STS, 3 de Julio de 2001

El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó Sumario nº 74/88 contra Marcelino , por delitos de atentado, asesinato frustrado, estragos, robo con violencia e intimidación, utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y detención ilegal y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, que con fecha veinticuatro de julio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: 1º).- El acusado Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, formaba parte en unión de otros tres de los cuales uno es el ya condenado en esta causa Oscar , del llamado comando Araba de la Organización ETA, cuya finalidad es lograr la independencia del país vasco fuera de los cauces democráticos y a través de acciones violentas contra la vida, integridad física y bienes de las personas.- Su integración en el comando Araba data de finales de 1.987, en unión de otros dos, con lo que de nuevo se reconstituye con cuatro miembros el comando Araba, dado que del anterior grupo sólo quedó Oscar (Rata ).- 2º).- Entre los objetivos del comando figuró planear un ataque con lanzamiento de granadas a la Casa Cuartel de la Guardia Civil de Llodio.- A este efecto en los primeros días del mes de marzo de 1988, el también ya condenado Salvador , que no formaba parte del comando como liberado, los lleva hasta el caserío de DIRECCION000 , y allí terminan de planear la ejecución de la acción.- En primer término en las primeras horas del día 14-3-88, los ya condenados Salvador y Oscar se trasladan desde el caserío a un lugar denominado Santa Lucía, con todo el material preciso, principalmente diez tubos lanzagranadas, de un peso aproximado de 15 Kgs. cada uno, varios listones de madera de obras preparados para su ensamblaje por medio de pernos, varillas y diez granadas jotake, quedando Oscar encargado de su custodia. En otro momento de la mañana Salvador traslada al acusado y a los otros dos miembros del comando a la localidad de Llodio.- 3º).- Con la finalidad de conseguir un vehículo apto para que desde el mismo pudiesen instalarse y dispararse los tubos lanzagranadas, sobre las 10,30 horas del mismo día 14-3-88, uno de los miembros del comando contactó con José , en las proximidades de la estación de ferrocarril de Llodio, quien se encontraba en espera de posibles clientes de su industria de transportes y le solicitó un porte de muebles con la furgoneta -camión Avia-, matrícula YO-....-Y , propiedad de Jaime , padre del anterior, a lo que accedió José quedando en verse a las 18 horas frente al bar Gorbea. A dicha hora José , en compañía de su padre, acudió conduciendo la furgoneta y el miembro del comando subió al vehículo y les indicó que se dirigieran al barrio de Santa Lucía. Tras breves momentos se dió a conocer como miembro de ETA, exhibiendo una pistola y diciendo a padre e hijo que no les iba a pasar nada, y les ordenó que continuaran hasta un camino existente poco antes de la barriada de Isusi, que conduce a una casa abandonada que antes era del guarda Forestal. Al llegar al paraje sitúan el camión o furgoneta mirando hacia Llodio, a la salida del camino a la carretera. En dicho lugar se encontraba un segundo miembro del comando y, después de dialogar con el primero, ambos obligaron al padre y al hijo a introducirse en un cobertizo existente dentro de la casa forestal, donde los ataron con una cadena, diciéndoles que vendrían los municipales a soltarlos. En dicho lugar padre e hijo permanecieron hasta la una y media de la madrugada del siguiente día quince, en que fueron liberados por efectivos de la Guardia Civil.- 4º).- Siempre dentro de los preparativos planificados para el ataque a la Casa Cuartel de la Guardia Civil, sobre las 21,30 horas del mismo día 14 de marzo, dos miembros del comando en la parada de taxis, sita en la plaza de la estación de Llodio, solicitan los servicios del taxista Silvio , propietario del taxi marca Volvo, matrícula YO-....-Y . Después de introducirse en el taxi ocupando uno el asiento trasero y el otro el asiento delantero al lado del taxista, y pedir que les llevara a Amurio, tras un breve recorrido se identificaron como miembros de ETA, indicándole que se iban a llevar el taxi, y ordenándole que se dirigiera al barrio de Santa Lucía, y al llegar al mismo lugar donde se encontraba ya la furgoneta -camión Avia- matrícula RU-....-R , mandan parar al taxista, al que dejaron atado con una cadena a un árbol en el interior del bosque diciéndole que, al cabo de una hora, iría una persona a buscarle.- El taxista consiguió librarse por sus propios medios y acudió a la policía municipal.- 5º).- Utilizando la furgoneta matrícula RU-....-R como plataforma de los tubos lanzagranadas, en total diez anclados en una estructura de madera, los cuatro miembros del comando situaron la furgoneta en la Erriko Plaza de Llodio a poca distancia de la Casa Cuartel, y sobre las 21.55 del día 14-3-88 se produjo el lanzamiento de las diez granadas jotake, de las cuales tres granadas hicieron impacto en la casa Cuartel de la Guardia Civil y las otras siete granadas, también lanzadas, no llegaron a explosionar, recuperándose cinco en su integridad que fueron desactivadas, y las otras dos se desintegraron.- 6º).- Como consecuencia de la explosión, resultaron lesionados los Guardias Civiles D. Jesus Miguel , que sufrió heridas de las que curó y estuvo impedido durante 113 días, quedándole, como secuela, una lesión permanente del nervio peroneo, que no afecta a su funcionalidad, y D. Carlos Alberto , que sufrió heridas de las que curó y estuvo incapacitado durante 17 días. Asimismo se produjeron daños materiales en diversos enseres propiedad de miembros y familiares de los Guardias Civiles residentes en la Casa Cuartel, del siguiente pormenor: A D. Carlos José , por daños en enseres y ropa, 350.000 pesetas; D. Tomás , por daños en enseres, ropa y vehículo, PA-....-W , 170.000 pesetas; a D. Carlos Alberto , por daños en enseres y ropa, 50.000 pesetas; a D. Jose Ángel , por daños en su vehículo, 75.000 pesetas; a D. Jose Carlos , por daños en enseres, 65.000 pesetas; a D. Rogelio , por daños en ropa 54.000 pesetas; a D. Mariano , por daños en enseres, 108.000 pesetas; a D. Julián , por daños en enseres, 50.000 pesetas; a D. Lázaro , por daños en enseres y ropa, 110.000 pesetas; a D. Jesus Miguel , por daños en enseres y ropa, 138.000 pesetas; a D. Joaquín , por daños en su vehículo 75.000 pesetas; y a D. Jon , por daños en enseres y ropa, 30.000 pesetas.- En el propio edificio de la Casa Cuartel se produjeron daños que fueron valorados en 11.898.373 pesetas; en la furgoneta propiedad del Sr. Jaime , que quedó totalmente destrozada, por valor de 1.032.304 pesetas.- 7º).- Los cuatro miembros del comando huyeron del lugar en el vehículo taxi YO-....-Y , hasta un camino forestal existente cerca de Malcuartu, donde lo abandonaron, siendo recogidos por Jose Pablo , que acudió al lugar, por previa indicación de los miembros del comando, y estando a la espera, escuchó una fuerte explosión, apareciendo al rato los cuatro hombres, que trasladó en su vehículo al caserío de DIRECCION000 , donde permanecieron ocultos durante algún tiempo. El vehículo taxi fue recuperado a las 8,20 horas del día 15 de marzo, sin que se le apreciaran daños" (sic).

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: 1).- Condenar al acusado Marcelino , como autor responsable de los delitos que se indican, sin concurrir circunstancias modificativas salvo en el primero, que concurre la agravante de alevosía, a las siguientes penas: A) Por un delito de atentado, ya definido, 28 años de reclusión mayor. B) Por un delito de asesinato en grado de tentativa acabada, ya definido, 18 años de reclusión menor. C) Por un delito de estragos, ya definido, 5 años de prisión menor. D) Por un delito de robo con intimidación y toma de rehenes, 10 años y un día de prisión mayor. E) Por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y un delito de detención ilegal, en concurso real, 6 años de prisión menor.- En aplicación del artículo 70.2 del Código Penal de 1.973 el tiempo máximo de cumplimiento de las expresadas penas no podrá exceder de 30 años.- 2).- Las penas de reclusión mayor y menor llevarán consigo la accesoria de inhabilitación absoluta, y las de prisión mayor y menor, la accesoria de suspensión de cargo público, durante el tiempo de las mismas. 3).- En orden a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a las personas y por las cantidades que se recogen en el numeral 4 del fallo de la sentencia nº 53/91 de fecha 4-11-91 de esta Sección 2ª, por igual cuota y solidariamente con los ya condenados en dicha sentencia.- 4).- Será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido en esta causa de no haber sido aplicado a otra.- 5).- Acredítese en forma la solvencia o insolvencia del acusado" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Marcelino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: UNICO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación contraria a derecho de los artículos 233.2º, 57 bis a), 406.1º, 554, 500, 501.4º, 516 bis, 94 y 480.3º, todos ellos del derogado Código Penal, texto refundido de 1973, así como al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, en particular artículo 24.2 del texto constitucional.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 21 de junio de 2001.

Se formula un único motivo de casación enderezado exclusivamente en su desarrollo a denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E. utilizando la vía del 5.4 L.O.P.J., aún cuando en su enunciado parece yuxtaponerse la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., cuestión aclarada definitivamente en el acto de la vista.

La cuestión central se refiere a la validez como prueba de cargo de la declaración del coimputado, tenida en cuenta por la Sala de instancia para dictar sentencia condenatoria, en la medida que afirma contar sólo "como testigo directo, por fallecimiento de los otros dos presuntos miembros del comando, con Salvador ", añadiéndose que la prueba de cargo "no ha podido completarse con otros datos más objetivos derivados de la investigación", sin perjuicio de sumar como corroboración del testimonio impropio mencionado el de otras dos personas "aunque de manera indirecta pues no tomaron parte activa en los hechos". El recurrente sostiene que el presente caso se trata de un supuesto de verdadera inexistencia de actividad probatoria.

Según ello debemos sentar las bases tenidas en cuenta por la Jurisprudencia Constitucional y de esta Sala Segunda para admitir la validez como prueba de cargo de la declaración de un coimputado.

Siguiendo la doctrina expuesta en nuestra sentencia 1240/00, de 11/9, y las recogidas en la misma, tenemos: A) la validez como prueba de cargo para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia de las declaraciones de los coimputados se proclama en principio como regla general, teniendo en cuenta que las mismas están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, que no se invalida en principio por la coparticipación delictiva, constituyendo ello un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de formar su convicción de credibilidad, debiendo añadirse que ex artículo 741 LECrim. corresponde a aquél también la depuración de los móviles auto-exculpatorios, espurios o de otra naturaleza que puedan viciarlas; B) ahora bien, concretando, también constituye regla general que las prestadas en sede policial y no ratificadas judicialmente son inhábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, y así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional que señala "que las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas a presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios policiales mediante su testimonio en el acto del juicio oral", precisamente por ser la autoridad judicial el único órgano institucional dotado de independencia e imparcialidad que asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria (S.T.C. 51/95, entre otras); C) igualmente las declaraciones prestadas en la fase sumarial, para alcanzar valor probatorio, deben ajustarse a los requisitos de legalidad exigidos por las Leyes procesales, tanto de orden material (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), como subjetivo (intervención del Juez de Instrucción), objetivo (contradicción) o formal (reproducción mediante de lectura en el juicio oral, artículo 730 LECrim.); D) cuando los coimputados comparecen al acto del juicio oral y sus declaraciones contradicen las realizadas en fase sumarial, previa la contradicción pertinente, corresponde al Tribunal de instancia, que ha actuado con inmediación, la valoración de las distintas versiones, es decir, las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los coacusados no significa inexistencia de prueba de cargo sino que constituye un supuesto de valoración probatoria, pudiendo el Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio de conciencia, todo ello conforme a lo prevenido en el artículo 741 LECrim., debiendo subrayarse como elementos cardinales del proceso la presencia de los principios de inmediación y contradicción, habiendo sido reconocida por numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional la convicción fundada en las pruebas sumariales en detrimento de lo manifestado en el juicio oral; E) ahora bien, como señala la S.T.S. ya mencionada nº 1240/00, de 11/9, la doctrina del Tribunal Constitucional, a partir de las S.S.T.C. 153/97 y 49 y 115/98, considera que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no está mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que inicialmente debe aplicarse a aquellos supuestos en los que la incriminación del coimputado se produce en las diligencias sumariales y no en el acto del juicio oral (también S.S.T.S. de 13/7 y 27/11/98, 14/5 y 26/7/99); y F) cuando la contradicción deviene en el acto del juicio oral corresponde al Tribunal la ponderación de la credibilidad del declarante conforme a los principios que rigen aquél y en uso de la facultad que le confiere el ya citado artículo 741 LECrim..

Doctrina reiterada con posterioridad hasta el presente (S.S.T.S. nº 1387/00, de 14/9 o 1.113/01, de 12/6, como exponente de la más reciente, entre otras).

En el presente caso las Sala de instancia, que no atendió la declaración del primer testigo de cargo por cuanto no había ratificado a presencia judicial lo manifestado en el atestado, acoge la versión de los hechos desarrollada por el testigo Salvador a presencia judicial (folios 206 y siguientes del Sumario), con intervención de Letrado designado por él mismo, donde se afirma y ratifica en la declaración prestada en las dependencias de la Guardia Civil, añadiendo que es cierto "lo relatado sobre recogida y traslado" de los miembros del comando, entre ellos el acusado, así como lo relativo al "atentado con granadas contra el Cuartel de la Guardia Civil en Llodio .....", reconociendo igualmente "el contenido de las actas de reconocimiento correspondientes a ........ Marcelino (sic) .......", sirviendo ello de sustento en relación con las dos cuestiones fácticas planteadas por la defensa del recurrente, es decir, su pertenencia al "Comando Araba" y su participación en los hechos del día 14/3/88. No obsta a ello el argumento relativo a no haber sido autor directo de estos hechos el coimputado, condenado no obstante como coautor o cooperador necesario, si con ello se prentende afirmar que no es un testigo directo de la participación del hoy recurrente en los hechos que se le imputan, pues su declaración en las dependencias de la Guardia Civil (folios 181 y siguientes del Sumario), ratificadas ante el Instructor, contradicen dicho razonamiento "lleva a los tres restantes (incluido Marcelino ) a Llodio, los deja en la calle que da a Eroski, viniendo de Malcuartu. El día ese por la noche los espera en la carretera de Malkuartu en un camino. Oye una fuerte explosión sobre las 22 horas y 10 minutos. Al rato aparecen los cuatro ....." (sic).

La Sala no sólo ha tenido en cuenta la declaración anterior, ponderando razonablemente su convicción sobre la base de lo declarado en el Sumario, sino que igualmente se refiere a otras declaraciones indirectas, pero también periféricas y concomitantes en relación con la primera, que corroboran dicha versión de los hechos, cuales son la de los testigos mencionados por la Sala en el fundamento jurídico Santiago . La coartada sostenida por la defensa del acusado sobre su presencia en Méjico cuando sucedieron los hechos, debe ser entendida como un hecho impeditivo que corresponde en rigor probar a la defensa y no a la acusación, si tenemos en cuenta que la carga de ésta está constituida por la aportación de las pruebas de cargo suficientes para acreditar la existencia de los hechos objeto de la acusación y la participación en los mismos del procesado, y desde esta perspectiva el argumento utilizado por la Audiencia al respecto no es inapropiado.

Finalmente, aún cuando no se ha formulado motivo por quebrantamiento de forma, en el desarrollo del único motivo se acusa cierta falta de rotundidad y claridad en los hechos probados en la medida que en los mismos no "se descubren hechos o comportamientos personal y directamente protagonizados" por el recurrente, acusándose una redacción genérica e impersonal. Sin embargo, en rigor la traducción procesal de lo anterior debe ser reconducida a alguno de los supuestos previstos en el artículo 851.1 LECrim., especialmente falta de claridad o contradicción en los hechos probados, lo que no sucede. Se afirma rotundamente la pertenencia del condenado al comando, los objetivos del mismo y el planeamiento conjunto de la acción por todos los miembros de aquél. El hecho de que en relación con determinados actos preparatorios no se especifique concretamente el nombre de los ejecutores y se refiera el "factum" genéricamente a los miembros del mismo no constituye vicio alguno que pueda dificultar mínimamente la comprensión del relato o sea obstáculo para su subsunción en las normas penales sustantivas aplicadas, por cuanto ser autor del delito no equivale a serlo de todas las acciones que integran el mismo.

El motivo, pues, debe ser desestimado en su integridad.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.