STS 443/1999, 17 de Marzo de 1999

Ponente:D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso:258/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:443/1999
Fecha de Resolución:17 de Marzo de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"PRESUNCIÓN DE INOCENCIA - CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES - Se cuestiona la pena correspondiente a un delito continuado de estafa, concurriendo una circunstancia atenuante. El acusado reclama por la infracción de ley al amparo del nº 1° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 66.2ª del Código Penal, una vez apreciada la circunstancia atenuante nº 5 del art. 21 del Código Penal .El artículo 66.2ª del CP establece que ""cuando concurra sólo una circunstancia atenuante -como es el caso-, los Jueces o Tribunales no podrán rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito"". Al apreciarse una circunstancia atenuante, tal pena no puede exceder, en ningún caso, de la mitad de la legalmente prevista. En primera instancia se condena al imputado del delito continuado de estafa. Se hace lugar a la casación."

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Ildefonso, contra sentencia de fecha 27 de noviembre de 1.997, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, en causa seguida al mismo por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Luque Galiacho.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 6 de Zaragoza instruyó Diligencias Previas con el nº 165 de 1.997, y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 27 de noviembre de 1.997, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El acusado Ildefonso, mayor de edad y con antecedentes penales, sin relevancia en la causa, con intención de beneficiarse económicamente realizó en esta ciudad de Zaragoza los siguientes hechos:

    1. Entre los días 22 a 26 de febrero de 1.997 se alojó en el Hotel "Don Yo" de esta ciudad, en el que se registró como "señor David" aparentando una solvencia de la que carecía, originando unos gastos por servicios de habitación, restaurante, lavandería, teléfono y minibar por importe de 49.923 ptas., que dejó sin abonar cuando abandonó el establecimiento. B) Entre los días 27 de febrero a 3 de marzo de 1.997 se alojó en el Hotel Sport de esta capital, en el que se registró como Juan Albertoy aparentó una solvencia de la que carecía, originando unos gastos por alojamiento, restaurante, minibar y garaje por importe de 56.148 ptas., que dejó sin abonar cuando abandonó el establecimiento. C) Entre los días 3 a 10 de marzo de 1.997 se hospedó en el Hotel Palafox, en el que se registró como Sebastiány aparentó una solvencia de la que carecía, causando unos gastos por habitación, teléfono, restaurante, garaje y minibar por importe de 119.531 pesetas, ausentándose del hotel dejando impagada la cuenta. D) Entre los días 10 a 17 de marzo de 1.997 se alojó en el Hotel Boston bajo la identidad de Germán, aparentando falsamente estar ocupado como escaparatista en el establecimiento comercial "Hipercor" abandonando el hotel cuando había causado gastos por importe de 145.465 ptas. en concepto de habitación, lavandería, teléfono, cafetería y servicio de habitaciones, sin abonar el importe. El acusado ha abonado a todos los establecimientos hoteleros reseñados las cantidades que en su momento dejó de pagar y a que se alude con anterioridad".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Condenamos a Ildefonso, ya circunstanciado como autor responsable de un delito continuado de estafa que queda definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño ocasionado a las víctimas, antes del juicio oral, a la pena de dos años, tres meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

    Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.

    Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó por la representación del recurrente recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del nº 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 623.4º y 248.1º y 249 todos ellos del Código Penal de forma alternativa; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 66.2ª del Código Penal, una vez apreciada la circunstancia atenuante nº 5 del art. 21 del Código Penal, formalizado este motivo de forma subisidaria.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó sus tres motivos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento, han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el once de marzo pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

. PRIMERO : La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza condenó a Ildefonsopor un delito continuado de estafa, contra cuya resolución el acusado ha formulado recurso de casación articulado en tres motivos, cuyo posible fundamento vamos a estudiar seguidamente.

. SEGUNDO : El motivo primero, deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Dice el recurrente que, en el caso de autos, "con los hechos objetivos, reales, indiscutidos del acta del juicio oral, no se puede inferir, sin atentar a las reglas de la lógica y de la experiencia humana el ánimo antecedente de engañar para defraudar, lo que en este caso ofrece dudas, ya que el hecho de no facilitar la verdadera filiación para inscribirse en los hoteles no tiene una motivación unívoca, tampoco presupone por sí mismo una apariencia de solvencia".

El segundo motivo, por su parte, formulado por el cauce casacional del núm. 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "aplicación indebida de los arts. 623.4 y 248.1 y 249, todos ellos del C. P.. De forma alternativa".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "el delito de estafa requiere que se haya actuado con dolo de engaño antecedente..". "No se da como probado que existiera dolo inicial de incumplimiento. Ni se da como probado en qué cualquier otra forma aparentó una solvencia de la que se dice carecía el acusado. El hecho de aportar datos de filiación inexactos no tiene un significado unívoco ni tampoco el manifestar estar trabajando en ese momento, siendo ello incierto, lo que tampoco conlleva necesariamente a entender que existiera una solvencia actual".

La íntima relación argumental de ambos motivos justifica el examen conjunto de los mismos, pese a su distinto cauce casacional y a las concretas infracciones denunciadas en ellos. La parte recurrente sostiene, en definitiva, que no hay prueba de la conducta engañosa del acusado (por lo que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia) y que, consiguientemente, no puede estimarse cometido el delito de estafa por el que ha sido condenado en la instancia (denunciándose también, por tanto, infracción de ley ordinaria).

Frente a la tesis de la parte recurrente, ha de reconocerse -en primer término- que el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera. No responde a las enseñanzas de la experiencia diaria que una persona pueda solicitar alojamiento hotelero, sin ser cliente habitual del mismo, con el propósito no advertido al personal del hotel de pagar los correspondientes gastos con posterioridad al momento de la salida del mismo. Si a ello se añade el hecho de que el acusado ocultó su verdadera identidad al solicitar el alojamiento, y que tal conducta la llevó a cabo sucesivamente en distintos hoteles, dando en cada caso una identidad personal diferente, es preciso concluir que, en el presente caso, la conducta engañosa del acusado es patente. Se infiere claramente del conjunto de circunstancias que la han rodeado (art. 1253 C. Civil). No es posible, pues, hablar en forma alguna de vulneración del principio de presunción de inocencia.

Incuestionable la concurrencia de la conducta engañosa del acusado, que debe estimarse suficiente para mover a los responsables de los distintos hoteles donde el mismo se alojó a prestarle los correspondientes servicios, el ánimo de lucro es inherente a este tipo de conductas, consistentes en el propósito de recibir unos determinados servicios sin pagar el precio correspondiente. No es posible, por tanto, hablar tampoco de infracción de los preceptos penales citados especialmente en el segundo motivo del recurso.

Por todo lo dicho, y sin necesidad de mayor argumentación, procede la desestimación de los dos primeros motivos del recurso.

. TERCERO : El motivo tercero, formulado al amparo del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del art. 66. 2ª del Código Penal, "una vez apreciada la circunstancia atenuante nº 5 del art. 21 C.P.".

Argumenta el recurrente, en pro de este motivo, que "si el Tribunal de instancia apreció la concurrencia de la atenuante 5ª del art. 21 CP, debió rebajar la pena de conformidad con lo establecido en el art. 66. 2ª CP, como fue solicitado por la defensa del acusado, toda vez que si la pena solicitada por el Ministerio Fiscal se consideraba ajustada sin atenuante, una vez apreciada la concurrencia de la misma, en la sentencia, la pena debió pasar al fallo con la rebaja correspondiente ..".

La sentencia de instancia ha condenado al recurrente como autor de un delito continuado de estafa, de los artículos 623.4, 248.1, 249 y 74 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño ocasionado a las víctimas, a la pena de "dos años, tres meses y un día de prisión", que fue la solicitada por el Ministerio Fiscal, tras calificar los hechos objeto de enjuiciamiento como constitutivos de un delito continuado de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En definitiva, la pena cuestionada es la correspondiente a un delito continuado de estafa, concurriendo una circunstancia atenuante. Según el art. 74.1 del Código Penal, procede imponer en estos casos "la pena señalada para la infracción más grave, .. en su mitad superior" ; y, según el apartado 2 del mismo articulo, "si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado" ; precisando, a continuación, que "en estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas".

Entiende este Tribunal que la obligada referencia al "perjuicio total causado", a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados "contra el patrimonio" (art. 74.2, inciso primero, del C. Penal), junto con la previsión legal de que en tales delitos el Juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados "si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas" (art. 74.2, inciso segundo del C. Penal), debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1 del mismo artículo, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del "perjuicio total causado", pueda imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico de que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena (v. sª de 23 de diciembre de 1.998).

De no interpretarse así el precepto, carecería de sentido la obligada referencia al "perjuicio total causado", impuesta al Juzgador en el texto legal a la hora de determinar la pena a imponer a este tipo de delitos continuados, y, al propio tiempo, impediría al órgano jurisdiccional atemperar la pena a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del sujeto, de modo especial en los casos en que se haya apreciado el delito continuado con hechos constitutivos de simple falta, infracciones meramente intentadas e, incluso, con infracciones consumadas de escasa entidad; mientras se prevé la posibilidad de aplicar una importante agravación penológica para los casos en que los hechos revistieren una "notoria gravedad" y afectasen a una "generalidad de personas".

El Código Penal castiga el delito de estafa con pena de prisión "de seis meses a cuatro años, si la cuantía de lo defraudado excediere de cincuenta mil pesetas" (art. 249 CP). El artículo 66.2ª del mismo Cuerpo legal, por su parte, establece que "cuando concurra sólo una circunstancia atenuante -como es el caso-, los Jueces o Tribunales no podrán rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito".

Esta Sala, teniendo en cuenta la suma total de lo defraudado (trescientas setenta y una mil setenta y siete pesetas), estima procedente imponer al acusado la sanción básica prevista en el art. 249 del Código Penal. Por tanto, al apreciarse una circunstancia atenuante, tal pena no puede exceder, en ningún caso, de la mitad de la legalmente prevista (dos años y tres meses). Como quiera, pues, que la pena impuesta por el Tribunal de instancia es superior al máximo legalmente permitido, procede la estimación de este motivo. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo TERCERO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Ildefonso, contra sentencia de fecha 27 de noviembre de 1.997, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza en causa seguida al mismo por delito de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, y seguidas ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito de estafa contra Ildefonso, nacido el 12 de abril de 1.973, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Carlos Ramóny de Alejandra, domiciliado en Zaragoza, Avda. DIRECCION000nº NUM001, de estado soltero, de profesión camarero, con instrucción y con antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

ÚNICO: Se aceptan y dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

. ÚNICO : Por las razones expuestas en el último Fundamento de Derecho de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos aquí, procede imponer al condenado la pena señalada al delito de estafa (art. 249 C.Penal), en su mitad inferior (de seis meses a dos años y tres meses).

En trance ya de individualizar dicha sanción penal, teniendo en cuenta el importe total de lo defraudado y el hecho de que el acusado ha pagado todas las deudas contraídas en los diferentes hoteles donde se alojó, estima esta Sala procedente fijar la pena en un año de prisión.III.

FALLO

Que condenamos al acusado Ildefonsoa la pena de UN AÑO DE PRISIÓN; confirmando en lo demás los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada en esta causa por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en cuanto no se opongan a lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.