STS 94/2000, 27 de Enero de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia instruyó procedimiento abreviado con el nº 12 de 1.998 contra M.A.P. y R.V.E.L., y una vez concluso, lo remitió, a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que con fecha 17 de junio de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 19 horas del día 6 de octubre de 1.997, los acusados Manuel Argüello Prieto, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme en 24-11-93 por un delito contra la salud pública a pena de prisión menor en grado máximo, condena que dejó extinguida en fecha 29-1-96, yR.V.E.L., mayor de edad y con antecedentes penales no apreciables a efectos de reincidencia, que forman pareja entre sí conviviendo en el mismo domicilio, se encontraban en la calle Torno del Hospital de esta ciudad de Valencia, y sujetos a vigilancia policial por un agente allí apostado, y que había observado la actitud cautelosa de los acusados desde que llegaron a dicho lugar. En esto llegó una joven que preguntó al acusado si vendía "rohipnol", y como contestara afirmativamente le pidió dos comprimidos de dicho fármaco, el acusado se acercó a su compañera que se sacó los comprimidos del sujetador, y se los pasó acto seguido a la joven que pagó por ellos doscientas pesetas. Ocupada la sustancia de manos de la compradora, fueron detenidos acto seguido los acusados, llevando el acusado 785 pesetas producto de la venta de dicho producto, y la acusada, en el sujetador como queda dicho, 13 comprimidos más del mismo fármaco, en su envoltorio original pero cortados por unidades, para facilitar su manejo. El principio activo de dicho fármaco es el "flunitrazepán", que se entiende no causa grave daño a la salud.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero: Condenar a los acusados M.A.P. yR.V.E.L. como criminalmente responsable en concepto de autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el acusado, y sin circunstancias en la acusada, a Manuel a las penas de dos años de prisión y multa de cuatrocientas pesetas, y a Rosa Virginia un año de prisión y multa de cuatrocientas pesetas, con inhabilitación para ambos del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y responsabilidad perso nal subsidiaria por impago de la multa de un día. Segundo: Les condenamos igualmente al pago de las costas causadas por mitad, decretando el comiso del dinero y sustancias intervenidas. Tercero: Para el cumplimiento de la penas privativas de libertad y responsabilidad personal impuestas, abonamos a los acusados el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, si no lo tuviesen abonado en otra.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados M.A.P. yR.V.E.L., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados M.A.P.

   yR.V.E.L., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Breve extracto de su contenido: Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por estimar, dicho sea con todos los respetos y en términos de defensa, se ha vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, todo ello en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala a la que tengo el honor de dirigirme; Segundo.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la L.E.Cr., por indebida aplicación del artículo 66 en relación con el artículo 21, en sus números 1º y 2º del Código Penal, al no apreciar en los acusados la existencia de eximente incompleta o atenuante por su adicción a sustancias estupefacientes.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de enero de 2.000.

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. Sostiene el recurrente al desarrollar el reproche que "hay un claro vacío legal de prueba suficiente y de cargo", afirmación sorprendente cuando en el Acta del Juicio Oral consta la prueba testifical de los funcionarios policiales que declaran cómo presenciaron de manera directa e inmediata el desarrollo de los hechos en la forma que se describen en el "factum" de la sentencia: el agente con carnet nº 44348 relata un primer acto de venta a un joven de dos comprimidos, aunque no se consiguió identificar al comprador y, por tanto, no fue posible incautar y determinar la sustancia objeto de transacción; y un segundo acto de venta ejecutado igual que el precedente, en este caso con una joven (que resultó ser Alejandra Pérez Ballester), sacándose la acusada dos comprimidos del interior del sujetador, entregándolos al acusado quien, a su vez, los pasó a Alejandra, recibiendo a cambio las monedas de ésta. Y el agente nº

58362, que intervino en la identificación de la compradora, a la que se le ocuparon los comprimidos de Rohipnol adquiridos a los acusados y que testifica también sobre la declaración voluntariamente prestada por la compradora en Comisaría acerca de la adquisición de los comprimidos a los acusados. En fin, el policía nº 77.481, que declara la ocupación al acusado del dinero intervenido, y a la acusada del resto de los comprimidos de la sustancia psicotrópica "cortaditos en unidades y preparados para la venta".

Estas pruebas, practicadas en el acto de la Vista del Juicio Oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, constituyen prueba de cargo válida y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto es palmario el contenido incriminatorio de las mismas y la racionalidad del resultado valorativo obtenido por el juzgador. Verificados por esta Sala de casación estos extremos, debe considerarse respetado el derecho fundamental invocado por el recurrente, por más que la conclusión del juzgador derivada de la valoración de esos elementos probatorios haya sido la comisión por los acusados de los hechos ilícitos que se les imputaban. Pero debemos insistir una vez más en que ni a esta Sala Segunda ni a las partes procesales les está permitido revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo, ni mucho menos sustituir el resultado de esa valoración judicial por el propio, toda vez que se trata de una función reservada por imperativo constitucional (art. 117.3 C.E.) y legal (art.

741 L.E.Cr.) al órgano juzgador de instancia. Y como el recurrente no puede ignorar la existencia de las pruebas de cargo que fundamentan la declaración de Hechos Probados, y dedica su esfuerzo a criticar la valoración de esas pruebas por el Tribunal, invadiendo un ámbito que le está rigurosamente vedado, el reproche debe ser rechazado.

SEGUNDO.- En este mismo primer motivo se formulan otra serie de reproches heterogénos que nada tienen que ver con la presunción de inocencia que se invoca como presupuesto procesal de la censura, incurriendo el recurrente en una grave irregularidad procedimental al no independizar las censuras y articular cada una de ellas por el cauce procesal correspondiente.

Alude el motivo a la incomparecencia al Juicio Oral de la testigo Alejandra Pérez y la indefensión que su ausencia ocasionó al acusado. No hay tal indefensión. La testigo -que había declarado voluntariamente en el Atestado, y asistida de Letrado, admitiendo la realidad de la compra de las pastillas de Rohipnol a los acusados- no compareció a Juicio a pesar de haber sido citada. Sin embargo, ni la acusación ni la defensa solicitaron la suspensión de la Vista, ni tampoco formularon protesta alguna a la decisión del Tribunal de proseguir el juicio. Resulta, pues, insostenible denunciar que se ha sufrido indefensión cuando el supuestamente perjudicado no ha hecho uso de los medios que el ordenamiento pone a su disposición para evitar el perjuicio que ahora, ext emporáneamente, se aduce. Si el Tribunal consideró que a pesar de la incomparecencia de la testigo, se había practicado prueba suficiente para formar su convicción sobre los hechos y por la defensa de los acusados "se renuncia" expresamente a la prueba, tal y como consta en el Acta, el reproche carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

Tampoco puede prosperar la denunciada falta de motivación de la sentencia, censura ésta que carece de todo desarrollo por lo que se hace imposible conocer las razones que la sustentan y, por consiguiente, examinarlas y pronunciarse sobre ellas. En todo caso, cabe señalar que los Jueces a quibus exponen en el fundamento jurídico de la sentencia las pruebas de cargo sobre las que han formado su convicción de los hechos que declaran probados -motivación fáctica-. Y en los restantes fundamentos se recogen las consideraciones de derecho que permiten la subsunción de aquéllos en los preceptos penales aplicados -subsunción jurídica- sobre tipicidad, responsabilidad y punibilidad. De esta manera los acusados tienen pleno conocimiento de los motivos en virtud de los cuales han sido condenados, lo que les permite ejercitar sin trabas el derecho a la tutela judicial impugnando la sentencia mediante los recursos oportunos, y, además, se elude el riesgo de la arbitrariedad al dar razón el juzgador de su decisión. No se da, pues, la falta de motivación denunciada.

Finalmente -y siempre dentro del primer motivo- pretende el recurrente desvirtuar la declarada culpabilidad de los acusados (entendido el término como autoría material) argumentando que las sustancias intervenidas eran para el propio consumo de los acusados. Vano intento, pues el Tribunal de instancia ha valorado este dato, significando de forma harto razonable que la prescripción médica del fármaco es perfectamente compatible con el acto de tráfico imputado, "probado sin excepción", máxime atendiendo a elementos corroboradores de la ilícita actividad como el íntimo y escondido lugar en que se ocultaban los comprimidos y la distribución de los mismos en unidades previamente individualizadas para su venta al menudeo.

El motivo primero debe ser desestimado en su integridad.

TERCERO.- El segundo motivo se articula por vía del art. 849.1º L.E.Cr., " por indebida aplicación [quiere decir inaplicación] del artículo 66 en relación con el artículo 21, en sus números 1º y 2º del Código Penal, al no apreciar en los acusados la existencia de eximente incompleta o atenuante por su adicción a sustancias estupefacientes" (sic).

Sabido es que la impugnación casacional por infracción de un precepto penal sustantivo (como el que denuncia el recurrente) exige que ese "error iuris" se desprenda de la descripción de los hechos probados, de suerte que desde la incolumidad de éstos, que no pueden ser objeto de modificación, ampliación o recorte alguno, el juzgador haya efectuado la subsunción incorrectamente, aplicando o dejando de aplicar los preceptos penales correspondientes a aquellos hechos. De ahí que este cauce impugnativo requiera como primera e inexcusable obligación el más riguroso respeto al relato histórico de la sentencia, al punto que el art. 884.3 de la Ley procesal sancione con la inadmisión la inobservancia de esta exigencia.

Esto es lo que sucede en el caso actual, en el que el "factum" de la sentencia recurrida no recoge el más mínimo dato fáctico sobre el que se pueda sustentar legalmente la concurrencia de la eximente incompleta o la atenuante genérica de drogadicción que pretende el motivo, razón por la cual la denunciada infracción de ley por indebida inaplicación de los preceptos que cita el recurrente carece de toda posibilidad de ser acogida.

La estimación de esta reclamación hubiera requerido, en primer lugar, complementar la declaración de hechos probados con elementos fácticos que permitieran la posterior aplicación de los arts. 21.1 ó 21.2 C.P., formulándose a tal fin un motivo por error de hecho -omisivo- en la apreciación de las pruebas. No lo ha hecho así el recurrente, lo que impediría la prosperabilidad del reproche según pone de manifiesto el M. Fiscal. Pero aunque se orillara este inconveniente en función del criterio aceptado de que un exacerbado rigor formalista no debe cercenar el ejercicio de un derecho fundamental como es el de la tutela judicial efectiva, máxime cuando al examinar el desarrollo del motivo se aprecia claramente que lo que el recurrente combate es la incorrecta -por incompleta- declaración de Hechos Probados; aún cuando se salvara este obstáculo, decimos, tampoco hubiera tenido éxito en su objetivo, porque el error omisivo a que nos hemos referido debe quedar acreditado por documentos auténticos cuyo contenido demostraran de manera inequívoca, indubitada y definitiva no sólo la drogadicción de los acusados, sino también que esta drogodependencia alcanzaba tal intensidad que hubiera producido una disminución en las facultades intelectivas o volitivas de aquéllos.

Porque la razón de ser de la minoración de la responsabilidad criminal del sujeto sumido en una "grave adicción" a sustancias tóxicas que se establece en el art. 21.2 C.P. consiste en la reducción de la imputabilidad de la persona provocada por el deterioro de sus capacidades de conocer y querer generada por el exceso en el consumo de dichas sustancias. De tal manera que, como tantas veces ha dicho esta Sala, no es suficiente la drogadicción para apreciar la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que ahora se invocan, sino que es imprescindible que los datos fácticos de la sentencia acrediten al menos que se trata de una dependencia a productos gravemente nocivos, prolongada en el tiempo precedente al hecho y con altas dosis de consumo, pues de la concurrencia de estos elementos se puede discernir razonablemente y de acuerdo con los dictados de la experiencia y de la ciencia que ese abuso de productos gravemente perjudiciales como son las llamadas drogas duras, desarrollado a elevadas dosis periódicas durante largo tiempo, forozosamente han de afectar negativamente a las facultades intelectivas y, sobre todo, a la capacidad de autodeterminación del sujeto al reducirse en mayor o menor grado sus recursos inhibitorios.

Pues bien, tampoco los documentos que señala el recurrente tendrían entidad para acreditar de forma incuestionable y al margen de toda duda que al momento de los hechos los acusados fueran presa de una drogadicción de las características mencionadas. Así, respecto al acusado Manuel Argüello, el único documento que se invoca es el Informe de Asistencia de Urgencias del Hospital General Universitario de Valencia (folio 9) en el que se aprecia un diagnóstico de "cuadro de ansiedad", sin ninguna referencia a que dicho cuadro ansiolítico hubiera sido ocasionado por consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes. Si a ello se añade que el Informe Médico Forense (folio 24) practicado al día siguiente de su detención recoge la manifestación del acusado de que se encontraba bien cuando fue detenido, que "no se observa ninguna alteración psicopatológica

", "que cuando fue detenido no se encontraba en situación de abstinencia o de intoxicación aguda" y que "su inteligencia y voluntad se encuentran dentro de los límites de la normalidad", se puede concluir que los documentos aducidos por la parte resultan de todo punto insuficientes para fundamentar el error de hecho que se denuncia.

Por lo que se refiere a la acusada Rosa Espasa, el recurrente cita el Informe Clínico del Hospital Clínico Universitario en el que se hace mención a antecedentes de "adicción a drogas [sin más concreción] por vía parenteral desde los 19 a los 32 años, con varios intentos de desintoxicación, y un ingreso en febrero 72 por cuadro compatible con anorexia, observándose alteraciones de la personalidad. Actualmente recibe tratamiento con rohipnol, 1 comp. dos veces al día, contugesic, 2 comp. dos veces al día y tranxilium, 1 comp. cada 12 horas de forma controlada por su médico de cabecera". Este documento, y en concreto el particular señalado, carece de la literosuficiencia necesaria para acreditar la grave adicción que se pretende si tenemos en cuenta que la acusada tenía 41 años el día de autos, por lo que, según el informe clínico aportado, hacía nueve años que había cesado la adicción al consumo de drogas no especificadas. Y la afirmación de la parte impugnante a que la acusada "

... ha sido heroinómana" no la acredita con documento de ninguna clase. Es cierto que se trata de una paciente que sufre infección por VIH grupo B

333 y una patología articular de rodilla que parece ser la causa de la prescripción de los medicamentos reseñados; pero ninguno de estos datos acredita la existencia de una "grave adicción" a los productos recogidos en el art. 20.2º C.P. al momento de la comisión del hecho punible, que hubiera mermado las facultades intelectivo-volitivas de aquélla, lo que, por otra parte, se confirma en el dictamen médico-forense (folio 22). Cabe significar por último que, en cualquier caso, la queja del recurrente, en lo que a esta acusada se refiere, carece de eficacia para alterar el sentido del fallo en lo que atañe a la pena impuesta, porque, aun admitiendo a efectos dialécticos la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 C.P. (en ningún caso podría apreciarse como eximente incompleta por manifiesta falta de presupuestos fácticos), la sanción, por aplicación del art. 66.2 C.P., no podría ser nunca inferior a la fijada por el Tribunal de instancia (un año de prisión), que es la mínima posible de la señalada por la Ley para el delito enjuiciado (uno a tres años de prisión).

En conclusión, no existe prueba documental susceptible de acreditar el error omisivo que se pretende y, por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por los acusados M.A.P. yR.V.E.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, de fecha 17 de junio de 1.998, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos acusados al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió. ,