STS, 25 de Marzo de 2004

Ponente:Bartolomé Ríos Salmerón
Número de Recurso:4442/2002
Procedimiento:SOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct
Fecha de Resolución:25 de Marzo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

ASISTENCIA SANITARIA. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ENTIDADES GESTORAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se reclama indemnización por daños y perjuicios derivados de asistencia sanitaria defectuosa. Para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de las entidades gestoras de la seguridad social por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria a los beneficiarios del sistema público de la Seguridad Social no se exige necesariamente la existencia de culpa o negligencia, al modo de la clásica responsabilidad por culpa. En primera instancia se rechaza la demanda. Se estima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

D. LUIS GIL SUAREZD. VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZD. MARIANO SAMPEDRO CORRALD. JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZDª. MILAGROS CALVO IBARLUCEAD. BARTOLOME RIOS SALMERON

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil cuatro.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Eugenio contra sentencia de 26 de julio de 2002 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 12 de junio de 2000 dictada por el Juzgado de lo Social de Avilés nº 1 en autos seguidos por D-. Eugenio frente al INSS y el SESPA (antes INSALUD) sobre indemnización.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 12 de junio de 2000 el Juzgado de lo Social de Avilés nº 1 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que rechazada la excepción de prescripción, desestimo la demanda formulada por Eugenio contra el Instituto Nacional de la Salud y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a los demandados de la pretensión contra ellos ejercitada".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El demandante, D. Eugenio, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 y, por tanto, titular del derecho de asistencia sanitaria, de 56 años de edad, al momento de presentarse la demanda, se le diagnosticó en la consulta de oftalmología del que hoy es Hospital Central de Asturias cataratas en ambos ojos, que reducían la agudeza visual entonces a un décimo en ojo derecho y "dedos a un metro" en el izquierdo. El resto de la exploración resultó normal. SEGUNDO.- Fue intervenido en dicho centro, bajo anestesia general, el 28 de febrero de 1984, en ojo izquierdo. Se practicó facoexéresis intracapsular, sin complicaciones en la intervención ni en el postoperatorio, recuperando la visión, que alcanzo, con corrección, la unidad. El 5 de junio de 1984 se interviene de ojo derecho, mediante la misma técnica, sin complicaciones. El postoperatorio es normal en principio, pero el 24 de julio acudió a consulta presentando reacción inflamatoria aguda. Se aplica tratamiento y en la revisión de 6 de septiembre su agudeza visual en ojo derecho es de un tercio, si bien el 15 de octubre se aprecia epitelización de cámara anterior, opacificación secundaria de hialoides anterior y bloqueo pupilar, que determinan una disminución de la visión a 0, 1. TERCERO.- Se procedió a nueva intervención el 14 de febrero de 1985, con anestesia general, realizándose discisión de la opalización de hialoides, habiendo recuperado la agudeza visual hasta un 0,4, pero sufrió posteriormente procesos inflamatorios repetidos, que a pesar de ser sometidos a varios tratamientos y de haberse tratado las secuelas con LaserYag, el resultado fue negativo, presentando el 16 de julio de 1986 edema corneal, epitelización de cámara anterior y tensión ocular. Entonces se propuso al actor como último intento, si bien con pocas garantías el trasplante de córnea, que se retrasó por larga lista de espera y escasez de donaciones. En 1988 dirigió sendas cartas al Consejero de Sanidad de esta Comunidad Autónoma y al Defensor del Pueblo en el que reclamaba la realización del trasplante. CUARTO.- En 1990 fue enviado al Hospital La Fe de Valencia donde existía una posibilidad de efectuar la operación antes, practicándose queratoplastia penetrante el 8 de noviembre de 19990. El injerto evolucionó con una trasparencia aceptable inicialmente, pero poco después se reprodujo la queropatía en banda, que padecía antes, sobre el trasplante, quedando la visión reducida a contar dedos a tres metros ya en 1991. A partir de entonces los tratamientos son meramente paliativos y se limitan a revisiones periódicas. QUINTO.- El 17 de agosto de 1998 interpuso reclamación previa en la que solicita abono de indemnización por daños y perjuicios derivados de asistencia sanitaria defectuosa, reclamación que no fue atendida, por lo que formuló la demanda que dio lugar a las presentes actuaciones. SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Eugenio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias la cual dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2002 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eugenio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Salud y el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre indemnización y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada".

CUARTO

Por la representación procesal de D. Eugenio se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16 de septiembre de 1994.

QUINTO

Por providencia de fecha 9 de octubre de 2003 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de marzo de 2004, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. El Juzgado social núm. 1 de Avilés (Asturias) dictó sentencia de 12 junio 2000 (autos 596/98). En ella se enjuiciaba demanda interpuesta por don Eugenio, frente al Instituto Nacional de la Salud e Instituto Nacional de Seguridad Social; según los hechos probados, tenía 56 cuando la presentación de la demanda en 2 octubre 1998 (según impreso de hospitalización obrante al folio 37, nació en 6 diciembre 1941); alega daños y perjuicios derivados de asistencia sanitaria defectuosa, la cual comenzo a prestarse, seun los hechos probados, en maeidados de los años ochenta con aclaración de que tal asistencia ha tenido lugar en el Hospital Universitario La Fe de Valencia, y más recientemente en el Hospital Central de Asturias en junio y julio 1998, datos conformes en cuanto alegados y no contradichos; pide una indemnización de 14.000.000 pesetas. La demanda inicial se presento en 2 octubre 1998; el Juzgado dictó una primera sentencia en 4 diciembre 1998, en la que apreciaba la excepción de prescripción; recurrida en suplicación, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo social, dictó sentencia en 12 mayo 2000, en la que se anuló aquélla, por haber apreciado indebidamente dicha excepción, y devolvió la actuaciones para el dictado de nueva sentencia en cuanto al fondo.

La nueva y segunda sentencia del Juzgado establece los siguientes hechos probados: 1º) al demandante se diagnosticó en la consulta de oftalmología de hoy Hospital Central de Asturias, cataratas en ambos ojos, que reducían la agudeza visual a 1/10 en ojo derecho, y a ver "dedos a un meto" en el izquierdo; el resto de la exploración resultó normal.- 2º) Fue intervenido en dicho centro, bajo anestesia general, en 28 febrero 1984, en el ojo izquierdo; se practicó facoexéresis intracapsular, sin complicaciones en la intervención ni en el postoperatorio, recuperando la visión, que alcanzó con corrección la unidad.- El 5 junio 1984 se interviene de ojo derecho, mediante la misma técnica, sin complicaciones; el postoperatorio es normal en principio, pero el 24 julio acudió a consulta presentando reacción inflamatoria aguda; se aplica tratamiento y en la revisión de 6 septiembre su agudeza visual en ojo derecho es de 1/3, si bien el 15 octubre se aprecia epitelización de cámara anterior y bloqueo pupilar, que determinan una disminución de visión a 0'1.- 3º) Se procedió a nueva intervención en 14 febrero 1985, con anestesia general, realizándose discisión de la opalización de hialoides, habiendo recuperado la agudeza visual hasta 0'4, pero sufrió posteriormente procesos inflamatorios repetidos, que a pesar de ser sometido a varios tratamientos y haberse tratado las secuelas con Laser-Yag, el resultado fue negativo, presentando el 16 julio 1986 edema corneal, epitelización de cámara anterior y tensión ocular.- Entonces se propuso al actor como último intento, si bien con pocas garantías, el trasplante de cornea, que se retrasó por larga lista de espera y escasez de donaciones.- En 1988 dirigió sendas cartas al Consejero de Sanidad e la Comunidad Autónoma y al Defensor del Pueblo, en el que reclamaba la realización del trasplante.- 4º) En 1990 fue enviado al Hospital La Fe de Valencia, donde existía una posibilidad de efectuar la operación antes, practicándose queratoplastia penetrante el 8 noviembre 1990; el injerto evolucionó con una transpariencia aceptable inicialmente, pero poco después se reprodujo la queropatía en banda, que padecía antes, sobre el trasplante, quedando la visión reducida a contar dedos a tres metros en 1991; a partir de entonces, los tratamientos son meramente paliativos y se limitan a revisiones periódicas.- 5º) El 17 agosto 1998 se interpuso reclamación previa en que solicita el abono de indemnización por daños y perjuicios derivados de asistencia sanitaria defectuosa, reclamación que no fue atendida, por lo que formuló demanda judicial.

En los fundamentos de derecho, el Juzgado manifiesta que el actor afirma una "responsabilidad objetiva de la Administración Sanitaria". Pero observa que "esa responsabilidad objetiva no pude prescindir de una relación de causalidad entre el actuar de los profesionales médicos o, mejor, de toda la actuación de la administración citada y el daño experimentado". Añade que "esa responsabilidad que ha de derivarse de los actos constitutivos de la atención médica no es una mera ecuación entre el hecho de ser atendido en los servicios del Insalud y el presentar una lesión determinada sin acreditar nexo causal entre uno y otro. Ello supondría tanto como exigir a la Entidad gestora que, aparte de poner todos los medios a su alcance para producir un efecto correcto, garantizase la plena salud de sus beneficiarios, lo que, en el caso que nos ocupa, se concretaría en el éxito de todos los tratamientos dispensados, sea cual sea la dolencia". Concluyendo que "la ausencia de prueba sobre una relación de causa a efecto entre la asistencia médica prestada (por defecto u omisión) y la lesión que sufre el actor determina la desestimación de la demanda [pues] la responsabilidad que se invoca sólo pude apreciarse cuando existe 'defectuosa' prestación".

El fallo de la sentencia es por tanto desestimatorio de la pretensión obrera.

  1. El accionante interpuso suplicación ante el dicho TSJ de Asturias, cuya Sala de lo social dictó una segunda sentencia en fecha de 27 julio 2000 (rollo 2221/00). Su fallo fue desestimatorio. En los fundamentos jurídicos, primero desecha una modificación del relato fáctico de instancia, porque lo propuesto "sustancialmente coincide con la versión judicial" del Juzgado. Parte a seguido de que se pide reparación porque el interesado fue intervenido "sin conseguir remediar nada hasta perder totalmente la visión en el ojo operado en 1984". Reflexiona la Sala en el sentido de que, a los fines de la reparación pedida, la misma "no puede desconectarse por completo de los criterios de culpa o negligencia". De los hechos constatados "se deduce que nos hallamos ante una actuación médica correcta realizada con el empleo de técnicos y medios adecuados de los que no se desprende la existencia de un comportamiento negligente o defectuoso por parte de los servicios médicos de la Seguridad Social", añadiéndose que "no cabe hablar de responsabilidad cuando el daño causado es intrínseco al tratamiento mismo", pues los informes obrantes en autos indican que "la complicación postquirúrgica aparecida es uno de los riesgos específicos de la facoexeresis intracapular, única técnica que se utilizaba en el año 1984", Todo ello conduce a la desestimación del recurso suplicación y a la confirmación del fallo del Juzgado.

  2. El trabajador interpone finalmente ante este Tribunal Supremo recurso de casación para la unificación de doctrina. Al proponerse varias sentencias de contraste, se requirió a la parte, por providencia de 19 diciembre 2002, para que eligiera una de ellas; lo que en escrito presentado en 27 enero 2003 ha hecho en el sentido de seleccionar la dictada por el TSJ del País Vasco, de 16 diciembre 1994.

SEGUNDO

1. Habremos de comprobar ante todo si concurre el presupuesto de la contradicción, descrito por el art. 217 de la LPL en estos términos: que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, cada una de las sentencias comparadas haya dispensado pronunciamientos diferentes. La parte recurrida pone algún reparo respecto de la existencia del requisito, bien que mezcle referencias a las varias resoluciones invocadas por la recurrente así como reflexiones que enlazan con el fondo del asunto. Sin embargo, el Ministerio fiscal, en su informe preceptivo, admitiendo la existencia el presupuesto sin reserva alguna.

  1. La sentencia referencia es por tanto la dictada por el TSJ del País Vasco, en 16 septiembre 1994 (rollo 488/92). El ejemplar unido a los autos, comienza por no transcribir la relación de hechos probados contenidos en la sentencia del Juzgado donde se contienen "menciones que se dan por reproducidas"; sin que el relato haya sido alterado con ocasión del examen de los motivos del recurso.

    En esta sentencia, el hecho contemplado es el siguiente: "tras practicarse a aquél (el actor) una operación de cataratas y una vez dado de alta, las tenaces molestias obligaron a una nueva intervención quirúrgica de evisceración del ojo derecho".

    Toma como norma jurídica básico, que ha de inspirar la solución del caso, el art. 106.2 de la Constitución, donde se establece el derecho de los particulares a que, salvo en el caso de fuerza mayor, las Administraciones Publican les resarzan de los daños sufridos en sus bienes o derechos a consecuencia del funcionamiento -sin más y no tan sólo anormal o irregular- de los servicios públicos; yerra, en aquel caso, la sentencia del Juzgado, al entender que no cabe apreciar una responsabilidad objetiva y que se está ante una hipótesis de caso fortuito que, en virtud del art. 1105 del Código civil, descarta las consecuencias indemnizatorias invocadas por el recurrente. El citado art. 106.2 de la Constitución configura una responsabilidad fundada en el riesgo creado por el mecanismo técnico de los servicios públicos y exigible por el dato simple de que la estricta causalidad lesiva de las prestaciones sanitarias que integraron la asistencia del interesado, determina, sin el concurso de otras condiciones, el nacimiento del derecho a obtener el resarcimiento pedido. El recurso de segundo grado es de consecuencia estimado.

  2. Dados los elementos que integran una y otra resolución, la recurrida y la referencia, es innegable que la contradicción procesalmente pedida existe, con independencia de que el daño, que también se traduce en la pérdida de visión de un ojo, no sea descrito médicamente con los mismos términos. Hemos, en consecuencia, que abordar la cuestión de fondo. Advirtiendo con carácter previo que nadie ha suscitado la menor duda en cuanto a la competencia objetiva o material de esta Sala.

TERCERO

1. Existe, como hechos dicho, la contradicción requerida; y como fundada tenemos la sentencia de comparación; la cual además coincide con criterio adoptado por esta Sala, en su sentencia de 6 marzo 2000 (rec. 1902/1999). En la que asimismo se contemplaba un supuesto de pérdida de visión en un ojo, tras una intervención quirúrgica por cataratas. Su doctrina debe seguirse aquí por elementales razones de congruencia y seguridad jurídica.

  1. De acuerdo con lo alegado por el recurrente, y con la naturaleza de la reclamación, la norma de la que inexcusablemente debemos partir es, ante todo, el art. 106.2 de la Constitución: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Aunque son de fecha posterior a la configuración de los hechos, debemos aludir a las Leyes 30/1992 y 4/1999.

La L. 30/1992, de 30 noviembre, sobre Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común, en su art. 139.1, dice: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos"; en el núm. 2 se agrega: "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas". En la Exposición de Motivos se indica que con estas normas se "da respuesta al pronunciamiento constitucional de indemnización de todas las lesiones que los particulares sufran en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos [...] siempre que la valoración del daño y la relación de causalidad entre la lesión y el funcionamiento normal o anormal del servicio público sean inequívocas".

Con posterioridad ha sido dictada la L. 4/1999, de 13 enero, que modifica la anterior L. 30/1992. Conviene reparar en qué ha consistido la modificación, por su influjo, al menos hermenéutico, en el presente caso. La Exposición de Motivos ya nos avisa de lo siguiente: "En materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el título X se introducen algunas modificaciones importantes [pues] en el art. 141 se matizan los supuestos de fuerza mayor que no dan lugar a responsabilidad". Y así es en efecto. El nuevo art. 141.1 pasa a decir: "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

CUARTO

1. Parece incuestionable que la asistencia sanitaria prestada al actor por el Hospital antes mencionado, constituye un servicio publico, aspecto del asunto sobre el que no hay razón alguna para insistir.

  1. Tampoco puede caber duda respecto de la relación de causalidad material entre atención médico-sanitaria y el resultado final de pérdida de visión. A este fin, debe repararse que ese es el sentido en que estos términos son utilizados por la resolución de suplicación y la de instancia. Esta última, en el fundamento jurídico segundo, indica que: "la ausencia total de prueba sobre la relación de causa a efecto entre la asistencia prestada (por defecto u omisión) y la lesión que sufre el actor determina la desestimación de la demanda ya que [...] la responsabilidad que se invoca sólo puede apreciarse cuando existe 'defectuosa' prestación". Dicho más claramente: lo que en la sentencia recurrida se sostiene es la ausencia de un elemento subjetivo culposo, que soporte la responsabilidad exigida por el actor; pero en ningún momento se pone en duda que entre atención sanitaria y lesión final hubo nexo de causalidad física o material. Siendo éste cabalmente el punto litigioso más importante del presente pleito, a saber: averiguar si pese a ello, la responsabilidad pretendida es en efecto exigible.

QUINTO

1. La responsabilidad de aquí tratamos ha provocado un debate doctrinal importante, aunque con aportaciones se signo muy dispar, y propiciado además pronunciamientos varios de este Tribunal. Conviene dejar de lado aquellos que afrontan la problemática generada por la inoculación del virus de la hepatitis C, con ocasión de transfusiones sanguíneas practicadas en momento en que se desconocía la dolencia y el modo de prevenirla. Y reparar en algunos otros que guardan más relación con el supuesto aquí enjuiciado. Destaca, a este fin, la relativamente reciente sentencia de esta Sala, de 19 abril 1999 (rec. 1430/98). Se trataba de una mujer con problemas surgidos en el embarazo, a la que se había prescrito por el correspondiente Servicio de Salud su intervención quirúrgica para practicar un bloqueo tubárico (ligadura de trompas de Falopio); aplicada la anestesia, se desistió de proseguir la intervención, ya que como reacción al anestésico inyectado por vía intravenosa apareció un cuadro clínico compatible con shock-anafiláctico, del que se siguió un daño inmediato tratado correctamente y un daño mediato que se fue instaurando en la paciente y finalmente provocó su muerte. Subráyase que "para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de las entidades gestoras de la seguridad social por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria a los beneficiarios del sistema público de la Seguridad Social no se exige necesariamente la existencia de culpa o negligencia, al modo de la clásica responsabilidad por culpa". Se extiende luego en consideraciones sobre el papel del llamado "consentimiento informado" del paciente, pero este aspecto del asunto no ha sido discutido entre las partes ni ha trascendido a las resoluciones judiciales dictadas. Pues bien: por razones elementales de congruencia y seguridad jurídica, hay que estar a las líneas generales que se deducen de este pronunciamiento jurisprudencial.

El criterio de imputación utilizado guarda congruencia con la modificación legal, aludida más arriba, y que ha introducido a L. 4/99, pues si en ella "se matizan los supuestos de fuerza mayor", y se otorga fuerza excluyente a los "hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción" del daño, se está diciendo, a contrario, que antes no gozaba de virtualidad tal circunstancia, al menos en supuestos como el aquí contemplado, donde no es previsible, hoy, si ese tipo de reacciones y de alteraciones va a tener lugar en algún paciente de los muchos que son atendidos por cataratas, sin que nada desfavorable o dañoso les suceda. El canon será utilizable en litigios futuros, pero no en el presente. En la misma línea de reflexión debe subrayarse que es esta novísima norma la que exonera a la Administración cuando las "lesiones producidas al particular [provengan] de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley"; quiere esto decir que será ahora, y no antes, cuando quepa construir una especie de antijuricidad objetiva del hecho lesivo, en el sentido de que se pone en cabeza de quien acude a la asistencia sanitaria pública los daños que sean consecuencia de la misma, sin compensación ni reparación económica de clase alguna, salvo la que se decida por vía asistencial. Innovación de la norma dictada en 1999 que no puede tenerse por mera aclaración de lo anteriormente establecido, ni permite, por ese camino, concluir que también antes el paciente soportaba los daños sufridos por un "accidente" ocurrido durante la intervención.

SEXTO

1. De acuerdo con lo anterior, el recurso de casación para la unificación de doctrina debe ser estimado. Ello supone que esta Sala haya de casar y anular la sentencia de suplicación, y además pronunciarse sobre el debate suscitado en ese grado jurisdiccional. Lo cual debe hacerse en el sentido de estimar el recurso que el trabajador planteó ante el TSJ de Asturias, y en definitiva, atender su pretensión.

  1. Ello implica, como cuestión aneja, determinar cuál deba ser el quantum de la reparación a que tiene derecho. A este respecto, Sala debe partir de que el actor propuso en demanda la cantidad de 14.000.000 pesetas, y que respecto de la misma, el demandado Insalud se limitó a manifestar que el monto de esa indemnización "deberá ser fijado por el juzgador", sin que este punto haya sido discutido con posterioridad, particularmente en el presente recurso casacional. Debemos, por tanto, sustituir a la Sala de suplicación también en este aspecto del asunto. Los datos de que disponemos se limitan a la edad del interesado y alcance de la lesión, equivalente a la pérdida del ojo derecho, o de la visión correspondiente al mismo. Ante la falta de mayor orientación, pueden servir de referencia los criterios utilizados por la legislación específica de los accidentes de la circulación (como dijimos en nuestra sentencia de 2 febrero 1998 (rec. 124/1997), bien que la misma sea propia de otra temática, por lo que manejo en el orden social de la jurisdicción únicamente puedan se referencial u orientativa. Con este punto de partida, y visto el criterio que seguimos en nuestra sentencia ya citada de 6 marzo 2000, podemos fijar prudencialmente la reparación en 31.000 euros (algo más de cinco millones de pesetas), como compensación de los daños materiales y morales.

  2. La demanda fue inicialmente dirigida frente al INSALUD y el INSS. En cuanto al INSS, ya en el acto del juicio oral alego falta de legitimación pasiva; en el trámite del recurso de casación no compareció; en definitiva, cualquier condena que se emita no debe afectar al mismo, entre otras cosas, porque es ajeno a la prestación de asistencia sanitaria que está en el origen de la discusión, la cual fue deferida al Insalud, desde la reforma sobre la gestión institucional producida por el RD ley 36/1978, de 16 noviembre. En cuanto al INSALUD ocurre que las diligencias se entendieron con él, hasta la notificación de la sentencia de suplicación, y posterior emplazamiento para ante este Tribunal Supremo; pero en su lugar ha comparecido el Servicio de Salud del Principado de Asturias, mediante escrito en el que manifiesta que en el proceso ha sido "demandado INSALUD (hoy, SESPA)". El escrito de impugnación también corrió a cargo de este Servicio. En consecuencia, la condena que se emita afectará a ambas entidades, en la medida que la primera ha sido sucedida por la segunda, como resultado de la transferencia de funciones y competencias en materia sanitaria.

  3. En cuanto a costas, no procede su imposición, a tenor del art. 233 LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Eugenio contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2002 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo social, en recurso de suplicación planteado por el accionante con la sentencia del Juzgado nº 1 de los de Aviles, de fecha 12 de junio de 2000; ambas dictadas en pleito sobre indemnización de daños sufridos con ocasión de una intervención quirúrgica, seguido por el accionante frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Salud (posteriormente ha comparecido en el procedimiento el SESPA, Servicio de Salud del Principado de Asturias). Casamos y anulamos la sentencia de suplicación. Y resolviendo el debate planteado en este segundo grado judicial, declaramos el derecho el actor a ser indemnizado por las secuelas antes aludidas; condenamos al INSALUD (y al SESPA) a que le abonen la cantidad de 31.000 euros; el INSS simplemente pasará por este pronunciamiento. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Bartolomé Ríos Salmerón hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.