Sección entiende que debe confirmarse el criterio de la Administración, toda vez que el coste de tales materiales debe ser asumido por las empresas asociadas......pone de relieve en el artículo 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene aprobada por Orden Ministerial de 9 de marzo de 1971 sin perjuicio de los servicios de prevención de accidentes de trabajo que previas las autorizaciones correspondientes pueden establecer las Mutuas Patronales de conformidad con lo dispuesto en el articulo 12 del Reglamento General de Colaboración de 21 de mayo de 1976. El apartado 4 del número primero de la resolución impugnada se refiere a "la amortización de instalaciones, cedidas a empresas asociadas, que fueron objeto de ajuste por la auditoría del ejercicio...... Se dice por la actora que se trata de un cartel luminoso cedido a la Clínica Coslada en su condición no de empresa concertada sino de Clínica concertada como Centro Ambulatorio de la Mutua, añadiendo que esta financia dicho cartel parcialmente puesto que las referencias del cartel a actividades ajenas y distintas a accidentes de trabajo son de iniciativa y legítimo uso de la Clínica Coslada. Sobre el particular la Sección entiende que se debió acreditar los extremos fácticos de la alegación de la recurrente y, además, que el gasto imputado a la Mutua ha de ser proporcional con el importe total del cartel y con las leyendas que en el mismo constan. Efectivamente, la Clínica Coslada puede anunciar sus servicios de la manera que mas le convenga; lo que no puede hacer la Mutua es permitir que en un cartel anunciador de que se trata de un centro concertado se incluya información ajena a la actividad del centro de la propia Mutua. En consecuencia con lo hasta ahora dicho, los apartados segundo y tercero de la resolución recurrida recogen la actividad contable y financiera que deberá llevar a cabo la actora en acatamiento de lo acordado en los distintos subapartados del nº 1 de la resolución, actividad ésta que resulta totalmente procedente. SÉPTIMO.- El apartado quinto se refiere a la provisión por derramas de reaseguro de exceso de pérdidas y a las reservas para contingencias pendientes de liquidación. Estas cuestiones han sido resueltas en varias ocasiones por esta sección. Por lo que se refiere a la primera, lo que, en definitiva, pretende la Mutua recurrente es crear un fondo de ahorro para tender a las derramas correspondientes al reaseguro que, casi con seguridad, le va a girar en un futuro la tesorería. La normativa aplicable al caso, más que prohibir la constitución de esa provisión, lo que hace es no prever la misma, no resolver la discrepancia, por lo que nos encontramos ante la clásica alternativa de si todo lo no permitido está prohibido o si está permitido, todo lo no prohibido. Pero de tal doctrina no puede extraerse la conclusión de que ello permita a la actora efectuar anualmente una provisión a atender dicho futuro pago, pues al no tratarse de fondos privados de la Mutua, ésta puede constituir exclusivamente las reservas previstas en el artículo 31 del Decreto 1509/76, de 21 de mayo de colaboración en la gestión de la Seguridad Social, bien obligatorias, bien voluntarias previstas en los Estatutos con el exceso de excedentes a que se refiere el art. 32.3 resultando evidente que no se trata de las primeras ni acreditándose tampoco que se trate de las previstas en el 2º lugar. Es decir, aunque las provisiones en cuestión estén previstas en el Plan General de Contabilidad, no estándolo en el específico de las Mutuas, no podrá aplicarse las normas y principios de aquel a estas entidades cuando sean contrarias al espíritu y finalidad que las Mutuas Patronales deben perseguir que es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso. Partiendo de que las Mutuas carecen de ánimo de lucro y de que el 80% de su "beneficios" pertenecen, como ya se ha visto, a la Seguridad Social, no cabe menguar tal beneficio con el artificio de destinar parte de los ingresos al abono de un gasto (derrama) cuya cuantía se ignora por completo. Esta provisión puede favorecer la transparencia contable y la seguridad económica de una empresa con ánimo de lucro pero es innecesaria en una entidad de que no la tiene. Por otro lado, y aunque mucho se insista al respecto, no aprecia este Tribunal la existencia de ningún daño para la Mutua ya que, en primer lugar, cuando surja la necesidad de ese gasto cuando se gire la derrama), se operará la oportuna compensación. En segundo lugar, afirmándose que el daño para la Mutua consiste en que se ha de ingresar como beneficio algo que no lo es en su totalidad, lo que es cierto, sin embargo lo que no cabe es permitir que el importe de la provisión permanezca en poder de la Mutua durante varios años pese a que un 80% de esa suma pertenece a la Seguridad Social. Pero es que, aunque así no fuera, la ausencia de esa finalidad de ganancia por parte dela Mutua desaconseja la creación de esa provisión que no está prevista en el Plan de Contabilidad específico y que constituyendo una excepción, procede interpretar restrictivamente la cuestión. La segunda de las cuestiones planteadas por la recurrente, se refiere a la recomendada abstención de sobrevaloración de la reserva por contingencias en tramitación. Se trata de una cuestión que se ha planteado en repetidas ocasiones tanto ante esta Sección como ante el Tribunal Supremo. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1.994. La última cuestión planteada tratada por la actora (dotación de la reserva de obligaciones inmediatas) se refiere a una cuestión eminentemente contable para lo que el interesado debió proponer la pericial pertinente dado que este órgano carece delos conocimientos técnicos indispensables para la resolución de la cuestión".

En el primer motivo de casación la parte recurrente, según dice, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia, según dice, con carácter previo a la consideración de las concretas infracciones que se pondrán de relieve en los siguiente motivos, la infracción del artículo 202.2 de la Ley General de la Seguridad Social Decreto 2065/74 de 30 de mayo y artículo 8 del Real Decreto 1509/76 de 21 de mayo, alegando en síntesis, que, la sentencia recurrida al analizar las distintas impugnaciones, postula una interpretación de los preceptos que invoca en el que viene a atribuir a la Administración facultades y atribuciones absolutamente incompatibles con el hecho de la responsabilidad mancomunada e ilimitada, que, los preceptos denunciados como infringidos, imponen a los mutualistas asociados de las resultas de La gestión de la Mutua.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues como adecuadamente refiere el Abogado del Estado, la entidad recurrente se limita a hacer unas consideraciones genéricas, sin que asigne su eficacia concreta a los efectos del recurso; sin olvidar, por un lado, cual refiere el Abogado del Estado, que la eventual responsabilidad de los mutualistas no empece a que ciertos gastos no deban ser soportados por el sistema de la Seguridad Social, y por otro, que, en el recurso de casación, de acuerdo con su naturaleza y objeto, no se pueden plantear cuestiones generales de interpretación, cuando la sentencia recurrida no lo hace, cual en el supuesto de autos acontece, y que si el propio recurrente alega que en cada motivo se irán exponiendo las infracciones concretas e incluso la incidencia de esa tesis general, será obviamente en cada motivo de casación donde se haga el análisis pertinente.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 202.2 del Decreto 2065/74 de 30 de mayo, en relación con el artículo 2 de la Orden Ministerial de 2 de abril de 1.984, y el artículo 17 de la Ley 30/85 de 2 de agosto, alegando en síntesis que la partida de 11.219.953 pesetas, que corresponde al importe acumulado del Impuesto sobre el Valor Añadido repercutido por los colaboradores de la Entidad, junto con las remuneraciones devengadas con ocasión de los servicios prestados durante el ejercicio 89 y 90, no se pueden incluir en la partida cuenta de deudores mutualistas, esto es, a cargo de las propias empresas asociadas.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues además de que la sentencia recurrida ha expuesto con detalle las circunstancias que motivan la confirmación de la tesis de la Administración y en ellas no cabe apreciar la infracción que se denuncia, no hay que olvidar, de una parte, cual refiere el Abogado del Estado, que como se trataba de revisar los estados financieros al 31 de diciembre de 1990, es claro que la revisión había de comprender las partidas pendientes en tal fecha, fuesen o no del 1990, y se tratara o no de impuestos, como también refiere la sentencia recurrida; de otra, que lo que el sujeto pasivo del impuesto debe ingresar a favor de la Hacienda es la diferencia entre el IVA devengado ( y repercutido) y el IVA (que le han repercutido otros sujetos), y en fin que dado el régimen del IVA y al repercutirse el impuesto al adquiriente del bien o servicio, se confunde con el precio o retribución y por tanto el IVA repercutido debe incluirse dentro del concepto de retribución a los efectos del artículo 2 de la Orden Ministerial de 2 de abril de 1.984, sin que a ello obste el que el IVA no estuviese vigente al promulgarse la citada orden, pues aparte de era sabida su instauración, su establecimiento ya estaba previsto en la Ley de 25 de diciembre de 1.979.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1, denuncia la infracción del artículo 202.2 del Decreto 2085/74 en relación con los artículos 2 y 12 del Real Decreto 1509/76 de 21 de mayo, alegando en síntesis, que no se pueden incluir en la cuenta de deudores mutualistas, las partidas de 871.542 pesetas y 287.877 pesetas derivadas de actividades dirigidas a sensibilizar entre sus asociados y trabajadores el uso y adopción de medios y medias adecuadas a la prevención de los riesgos de accidentes de trabajo.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues aparte de que el recurrente no ha desvirtuado la valoración de la sentencia recurrida sobre la obligación de las empresas de asumir el coste de los materiales, a que la recurrente refiere, no hay que olvidar, de una parte, cual refiere el Abogado del Estado, que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencias de 3 de junio de 1.997 y 3 de octubre de 1.996, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre supuestos similares, declarando en esta última "que la puesta a disposición de los trabajadores de materiales e instrumentos de prevención de riesgos contra su seguridad y su salud constituye una obligación de las empresas, según lo dispuesto en el art. 4.2.d) y 19 ET, mientras que no existe ninguna obligación específica de las Mutuas Patronales a las que aquellas puedan asociarse. Ello sentado, es claro que el coste económico de sus obligaciones de seguridad e higiene en el trabajo debe ser jurídicamente soportado por las empresas y no por las Mutuas Patronales, y si éstas facilitan aquellos elementos de prevención que de otro modo tendría que adquirir a su propio cargo, les están otorgando un beneficio económico en la medida en que con ello les ahorran el coste de su adquisición".

Y de otra, el que a similar solución se llega aplicando lo dispuesto en los artículos 4.2.d) y 19.1.4 del Estatuto de los Trabajadores, que regulan los derechos de los trabajadores y las obligaciones del empresario en materia de la Seguridad e Higiene en el Trabajo, y de los que se desprende que es obligación del empresario, y no de la Mutua.

En el motivo cuarto de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 31.1.1.2 del Real Decreto 1509/76 de 21 de mayo, al proclamar, la sentencia recurrida que no ha lugar a dotar la reserva obligatoria de contingencias en tramitación con el coste presunto de los accidentes a su cargo obligatoriamente resasegurados en un treinta por ciento.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues la sentencia recurrida hace un análisis pormenorizado de las alegaciones vertidas en la Instancia y de las normas que el recurrente estima infringidas, y no obstante ello, y estimando que el supuesto de autos no está expresamente contemplado en la norma, por los principios generales, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita y por el carácter de las Mutuas, como entidades sin ánimo de lucro, llega a la conclusión contraria a la mantenida por la entidad recurrente, y si ello es así, y si el recurrente, a pesar de ello mantiene la tesis contraria, no es posible aceptarla en casación, pues, por un lado, en el recurso de casación, se ha de valorar no ciertamente si la tesis de la sentencia recurrida, es la mejor ni la más adecuada, y si estrictamente si la sentencia recurrida ha infringido o no el ordenamiento o la jurisprudencia, y por otro, al no haberse desvirtuado la realidad apreciada por la sentencia recurrida sobre que la reserva a que la impugnación se refiere, no está incluida entre las previstas en el artículo 31 del Decreto 1509/76 de 21 de mayo, a esa realidad se ha de estar, máxime cuando la solución que con ello se obtiene es la más conforme con la interpretación teleológica o finalista que autoriza el artículo 3 del Código Civil, dado además el carácter de las Mutuas y que la mayor parte de sus beneficios, el 80%, pertenecen a la Seguridad Social, cual el Abogado del Estado, refiere.

En el quinto y último motivo de casación, la parte recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 31.1.2 del Real Decreto 1509/76, en el particular que la sentencia recurrida no acepta la dotación de la reserva por contingencias en tramitación.

Y procede rechazar tal motivo de casación, aparte de por las razones más atrás expuestas, y por los propios argumentos de la sentencia recurrida, porque sobre esa cuestión se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo, en términos similares a los mantenidos por la sentencia recurrida. Debiendo recordar al respecto que entre otras sentencias de 10 de octubre de 1.989, 17 de enero de 1.994 y 29 de febrero de 2.000, ha declarado: "que las reservas a constituir al amparo del artículo 31.1.2 del Reglamento de Colaboración solo pueden comprender el importe presunto de las prestaciones pendientes de reconocimiento siempre que el expediente se hubiese iniciado antes de que terminase el ejercicio correspondiente".

Y sin que a lo anterior obste la redacción dada al artículo 61, del nuevo Reglamento aprobado por Real Decreto 1993/95 de 7 de diciembre, pues aparte de que ni se cumplen los requisitos previstos en tal norma en el supuesto de autos, como refiere al Abogado del Estado, no hay que olvidar, que la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, lo era en relación con la norma anterior, que es la aplicable al supuesto de autos.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.