STS 1337/2005, 26 de Octubre de 2005

El Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, instruyó Sumario nº 13/98 contra Antonio, por delito de atentado y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, que con fecha once de noviembre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- En el mes de mayo de 1994, el procesado Antonio, mayor de edad, sin antecedentes penales, era miembro de la banda ETA (entidad dotada de armas que, con invocadas metas abertzales practica actos violentos contra personas y patrimonios) desde el verano de 1.991 como legal (miembro no fichado por la policía), e integrante de su denominado "Comando Madrid" durante los años 1992 a 1995 en el que también formaba parte Julián, ya condenado por estos hechos en sentencia de 29/11/99.- En unión de Julián, el procesado Antonio con la finalidad de realizar actos violentos contra la integridad de personas o cosas para favorecer su posición contraria al sistema constituido, confeccionaron una bomba en forma de lapa para su colocación en el vehículo turismo marca Rover K-....-KC de la propiedad y utilizándose habitualmente por un Sargento del Ejercito de Tierra llamado D. Cosme, a fin de causar su muerte.- Durante la noche del 22 al 23 de mayo de 1994, conocedores los dos citados integrantes del comando Madrid en unión de un tercero, de la identidad del vehículo que les había facilitado la banda criminal, montados en un vehículo VW Polo Coupe Q-....-QY sustraído previamente, se dirigen a la calle Ríos Rosas donde localizan el vehículo del citado Sargento.- Se bajan del vehículo Polo, Antonio y el otro miembro de la banda terrorista, quedando en el mismo Julián en función de vigilancia y facilitar la huida, y acercándose al turismo del Sargento citado fuerzan la cerradura de la puerta delantera derecha accediendo a su interior, y cuando iban a colocar la bomba lapa en la parte baja del asiento delantero con la finalidad de procurar el mayor daño personal al explosionar cuando fuera puesto en marcha dicho vehículo, rehusan su colocación al darse cuenta de que podían haber sido vistos por un vigilante jurado que estaba en una tienda próxima ausentándose todos ellos del lugar.- SEGUNDO.- Los daños ocasionados por el forzamiento de la puerta en el vehículo del Sargento citado fueron puestos de manifiesto a la entidad aseguradora y procedido a su reparación en fecha inmediata posterior.- TERCERO.- El procesado Antonio fue detenido en Francia en 23-11-95 en la ciudad de Loiaz (Francia), incautándose en el domicilio en el fué hallado una bolsa con material informático encontrándose entre dicho material un disquette etiquetado "Claris" en el que figuran explicaciones -esquemas de artefactos- y autocríticas sobre acciones terroristas que había realizado en Madrid la banda citada. En dicho contenido se hace referencia expresa al atentado terrorista contra el Sargento de la LLama concretando el mismo en los términos indicados.- Dicho disket se corresponde con un manual de funcionamiento del programa de instalación Claris Works que fuera hallado entre los documentos y efectos intervenidos en la entrada y registro realizada en Madrid en el piso de la CALLE000 núm. NUM000.NUM001NUM002 de Madrid, en el que se encontró la huella del acusado Antonio".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Antonio como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de atentado en grado de tentativa ya definido a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena impuesta y al pago de las costas causadas.- Para el cumplimiento de la prisión se abonará al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado ya en otra u otras causas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley, previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al vulnerar la sentencia lo establecido en el artículo 666.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de ley del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Por infracción de ley del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO.- Por infracción de ley del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en el documento que obra en el folio 642. QUINTO.- Por infracción de ley del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en el documento que obra en el folio 483. SEXTO.- Por infracción de ley del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEPTIMO.- Por quebrantamiento de forma, del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. OCTAVO.- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración de la presunción de inocencia e inviolabilidad del domicilio. NOVENO.- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del derecho a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos humanos o degradantes. DECIMO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 11 de octubre de 2005.

El motivo inicial puede ser analizado conjuntamente con el cuarto en la medida que ambos denuncian la falta de autorización administrativa para proceder contra el acusado por irregularidades en el procedimiento de extradición seguido en el Estado francés. Así, en el motivo inicial, ex artículo 849.1 LECrim., se acusa la vulneración del 665.5 del mismo Texto, aduciendo la falta de valor acreditativo de la copia del fax del Decreto del Gobierno francés que acordó la extradición del acusado, fotocopia insuficiente por sí misma para acreditar el consentimiento de dicho Gobierno, careciendo además de rúbrica. También alega no haberse acreditado que la extradición contemplase la posibilidad de enjuiciar al acusado por los hechos de autos. En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.2 LECrim., argumenta que la solicitud de prueba de la defensa consistente en que se trajesen a la vista las diligencias previas 426/95 del Juzgado Central de Instrucción nº 4 con los documentos traídos a España con la Comisión Rogatoria librada para la extradición del acusado desde Francia, donde fué detenido, ha sido interpretada ampliamente por la Audiencia, para a partir de ahí reiterar el argumento incorporado al primer motivo, es decir, la falta de autorización administrativa para la extradición, de forma que dicha solicitud tenía como finalidad la aportación a la causa del documento original de autorización administrativa.

Ambos motivos deben ser desestimados.

En primer lugar, porque es un hecho la entrega del acusado a las autoridades españolas y el procedimiento seguido en el Estado vecino es inmune a nuestra revisión jurisdiccional, de forma que la manifestación de voluntad del Gobierno francés manifestada en el acto de la entrega no puede suscitar dudas sobre la existencia y decisión de la misma. En segundo lugar, por ello no puede alegarse la falta del documento original como causa de nulidad del procedimiento. Es más, como se expone en la S.T.S. 2084/01 (y las recogidas en la misma), la extradición se configura como un acuerdo bilateral o multilateral entre Estados que son los únicos sujetos del procedimiento a seguir en su caso, lo que significa que no existe un derecho de la persona entregada a que se decida en un juicio de extradición la expulsión directa acordada por las autoridades gubernativas del país en el que se encuentra, de forma que las pretendidas vulneraciones de derechos constitucionales y ordinarios sólo podrán ser revisadas jurisdiccionalmente desde el momento en que se produce la entrega y puesta a disposición del sujeto a las autoridades españolas, incluso cuando un acuerdo de expulsión fuese declarado nulo por los Tribunales del país de origen, los órganos judiciales españoles tienen el deber de seguir y ultimar el proceso penal correspondiente como obligación esencial derivada directamente del principio de soberanía del Estado español (artículo 23.1 L.O.P.J.). Si la entrega directa es posible en estos términos, mucho más en el presente caso donde lo que se discute es la regularidad del procedimiento de extradición y su autenticidad porque no se ha aportado el documento original del Decreto correspondiente, figurando copia del mismo cuya autenticidad no ofrece dudas al Tribunal de instancia. Igualmente debe rechazarse la alegación referida a la falta de solicitud de la extradición para enjuiciar al recurrente por los hechos objeto de este juicio, como razona la Audiencia en el apartado B) del fundamento de derecho primero, tras examinar la documentación incorporada al Sumario.

El motivo correspondiente a este ordinal también invoca el amparo del artículo 849.2 LECrim. para alegar la inexistencia en la causa de documento que acredite la pertenencia a ETA del acusado desde el verano de 1991 y su integración en el comando "Madrid" en los años 1992 a 1995, cuestionando además el valor probatorio de la carta manuscrita por el acusado en París el 26/11/95, obrante al folio 203, Tomo I de la extradición.

Debemos señalar que el contenido del motivo no se ajusta a su enunciado si tenemos en cuenta que la carta citada carece de la condición de documento a efectos casacionales. Si de lo que se trata es de aducir la falta de prueba de cargo para afirmar la pertenencia a ETA del recurrente, presunción de inocencia, debemos señalar que la Audiencia ha tenido en cuenta la prueba pericial caligráfica "realizada a documentos de puño y letra de Antonio", concretamente, la carta ya mencionada, "en la que reconoce que en el verano de 1991 se encontraba de legal en Vizcaya". La misiva citada se incorpora además al Plenario a instancia de la defensa (dicha carta formaba parte de la documentación remitida con la Comisión Rogatoria librada para la extradición del procesado). Su pertenencia al comando Madrid durante los años 1992 al 1995 es una conclusión que extrae la Audiencia a partir de dicho documento, que no puede ser tachada de absurda o arbitraria. Además, existe un indicio sumamente sugestivo que corrobora lo anterior, cual es la recogida de sus huellas dactilares en el piso franco del "comando Madrid" de la CALLE000.

El motivo también se desestima.

También emplea la vía del artículo 849.2 LECrim., en el motivo formalizado en tercer lugar, para alegar la nulidad de la entrada y registro efectuado en el piso franco del comando sito en la calle que acabamos de mencionar, donde se encuentra la huella del acusado en un manual de instrucciones del programa de ordenador "Claris Works", similar al del archivo contenido en el disquete hallado en Francia en el que se encuentra la autocrítica del atentado objeto de autos. Esta nulidad la fundamenta en la falta de control judicial y de presencia del Secretario Judicial en la práctica de la entrada y registro, aduciendo la imposibilidad de su subsanación mediante la testifical en el Plenario de los agentes de la autoridad que lo llevaron a cabo; también la falta de control jurisdiccional en la realización del informe elaborado por la Guardia Civil, concretamente, la inspección ocular llevada a cabo en el lugar; por último, argumenta la falta de acreditación de que el manual mencionado fuese encontrado en el registro y de que apareciese en el mismo la huella del acusado.

En el apartado cuarto del fundamento de derecho segundo, la Audiencia se ocupa de esta cuestión. En primer lugar, distingue entre la diligencia de registro y la de inspección ocular realizada por la Guardia Civil posteriormente, "la que se une a las diligencias con los efectos a que dé lugar como elemento probatorio", para extraer que no era precisa la intervención de la Secretaria Judicial en esta última, bastando la comparecencia en el Plenario de los agentes intervinientes, que de esta forma incorporaron válidamente al mismo el resultado de la diligencia practicada (el informe sobre inspección ocular, informe fotográfico y croquis realizado por los agentes de la Guardia Civil aparece unido a los folios 340 a 369 del rollo de Sala), ratificándolo los agentes que intervinieron en su confección, como consta a los folios 369 y siguientes de la mencionada pieza procesal, manifestando que disponían de la reseña del acusado porque el Juzgado Central de Instrucción nº 4 les remitió la huella obtenida por la policía francesa, apareciendo una huella en el manual y cuatro más en una bolsa de efectos informáticos. En relación con la diligencia de entrada y registro propiamente dicha, al folio 334 del rollo de Sala consta la copia del auto autorizando la misma (lo que no se impugna), afirmando la Audiencia que la diligencia "se realiza con la intervención de la Secretaria del Juzgado así como del portero del inmueble en la representación de la propiedad, lo que consta en múltiples testimonios de los intervinientes", testigos que acudieron al Plenario (con cita de los números correspondientes a estos Guardias Civiles). Pues bien, de lo anterior no puede deducirse que hayan concurrido las vulneraciones pretendidas por falta de garantías constitucionales. La entrada y registro se acordó mediante auto dictado por el Juez competente; los agentes que intervinieron en la práctica del mismo han declarado en el Plenario la presencia en su ejecución de la Secretaria Judicial y del portero del edificio en representación del dueño del inmueble; y el hallazgo de los objetos donde se encontraron las huellas posteriormente analizadas. Es cierto que no se menciona el soporte documental de la diligencia, y por ello no cabe hablar de prueba preconstituida en el presente caso, sin embargo la conclusión no es como pretende el recurrente la nulidad de la diligencia sino que es posible subsanar dicha omisión mediante la aportación de los testimonios de las personas que directamente percibieron su resultado, como aquí sucede. La prueba testifical es un medio válido para incorporar al juicio el resultado de la diligencia de entrada y registro siempre que se haya respetado la garantía constitucional de su autorización por el Juez de Instrucción competente, cuya falta sí determinaría la nulidad de los actos posteriores sin posible subsanación. Es más, lo que dice la sentencia es que la diligencia se practica "con la autorización de su propietario quien a través de su Letrado, del Administrador y del portero del inmueble facilitan las llaves del piso a la Comisión Judicial" (sic), luego ello hacía innecesaria incluso la presencia del Secretario Judicial. Como expone la S.T.S. 183/05 la ausencia del Secretario Judicial no supone vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria en todo caso que precediese auto judicial (que no es necesario existiendo consentimiento del titular, artículo 18.2 C.E.) y que por ende la infracción que supone aquel defecto no traspasa el plano de la legalidad ordinaria. También a este respecto, entre otras S.S.T.C. citadas en la sentencia anterior, la 309/94 reitera que no vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio la entrada y registro judicialmente autorizado aunque se practique sin la presencia del fedatario público. En cualquier caso, como expone esta sentencia, la decisión de la existencia, la pertinencia y la valoración de las pruebas es una cuestión de legalidad ordinaria. Los Guardias Civiles declararon en el Plenario con todas las formalidades prescritas y la Audiencia ha valorado dichas manifestaciones en el sentido incorporado a la sentencia.

El motivo se desestima.

El quinto motivo formalizado (el cuarto lo hemos examinado conjuntamente con el primero), también sigue la vía del artículo 849.2 LECrim.. Considera que los peritos que declararon en el Plenario conocían el contenido de los disquetes intervenidos en Francia y por ello el testimonio inculpatorio de Azurmendi efectuado ante la Guardia Civil tras ser detenido en Sevilla fué obtenido mediante torturas y malos tratos, como declaró en su primera comparecencia ante el Juzgado Central de Instrucción nº 6, lo que relaciona con el error en la apreciación del contenido del folio 576 (autocrítica del atentado).

Sin embargo, el razonamiento de la Audiencia para llegar a la conclusión contraria, es decir, que la Guardia Civil no podía conocer hasta la declaración posterior de Julián (año 1998) la participación del acusado en los hechos, se asienta en razones convincentes. Nos dice en el apartado segundo del fundamento de igual orden que "esta información proveniente de Francia donde se produjo la detención del procesado Antonio en noviembre de 1995, no pudo ser conocida por la Guardia Civil instructora hasta la declaración expresa que realiza el también procesado Julián en el procedimiento 69/98 derivado de su detención como miembro del denominado Comando Andalucía y que tiene lugar en el mes de marzo de 1998, en donde aparecen los pormenores de la misma con un detalle específico de personas y vehículos.- En dicha declaración el coacusado Julián declara con detalle el hecho ilícito y sus autores así como la participación efectiva de cada uno, mencionando en este momento los indicados vehículos y personas". Efectivamente, en el folio 576 figura el "volcado" del disquete intervenido al recurrente en Francia, donde se refieren con detalle los hechos enjuiciados, precisándose el plano del lugar y las circunstancias del atentado, así como las razones que impidieron su consumación, todo ello en primera persona. Así, "..... Deciros que intentamos colocar esa lapa pero tuvimos que salir «por patas». Como os señalamos en el dibujo, cerca hay un guarda jurado que vigila una tienda que abre las 24 horas (7 eleven). Creemos que nos vió abrir el coche (en concreto ya teníamos abierta la puerta del copiloto) y llamó a la «Rata». Además esa misma noche colocamos otra lapa que estalló y puede que estén encima. Así pues prudencia y mucho ojo al ponerla". Sin embargo, nada se dice de los partícipes ni de los vehículos utilizados, luego solo cuando posteriormente declara Julián tienen conocimiento los agentes de lo anterior. Por otra parte, nada se ha acreditado en relación con los malos tratos o torturas alegadas por el mencionado Julián.

El motivo también debe ser desestimado.

También el sexto motivo invoca la infracción del artículo 849.2 LECrim.. Tras hacer una referencia genérica a la documental obrante en la causa, concreta su queja en la falta de ratificación en el Plenario de la pericial caligráfica efectuada sobre la carta que manuscribe el acusado en París el 26/11/95 remitida a Héctor (folio 223, Tomo I de la extradición), en la que reconoce que en el verano de 1991 se encontraba de forma legal en Vizcaya. Esta carta formaba parte de los documentos remitidos con la Comisión Rogatoria librada para obtener la extradición del acusado. Continúa su alegación en el sentido de que, aún aceptando las conclusiones del informe pericial, únicamente se acreditaría genéricamente la relación entre el acusado y la banda terrorista ETA, sin aportar dato alguno sobre la participación del acusado en los hechos objeto de autos.

Este motivo, como los tres anteriores, poco tiene que ver con el cauce casacional enunciado. En realidad más bien se trata en todos ellos de alegar la presunción de inocencia en relación con extremos de las pruebas o razonamientos de la Audiencia. Ahora bien, la prueba documental, de la que forma parte la carta, no consta impugnada en el escrito de defensa. Por ello, la trascendencia de este argumento es escasa, debiendo tener por reproducido el fundamento de derecho segundo precedente al responder al motivo de igual orden.

El motivo se desestima.

El motivo séptimo denuncia quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim., acusando la denegación de la práctica de la prueba consistente en la declaración de los gendarmes que llevaron a cabo la detención del acusado en Francia el 23/11/95. Sostiene que ello le ha causado indefensión porque impidió interrogarles en el Plenario sobre las razones por las que le atribuyen la tenencia de los disquetes.

El motivo también debe ser desestimado.

Al folio 12 del acta del juicio (primera sesión) no consta protesta del Letrado de la defensa ante la incomparecencia de los gendarmes; a los folios 13, 14 y 15 del acta del juicio correspondiente a la segunda sesión, no consta tampoco protesta de la defensa ante la incomparecencia de los citados gendarmes, ni las preguntas que les habrían formulado en el Plenario, alegando simplemente que su presencia es necesaria para dilucidar aspectos relativos a los paquetes que portaba el acusado cuando fué detenido en Francia. Del contenido del motivo se desprende que la propia parte admite implícitamente la tenencia de los disquetes por el acusado, luego la pregunta apuntada es innecesaria porque, por un lado, no existe controversia sobre la posesión del disquete por el acusado y, por otra, porque la autoría de la autocrítica del atentado contenida en uno de los archivos puede ser acreditada por otros medios de prueba. Por último, es evidente que la prueba debe ser posible material y jurídicamente (además de pertinente y relevante) y en este caso los testigos también estaban fuera del alcance de la jurisdicción del Tribunal.

El siguiente motivo invoca los artículos 5.4 L.O.P.J. y 852 LECrim. para denunciar la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia e inviolabilidad del domicilio. El contenido de este motivo vuelve a insistir en la nulidad de la entrada y registro efectuada en el piso de la CALLE000, donde se halla la huella del acusado en un manual de instrucciones al que ya nos hemos referido más arriba, similar al del archivo contenido en el disquete hallado en Francia. Esta cuestión también ha sido ya respondida en el fundamento tercero al responder al motivo de igual orden, prácticamente con el mismo contenido que el presente, aunque bajo el enunciado del error de hecho del artículo 849.2 LECrim. El motivo también se desestima.

El motivo noveno se formaliza por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 L.O.P.J. y 852 LECrim.. Cuestiona el valor como prueba de cargo de la declaración de Julián ante la Guardia Civil tras su detención, por ser contradictoria con la prestada ante el Juez Central y posteriormente en el Plenario.

Efectivamente, en el apartado relativo a la valoración de la prueba (fundamento de derecho segundo de la sentencia), la Audiencia se refiere a la declaración ante la Guardia Civil de Julián "con asistencia de Letrado sin protesta alguna", añadiendo que "tampoco puede considerarse falta de ratificación posterior, ya que ante el Juzgado Instructor reconoce su participación en el hecho (folio 422 de las diligencias) de forma expresa", negando posteriormente los hechos en el juicio oral. Ciertamente ante el Juez de Instrucción Julián reconoce que formó parte del comando Madrid, pero no ratifica expresamente la participación del ahora recurrente, sin que tampoco se le pregunte sobre el atentado objeto de autos, luego el mencionado no ha reconocido ante el Juez de Instrucción lo declarado anteriormente en sede policial a propósito de la intervención del acusado en los hechos enjuiciados. Sin embargo, ello no significa que no exista prueba incriminatoria suficiente para alcanzar la convicción sobre su participación, a la que llega la Audiencia. Concurren como evidencias incriminatorias el contenido del disquete que le fué intervenido en Francia, al que ya nos hemos referido anteriormente, ocupación en su poder que está suficientemente acreditada. A partir de su contenido la Audiencia establece su participación en el hecho en la medida que aquél revela un conocimiento preciso del mismo, describiendo los avatares sucedidos, y todo ello relatado en primera persona. Por otra parte, refuerza este elemento autoinculpatorio la existencia y hallazgo en el piso franco ocupado por el comando Madrid de las huellas dactilares del recurrente, evidencia obtenida por la Guardia Civil también regularmente. Por otra parte, los argumentos esgrimidos por la defensa sobre el conocimiento previo de los partícipes y vehículos han sido desvirtuados de forma convincente por la Sala de instancia. Pues bien, la conclusión extraída a partir de dichos indicios, incorporados válidamente al Plenario, se asienta sobre una base lógica y conforme a las reglas de experiencia.

Por todo ello, este motivo también se desestima.

El último motivo denuncia ex artículo 851.3 LECrim. la falta de resolución en la sentencia de todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. Se refiere concretamente a la falta de respuesta a la denuncia contra el Estado francés formulada ante la incomparecencia de los funcionarios de policías franceses "por incumplimiento de tratados de cooperación y asistencia judicial en materia penal, suscritos y rubricados por ambos estados" (particularmente el Convenido Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de Estrasburgo y el Acuerdo de Schengen). Sin embargo, la cuestión planteada es ajena al objeto del proceso, esto es, la comisión por el acusado de un atentado frustrado, y no tiene que ser necesariamente resuelta en la sentencia.

El motivo también debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.