STS, 28 de Octubre de 1996
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 519/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca por delito contra la SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida Cornelio, representado por el Procurador Sr. Martos Martínez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 8 de Salamanca, incoó diligencias Previas con el número 1036/95, contra Cornelioy una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad, que con fecha 31 de Enero de 1.996, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
En fecha 13 de julio de 1.993 el acusado Cornelio, condenado en diversas ocasiones, siendo las últimas por sentencias firmes de fecha 1 de junio de 1.993 por un delito de robo, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, y de 19 de octubre de 1.993 por un delito de robo a la pena de tres meses de arresto mayor, apreciándose en ambas la agravante de reincidencia; puesto en libertad en esa fecha y una vez fuera del Centro Penitenciario de Salamanca, adquirió dos papelinas de heroína con un peso de 0,06 gramos, que envueltas en un paquete y una nota manuscrita por él, las arrojó por encima del muro exterior del referido Centro, con el fin de hacerlas llegar a otro interno, no logrando su propósito al ser recogido por un Guardia-Civil que se lo entregó al Jefe de servicios.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos absolver como absolvemos a Corneliodel delito de que es acusado por el Ministerio Fiscal, absolviéndole de todos los pronunciamientos solicitados en su contra, declarando las costas de oficio. Notifíquese la presente sentencia a las partes en legal forma.
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- Notificada la Sentencia a las partes se preparó recurso de Casación por Infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El MINISTERIO FISCAL basó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 344 del Código Penal.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 16 de octubre de 1.996
La sentencia impugnada absuelve al acusado del delito contra la salud pública objeto de acusación. Frente a la misma se alza el presente recurso del Ministerio Fiscal articulado sobre la base de un motivo único, al amparo del número 1º del artículo 849 de la L.E.Criminal, por supuesta infracción del artículo 344 del Código Penal.
La conducta enjuiciada consiste básicamente en que al ser puesto en libertad el acusado, tras el cumplimiento de la condena impuesta, adquirió para un compañero adicto a la heroína y que había quedado en la prisión, una cantidad insignificante de droga (0,06 gramos), intentando hacérsele llegar, sin conseguirlo, al resultar frustrada su acción por la certera y eficaz intervención de las fuerzas de seguridad.
La sentencia impugnada, con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala (se citan la sentencia de 16 de septiembre de 1.993 y 12 de septiembre de 1.994), absuelve al acusado haciendo aplicación de los principios de "insignificancia", lesividad o antijuricidad material (no hay lesión ni puesta en peligro mínimamente relevante del bien jurídico protegido) y culpabilidad (ausencia de reproche social en una conducta fundada en un deber de amistad, "acaso no bien entendido", al destinarse la exigua cantidad de droga al fin de "sobrevenir a los desastrosos efectos de la carencia de droga" en el amigo y compañero de prisión, destinatario de la misma), haciendo también referencia al principio de proporcionalidad (desproporción de la grave penalidad prevista por el legislador para el tipo objeto de acusación con la insignificancia de la conducta).
El recurso del Ministerio Público, desde una concepción más formal y tradicional del tipo, estima que la conducta enjuiciada constituye un delito de los tipificados en el artículo 344 del Código Penal pues en éste deben incluirse todo tipo de comportamientos que "favorezcan o faciliten" el consumo ilegal de droga -aún cuando sea mínimo-, entendiendo que si la pena en el caso actual resulta excesiva en proporción a la conducta ello únicamente debería dar lugar a la proposición de indulto "por razones de equidad", añadiendo además que el peligro abstracto para el bien jurídico protegido no puede descartarse pues no hay seguridad de que la droga quedase restringida al destinatario.
La sentencia de instancia merece ser confirmada, pues responde a una interpretación material del Derecho Punitivo acorde con los principios fundamentales propios de la Intervención Penal en un moderno Estado Constitucional de Derecho. En efecto, si bien es cierto que el tipo recogido en el artículo 344 del Código Penal es extraordinariamente abierto ello no obsta -sinó que al contrario, impone- al establecimiento de determinadas restricciones fundadas en los principios básicos del Ordenamiento Penal.
Es la jurisprudencia de esta misma Sala la que desde antiguo ha establecido criterios interpretativos tendentes a limitar la excesiva amplitud con que se describe la conducta típica. Inicialmente a través de la doctrina jurisprudencial de la impunidad de la tenencia o posesión de droga cuando no esté acreditado su destino al tráfico (S.T.S. 31 de octubre de 1.973 o 28 de Abril de 1.995), dada la atipicidad del autoconsumo. Más modernamente excluyendo determinados supuestos de donación al familiar adicto (sentencias 12 de Diciembre de 1.994 y 12 de enero de 1.995), de donación o invitación entre adictos (sentencias de 2 de Noviembre y 18 de Diciembre de 1.992, 22 de Febrero, 26 de Marzo, 14 de Abril y 3 de Junio de 1.993, 9 de Febrero, 16 de Marzo, 27 de Mayo y 17 de Junio de 1.994, 1 de Julio y 25 de Septiembre de 1.995 o 5 de Febrero de 1.996), o de consumo compartido (27 de Enero, 28 de Marzo y 23 de Mayo de 1.995), en base a consideraciones que parten del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Cuando la conducta no es idónea para lesionar ni generar un riesgo mínimamente relevante para el bien jurídico protegido, no existe en ella contenido alguno de antijuricidad material, por lo que no puede ser penalmente sancionada.
En el caso actual la conducta enjuiciada queda por debajo de los umbrales mínimos de intervención del Derecho Punitivo, dada su insignificancia. Como en un caso similar señalaba la sentencia de esta misma Sala de 25 de enero de 1.996, una cantidad tan mínima de droga (0,06 gramos, inferior a la décima parte de un gramo), "prácticamente cancela sus posibilidades de difusión", pudiendo excluirse la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Si el legislador ha considerado que este tipo delictivo es un delito contra la salud pública "es indudable que su voluntad sólo será respetada en la medida en que la rúbrica de las ley no sea soslayada" (Sentencia T.S. Sala 2ª de 27 de Mayo de 1.994), por lo que es preciso que el peligro para la salud pública, como riesgo efectivo de futura lesión de dicho bien jurídico "se encuentre realmente presente en la acción para que ésta incluya en sí el contenido de antijuricidad material y la adecuación al tipo necesaria para su ilicitud penal" (Sentencia T.S. Sala 2ª de 29 de Mayo de 1.993). Y, en el presente caso, como se ha expresado, la cantidad de droga ocupada es tan insignificante que no puede considerarse siquiera como idónea para producir los efectos propios de una dosis normal, siendo prácticamente diez veces inferior a una única dosis ordinaria
El ámbito objetivo del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.
En los supuestos en que se aprecia clara desproporción entre la pena asignada al tipo y la entidad de la conducta enjuiciada y antes de plantearse el recurso al Poder Ejecutivo a través de la vía a que se refiere el artículo 2º.2 del Código Penal (hoy artículo 9.3 del Nuevo Código ), es preciso constatar si la desproporción apreciada, más que a un defecto del legislador, se debe a un error de subsunción subsanable en el propio ámbito del Poder Judicial a través de una interpretación del tipo sujeta al fundamento material de su incriminación.
Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, de fecha 31 de enero de 1.996, que absolvió a Corneliodel delito de que es acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrida, así como a la Audiencia Provincial arriba indicada, a los efectos legales oportunos, con devolución a esta última, de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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