STS, 1 de Octubre de 2008

Por las representaciones de ASOCIACIÓN SINDICAL DE TECNICOS DE MANTENIMIENTO AERONAUTICO ASETMA y SINDICATO ESPAÑOL DE PILOTOS DE LINEAS AEREAS (SEPLA) se planteó demanda de impugnación de convenios de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictará sentencia por la que se impugnen los artículos referenciados del I Convenio Colectivo Laboral para el Sector del Transporte Aéreo y Trabajos Aéreos con Helicópteros y su Mantenimiento y Reparación.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 13 de febrero de 2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Que tenemos por desistidas a ASETMA de la impugnación del artículo 41 del Convenio Colectivo del Sector del Transporte Aéreo y Trabajos Aéreos con Helicópteros y su mantenimiento y reparación. Que tenemos por desistido al SEPLA de la impugnación del artículo 9 del mismo. Que debemos estimar parcialmente y así estimamos las demandas acumuladas de ASETMA y SEPLA en impugnación de Convenio Colectivo en los siguientes extremos: 1.- Artículo 33.3º : una vez producido el ascenso el trabajador deberá superar un período de prueba de tres meses. 2.- Artículo 33.7º: facultativo de la empresa. 3.- Artículo 38.3º: programación de días adicionales en el extremo... "pudiendo el resto trabajarse y compensarse al precio de hora ordinaria". 4.- Artículo 38.4º: sustituyendo jornada máxima anual "2250 horas" por 2000 horas y 1800 horas (de trabajo efectivo) por 900 horas. 5.- Artículo 38.8º: período de adaptación en su totalidad. Declarando dichos preceptos nulos por contravenir normas de rango jerárquico superior. Que debemos desestimar y desestimamos el resto de los pedimentos impugnatorios contenidos en las demandas acumuladas."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Como consecuencia de la acumulación de demandas, la aclaración de la propia del Sepla y los desistimientos reflejados en el acto de juicio, el presente litigio versa sobre las siguientes pretensiones:

ASETMA SEPLA

IMPUGNACIÓN DE LOS ARTICULOS Nulidad Total del Convenio Colectivo como Estatutario

32-5º Cc IMPUGNACIÓN DE LOS ARTICULOS

32-6º Cc 38-3º Cc

33-3º Cc 38-4º Cc

33-7º Cc 38-8º Cc

37-2º Cc

37-4º Cc

37-5º Cc

38-3º Cc

38-4º Cc

38 Epígrafe periodo de adaptación

2. ) El Convenio Colectivo objeto de impugnación es el I para el Sector del Transporte Aéreo y Trabajos Aéreos con Helicópteros y su mantenimiento y reparación. Dicho Convenio Colectivo negociado y suscrito por AECA (Asociación Española de Compañías Aéreas) y Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores - aquella por la patronal y estas dos últimas en representación de los Trabajadores - y fue publicado en el BOE 22.11.05 a virtud de Resolución de la Dirección General de Trabajo de 3.11.05. El Convenio Colectivo tiene ámbito territorial Estatal y vigencia hasta 31.12.07. 3º) El SEPLA cuenta con 17 del total de 875 representantes en el Sector de transporte aéreo y 3 de los 120 representantes del Sector de Transporte aéreo discrecional dentro del ámbito funcional del Convenio Colectivo. 4º) El 13.10.04 se interrumpieron las negociaciones del Convenio Colectivo (cuya comisión negociadora se constituyó el 22 de mayo de 2002 ; AECA, por un lado y CC.OO. -4 miembros- y UGT -1 miembro-, por otro) como consecuencia de discrepancias en orden a la aplicación al sector del RD 1561/95 de Jornadas Especiales, modificado por RD 294/2004, anunciándose por la parte sindical la inmediata convocatoria de movilizaciones a nivel sectorial. 5º) El Sepla fue admitido como interlocutor social en las negociaciones del Comité de huelga en la existente. 6º) AECA elevó consulta a la Dirección General de Trabajo referente a qué debía interpretarse como estar "a la inmediata disposición del empresario" que fue respondida diciendo que tal termino equivale a estar... "con el casco y el uniforme puesto para subirse a la aeronave de forma inmediata" y no engloba los supuestos en los que "el trabajador está a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, distintos, por lo tanto de los supuestos en que el trabajador está a la inmediata disposición", que entiende siguen siendo regulados por el RD 1561/95. Precisando por último que lo expresado tiene mero carácter informativo y no vinculante y es sin perjuicio de lo que, en su caso, puedan resolver los órganos jurisdiccionales del orden social 7º) A fin de desbloquear la negociación del Convenio Colectivo y finalizar la huelga consecuente a tal bloqueo se intentó la mediación en negociación colectiva de la Dirección General de Trabajo obteniéndose ACUERDO EN MATERIA DE JORNADA tras la mediación, como se refleja en el acta de 8.3.05, que obra unida al ramo de prueba de AECA como documento nº 5 y que se reproduce aquí literalmente por remisión, dada su extensión."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de ASOCIACIÓN SINDICAL DE TÉCNICOS DE MANTENIMIENTO AERONÁUTICO ASETMA en el que se formula un único motivo de casación al amparo del apartado e) art. 205 de la LPL contra el pronunciamiento desestimatorio que hace la Audiencia respecto de la petición de ASETMA de declaración de nulidad de los arts. 32.5º y 32.6º del convenio colectivo sectorial. Por la representación de ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COMPAÑÍAS AÉREAS (AECA) se formula al amparo del apartado e) del Art. 205 de la LPL un único motivo en el que se afirma se han vulnerado los arts. 4.2.b), 39.4 y 85 del ET ; arts. 9.2, 35.1 y 149.1.1ª de la Constitución y art. 1255 del Código Civil.

Evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar procede la desestimación del presente recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2008, quedando suspendida por providencia de 11 de septiembre y señalada nuevamente para el día 25 de septiembre.

1.- En el presente procedimiento se han tramitado las demandas acumuladas que en su día presentaron por separado los sindicatos ASETMA Y SEPLA, en virtud de las cuales solicitaban que se declarara la nulidad de determinados preceptos del Convenio Colectivo para el Sector del Transporte Aéreo y Trabajos Aéreos con helicópteros y su mantenimiento y reparación, publicado en el BOE de 22-11-2005.

2. - La sentencia de la Audiencia Nacional que conoció de dichas pretensiones estimó parcialmente las demandas formuladas por ambos accionantes y declaró la nulidad de los artículos 33.3º, 33.7º, 38.3º, 38.4º y 38.8º, de dicho Convenio, desestimando el resto de las peticiones contenidas en las mismas, correspondientes a otros distintos preceptos del Convenio.

3. - La indicada sentencia fue recurrida por dos de las partes intervinientes en la instancia, en concreto por la que actuó como demandante Asociación Sindical Española de técnicos de Mantenimiento Aeronáutico (ASETMA) y a la Asociación Española de Compañías Aéreas (AECA), cada una de ellas con motivación distinta que procede tratar por separado.

1.- El recurso interpuesto por la entidad sindical ASETMA consta de un solo motivo formulado al amparo del art. 205 apartado e) y en el que manifiesta su desacuerdo con el pronunciamiento desestimatorio que hizo la sentencia de instancia de la declaración de nulidad que dicha recurrente había solicitado de los apartados 5º y 6º del art. 32 del Convenio Colectivo de referencia, por entender que el contenido de dichos apartados conculcan la legalidad vigente, en concreto el art. 39 apartado 4º del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 4.2.b) del mismo cuerpo legal en cuanto recogen el "derecho a la promoción y formación profesional en el trabajo", el cual viene también recogido en el art. 35.1 de la Constitución en relación con el art. 9.2 de la misma norma fundamental, el primero de ellos en cuanto reconoce el derecho de "todos los españoles... a la promoción a través del trabajo" y el segundo en cuanto que dispone que "corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para la libertad e igualdad del individuo"... así como "remover los obstáculos que impiden su plenitud". De donde deduce que por la misma razón se trata de pactos que exceden de los límites impuestos a la autonomía colectiva en el art. 85 del Estatuto, en relación con el art. 1255 del Código Civil, en cuanto que a su juicio lo pactado en dichos apartados conculca la legalidad vigente de obligado respeto según lo dispuesto en dichos preceptos.

2. - Los párrafos 5º y 6º, objeto de impugnación tanto en la demanda como por la vía del presente recurso, se hallan ubicados dentro del art. 32 del Convenio Colectivo dedicado a regular la movilidad funcional dentro de la empresa, y en dicho precepto, después de afirmar en los apartados primero al cuarto que esa movilidad se llevará a cabo sin menoscabo de la dignidad del trabajador y de su formación y formación profesional, así como que podrá hacerse en el interior de los grupos profesionales ejerciendo de límite los requisitos de idoneidad y aptitud para la misma, estimando que los tiene el trabajador cuando la capacidad para la nueva tarea se desprenda de la anteriormente realizada o el trabajador tenga el nivel de formación o experiencia requerida, lo que dispone en los apartados quinto y sexto denunciados como ilegales es lo siguiente: (5º) "Cuando el desempeño de tales funciones sea de forma permanente y prevalente y se trate de un grupo superior, este cambio no podrá ser de duración superior a seis meses ininterrumpidos, salvo los casos de incapacidades temporales, excedencias forzosas, licencias contempladas en este Convenio, en cuyos casos la situación se prolongará mientras subsistan las causas que la hayan motivado"; y (6º) "Los seis meses ininterrumpidos quedarán en suspenso por cualquiera de las causas de suspensión del contrato de trabajo previstas legalmente"

   Lo que sostiene la recurrente en relación con estos apartados del art. 32 del Convenio es que la previsión en ellos contenida de que la empresa no pueda exigir de un trabajador la realización de tareas superiores por un período superior a "seis meses ininterrumpidos", está conculcando la posibilidad prevista en el art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores de que cuando un trabajador realice funciones superiores "por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años pueda reclamar el ascenso"..., "o en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos". Su argumento se concreta, pues, en que al impedir el Convenio al empresario prolongar más de seis meses consecutivos la realización por un trabajador de tareas superiores a las previstas en su grupo profesional le está conculcando su derecho a la progresión profesional por estar impidiéndole un ascenso al que de otra manera podía tener derecho.

   Con tal argumentación el recurrente parte de una base incierta cual es la de entender que el derecho al ascenso por el desempeño de funciones superiores durante más de seis meses en un año o de ocho meses en dos años que se prevé en el art. 39.4 ET es de derecho necesario y opera "ipso iure", lo que no es así en modo alguno, pues bien claramente se aprecia cómo el propio precepto ya dispone que ello es así "si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo"; de forma que la conclusión a la que hay que llegar es la de que el ascenso en tales casos está condicionado a lo que la norma convenida diga sobre el particular en todo caso; habiéndolo interpretado ya esta Sala en anteriores ocasiones cual puede apreciarse por todas en la STS 12-5-2008 (rec. 148/06) en la que, discutiéndose un problema parecido al aquí planteado se dijo expresamente que "el repetido art. 39.4 estatutario no fija una regulación mínima a la que necesariamente hayan de ajustarse los sujetos de la relación laboral y que no pueda ser desconocida por los convenios colectivos, antes al contrario: los periodos de ejercicio de las funciones superiores a los que se refiere para poder posibilitar el ascenso, así como los límites temporales dentro de los cuales han de estar comprendidos los aludidos períodos (6 ú 8 meses) los fija el Estatuto "si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo", lo que significa que en esta materia la ley da preferencia al convenio sobre lo legalmente dispuesto"; constituyendo doctrina tradicional de esta Sala la de que el mero desempeño de una función de categoría superior durante un tiempo "solo concede derecho al ascenso cuando así está previsto legal o convencionalmente - STS 6-2-1992 (rec.- 1214/91 ) -, con fundamento en el hecho de que el contenido típico del derecho a la promoción profesional" es la facultad de acceder a un trabajo más cualificado o mejor remunerado, o de mejores expectativas, en función de la experiencia y del mérito profesional", por cuya razón, aun siendo un derecho de configuración legal, el legislador ha remitido parte de su regulación a la autonomía colectiva que puede detectar con mayor adecuación los aspectos particulares de organización del trabajo que presentan en esta materia los distintos sectores de actividad y las distintas empresas" - STS 29-1-1992 (rec.- 886/91 ) -. Pues no cabe olvidar que admitir que el ascenso pudiera producirse por la sola decisión empresarial de destinar a un trabajador durante un tiempo a desempeñar funciones de categoría superior podría llegar a ser la más grave fuente de arbitrariedades en los ascensos en cuanto supondría admitir la posibilidad de que el mismo se produjera de forma unilateral por decisión exclusiva empresarial y por lo tanto sin garantía alguna para el resto de los trabajadores que pudieran hallarse interesados; sería la mejor manera de eliminar el derecho a la promoción que la Constitución y la Ley reconoce a todos los trabajadores.

3. - En definitiva, partiendo de la base de que el derecho a la promoción profesional de todo trabajador tiene cobertura constitucional y legal, no es menos cierto que en ninguno de los preceptos en los que el mismo se reconoce se dispone que dicho derecho tenga carácter absoluto o haya de funcionar con ninguna clase de automatismo de origen legal, sino que, por el contrario, lo que se preve es que todo ascenso habrá de acomodarse a las previsiones contenidas en la normativa vigente. En el caso, la normativa básica es la que se contiene en el art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 24 del mismo cuerpo legal, y más específicamente en el segundo que en el primero en el que únicamente se limita a prever una posibilidad de ascenso cuando el desempeño de funciones de categoría superior se prolonga durante un tiempo. Ahora bien, tanto en el art. 39 como en el art. 24 queda bien claramente condicionado el ascenso a una serie de requisitos de capacidad, formación, tiempo y condicionamiento que en cada caso quedan remitidos a lo que se disponga en convenio colectivo o, en su defecto, a acuerdos colectivos específicos - art. 24 -; e incluso en el art. 39.4 ET, cuando contempla el supuesto concreto de ascenso derivado de movilidad funcional admite la posibilidad de que el convenio pueda establecer períodos de trabajo superiores a los allí establecidos para que el trabajador pueda solicitar el ascenso.

4. - En relación con ello, si se leen con detenimiento los apartados 5 y 6 del art. 32 del Convenio, lo primero que se advierte es que no se está regulando en modo alguno un límite para ascender sino que su finalidad es la de fijar un límite a la facultad de movilidad unilateral y vertical ascendente por parte del empleador, lo cual es perfectamente coherente con el hecho de que la movilidad en el seno de la empresa, de conformidad con las previsiones del art. 39 del Estatuto no es plena sino limitada por unas exigencias legales aquí mejoradas. En este sentido, lo que dispone el indicado apartado 4 es que el convenio colectivo también podrá modalizar los tiempos limitadores de aquella movilidad ascendente, a salvo lo que el propio Convenio disponga en materia de ascensos.

   El tema de los ascensos, por cierto, lo regula el Convenio en cuestión en su art. 33 específicamente dedicado a establecer la forma de llevarse a cabo esa promoción en que se traduce el ascenso, y no prevé que el mismo pueda producirse de forma automática por el hecho de trabajar más o menos meses interrumpidos o ininterrumpidos, lo que resulta perfectamente congruente con el hecho de que haya previsto un límite temporal a aquella movilidad funcional del empresario.

   En conclusión se puede señalar que, puesto que el Convenio Colectivo es el competente para regular el sistema de ascensos y para regular el derecho a la promoción profesional, lo único que puede deducirse de las previsiones de los apartados discutidos del art. 32 del Convenio es que se ha limitado a poner un tope mas grave que el estatutario a las posibilidades empresariales de movilidad ascendente, cerrando de forma indirecta la puerta a esta posibilidad de ascenso, para lo cual está facultado tanto por el art. 39.4 como por el art. 24 del Estatuto. Por lo que no se aprecia que con tales limitaciones haya infringido la normativa aplicable sobre el particular, por cuya razón debe decaer este motivo de recurso.

1.- El recurso interpuesto contra la sentencia de instancia por parte de la Asociación Española de Compañías Aéreas (AECA) denuncia en el primero de sus motivos, formulado al amparo del art. 205 e) LPL la infracción por parte de la sentencia de los arts. 14.1 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 37 de la Constitución.

La tesis de la asociación patronal recurrente se concreta en que la nulidad declarada del párrafo 3º del art. 33 del Convenio de referencia es contraria a derecho por cuanto considera que el precepto en cuestión no es contrario a la normativa vigente sobre el particular a diferencia de lo sostenido por la Audiencia Nacional en su recurrida sentencia.

2. - El párrafo 3º del art. 33 está regulando el régimen de ascensos en el ámbito del mismo, y en dicho precepto después de decir en su apartado primero que "se considerará ascenso el cambio de un grupo profesional inferior a uno superior de manera definitiva", y de añadir en su apartado segundo que "los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán teniendo en cuenta la formación y méritos del trabajador, así como las facultades de organización de la empresa", dispone en el apartado tercero controvertido que "una vez producido el ascenso, el trabajador deberá superar un período de prueba de tres meses" a lo que añade el párrafo cuarto que "mientras dure el período de prueba, el trabajador conservará el derecho a recuperar el puesto de trabajo de origen pudiendo volver al mismo nivel funcional y grupo profesional...".

   La sentencia recurrida anula este apartado tercero por considerar que es contrario a la finalidad de la prueba regulada en el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto período necesario para que el empresario pueda comprobar si el trabajador contratado se acomoda a las previsiones empresariales en relación con puesto de trabajo asignado, y estima que es abusivo dicho párrafo partiendo de la base de que un trabajador que ya ha estado desempeñando el mismo puesto de trabajo durante un tiempo previo al ascenso ya ha demostrado su competencia para ese empleo superior y no puede por decisión unilateral del empresario ser privado de dicha categoría superior. Pero con esa interpretación sesgada no está de acuerdo la empresa ni puede estarlo esta Sala, si se tiene en cuenta que lo que se regula precisamente es un "ascenso" desde un grupo profesional a otro y por lo tanto desde un puesto de trabajo a otro distinto que merece con toda lógica un período de comprobación como el art. 14 ET prevé para los supuestos de nuevo ingreso. En efecto, como sostiene y admite la empresa, habría de considerarse abusivo por aplicación de lo dispuesto en el apartado final del art. 14.1 ET un período de prueba pactado en relación con un trabajador al que se le asciende después de un período de desempeño de la misma plaza, pues incurriría directamente en la cláusula de nulidad de aquel precepto cuando dispone que "será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa..."; pero la previsión del art. 33.3 que se cuestiona lo que prevé es un ascenso motivado por cualquier razón que no necesariamente ha de ser aquélla concreta a la que hemos hecho referencia, y en tal caso la sumisión a un período de prueba distinto del de origen es perfectamente coherente con el hecho de que se está desempeñando un nuevo puesto de trabajo, no pudiendo estimarse abusiva la nueva prueba prevista en el denunciado precepto de convenio para todo supuesto de ascenso, cuando además, se prevé en el apartado siguiente del mismo art. 33 que en el caso de no superar la prueba el trabajador conserva su derecho a reintegrarse a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional y nivel funcional de procedencia.

3. - Por todo ello, aunque sería contrario al art. 14 ET aplicar el nuevo período de prueba que prevé el art. 33.3 del Convenio al supuesto excepcional y concreto de que el trabajador ascendido ya hubiera desempeñado el nuevo puesto de trabajo con anterioridad durante un tiempo superior al fijado como período máximo de prueba, no es menos cierto que la previsión general que se contiene en el precepto para la generalidad de los casos no contradice el concreto art. 14 ET ni ningún otro de naturaleza imperativa, por lo que debe estimarse acorde con las posibilidades que ofrece la negociación colectiva de conformidad con las previsiones genéricas del art. 85 ET. Por cuya razón debe prosperar el recurso de la Asociación Patronal en este punto concreto

1.- En su segundo motivo de recurso formulado al amparo de las previsiones contenidas en el mismo apartado e) del art. 205 LPL, sostiene la recurrente AECA que la sentencia de la Audiencia Nacional conculca las previsiones contenidas en los arts. 24, 39.4 y 85.1 del Estatuto, así como el art. 37 de la Constitución cuando considera nulo por contrario a tales disposiciones lo dispuesto en el art. 33, párrafo séptimo, del Convenio sectorial de referencia, fundada en el argumento de que al establecer que sea facultativo de la empresa disponer los ascensos, lo que hace es "escapar al control jurisdiccional las decisiones (por injustas o discriminatorias que puedan ser) del empleador frente al ejercicio del trabajador del derecho que le confiere el art. 39.4 del ET ".

2. - El párrafo cuestionado, ubicado dentro del régimen de ascensos contenido en el art. ya citado del Convenio, dispone que "el ascenso de un grupo profesional al inmediatamente superior, será facultativo de la empresa y siempre en función de los conocimientos, aptitud, actitud y experiencia de los trabajadores que estén adscritos al ultimo nivel retributivo del grupo profesional en que se encuentren...". La sentencia lo que dispone en relación con este precepto es que es nulo el "será facultativo de la empresa" por las razones antes apuntadas.

   Pero tales razones de la sentencia no pueden considerarse suficientes para anular este apartado del art. 33, puesto que lo que con el se esta diciendo, cuando dispone que será "facultativo de la empresa" el ascenso no es que la empresa sea la que tiene la libre decisión de ascender o no a cualquier trabajador, sino que, tomando en consideración la completa redacción del precepto, lo que esta haciendo no es sino admitir la posibilidad de ascenso por libre designación de la empresa en un supuesto en el que esa facultad esta condicionada por el hecho de que se trata de un ascenso desde un grupo profesional inferior al inmediatamente superior (no cabe el ascenso "per saltum"), siempre que además se trate de los trabajadores que estén adscritos al ultimo nivel retributivo de ese grupo profesional, y siempre teniendo en cuenta los conocimientos, aptitud, actitud y experiencia de los trabajadores. En estas condiciones no se puede decir que aquella posibilidad de ascenso permita la arbitrariedad como parece cuidar de evitar el juzgador de instancia con su declaración de nulidad del precepto, lo cual sí que seria claramente contrario a las exigencias del principio de promoción profesional coordinado por el art. 24 del Estatuto de los Trabajadores ; por el contrario, aun cuando el Convenio haya dado un importante margen de maniobra para tales ascensos a la empresa, no cabe duda alguna de que los ascensos que se produzcan en base a dicho precepto se hallan suficientemente reglados con las exigencias señaladas para que siendo de libre designación no pueda sin embargo aceptarse que sean arbitrarios dado que pueden ser claramente cuestionados por vía judicial si la designación empresarial conculca cualesquiera de los condicionantes previos al nombramiento.

   Por otra parte, no hay que olvidar que el art. 24 ET deja a la negociación colectiva el sistema de ascensos y que, aunque el Convenio no lo haya dispuesto expresamente también juegan en este caso las exigencias de que los mismos se produzcan "teniendo en cuenta la formación, mérito, antigüedad del trabajador así como las facultades organizativas de la empresa" y acomodados "a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo" (contenidas en los apartados 1 y 2 de art. 24 ET ), puesto que rigen en todo caso como normas claramente de derecho necesario, y por lo tanto exigentes de que el ascenso, cualquiera que sea el método utilizado, se realice con sujeción a tales criterios igualmente controlables por vía judicial.

   Con todo ello por delante se puede afirmar que a la vista de tales exigencias "no sufren merma alguna los intereses merecedores de protección de los demás operarios de la empresa" que es lo que según doctrina inveterada de esta Sala se trata de tutelar cuando se estudia cualquier previsión de Convenio en materia de ascensos - STS 20-7-1992 (rec.- 2503/1991), con cita de otras anteriores de 20-6-1988 y 20-3-1990-; no siendo ajena a la Sala la aceptación de la posibilidad de ascensos por libre designación cuando concurren determinados requisitos o garantías cual puede apreciarse en la STS de 26-7-1999 (rec.- 4919/98 ).

   La referencia que la sentencia hace a las limitaciones aplicativas del art. 39.4 del ET que devendrían de las facultades otorgadas a la empresa tampoco tienen sentido si se estima, como ya se dijo al estudiar el recurso de ASETMA, que de dicho precepto no se desprende la necesidad de ascender por el solo hecho de haber desempeñado una categoría profesional durante un cierto tiempo, sino del hecho de reunir o no las exigencias que el Convenio señala para que el ascenso proceda.

3. - Con lo que, en definitiva, se debe llegar a la conclusión de que tampoco en este punto el Convenio puede ser considerado contrario a derecho, sino que se halla acomodado a las posibilidades que confiere el art. 24 ET a la negociación colectiva y el art. 37 de la Constitución a la fuerza vinculante de los Convenios. Por lo que procederá igualmente la estimación del recurso y la revocación del pronunciamiento dictado por la sentencia de instancia en este punto.

1.- Continua el recurso de AECA en su solicitud de que se case y anule la sentencia recurrida en cuanto declaro la nulidad del art. 38, párrafo 3º del Convenio que se esta analizando, por considerar la recurrente que dicho pronunciamiento contraviene las facultades de negociación que confiere el art. 85.1 ET a los interlocutores sociales en relación con el art. 37 de la Constitución, así como lo previsto sobre jornadas especiales de trabajo en el art. 14 del Real Decreto 1561/1995 que regula esta materia, y la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 26-6-2003 (rec.- 124/02 ), en la que la sentencia recurrida se apoya.

En motivo separado denuncia igualmente por errónea la nulidad declarada del apartado 38-4 del Convenio relacionado igualmente con la regulación existente de las jornadas especiales para el personal de vuelo, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 8, 9 y 14 de aquel mismo Real Decreto sobre jornadas especiales. Aspectos ambos que, aunque la sentencia recurrida y el recurso los tratan por separado, merecen un tratamiento conjunto por la intima conexión que existe entre ellos y por el régimen jurídico especifico que a ambos alcanza.

2. - El art. 38 del Convenio Colectivo se halla dedicado a regular la jornada de trabajo en el ámbito de aplicación del Convenio, y en relación con el personal de vuelo, y en dicho precepto, después de disponer que "el máximo de días de programación estará en función de las horas programadas de trabajo diario y siempre con un máximo de 225 días de trabajo efectivo al año", y de disponer en su apartado segundo que "el máximo de días de programación continuada será el establecido en la circular 16B de la Dirección General de Aviación Civil", establece en su apartado tercero que "se podrán programar 12 días adicionales para formación y viajes, de los cuales un mínimo de cinco días serán de formación efectiva y/o viajes, pudiendo el resto trabajarse y compensarse al precio de hora ordinaria",y en su apartado cuarto que "la jornada máxima para los citados 225 días de programación, y en cuyo computo no están incluidas la formación y viajes, será de 2250 horas anuales,incluidos tanto los tiempos de trabajo efectivo como tiempos a la inmediata disposición y los tiempos de presencia. Siendo en cualquier caso el tiempo efectivo de trabajo de 1800 horas"

   En relación con ambos preceptos la tesis sostenida por la sentencia de instancia, acorde con las que en sus demandas mantuvieron los dos sindicatos demandantes, en origen (ASETMA y SEPLA), es la de que con ambas previsiones se ha conculcado la jornada máxima legal establecida en el art. 14 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en la redacción que le dio el Real Decreto 294/2004, de 20 de febrero, por el que se transpuso la Directiva 2000/79 CE de 27.11.2000, relativa a la aplicación del Acuerdo Europeo de 22.3.2000 sobre ordenación del tiempo de trabajo del personal de vuelo en aviación civil.

   La recurrente sostiene por el contrario, que las previsiones contenidas en relación tanto con los días como con las horas de trabajo previstas en los transcritos apartados del art. 38 del Convenio no conculcan ni traspasan los limites contenidos en la Directiva y en el Real Decreto de transposición.

3. - En relación con ambos apartados del precepto de Convenio la cuestión discutida se concreta en decidir si con las previsiones que en ellos se contienen se superaron o no las fronteras de la jornada máxima legal del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores y los limites que en el art. 14 y concordantes del Real Decreto sobre jornadas especiales y en la Directiva Comunitaria precitada se establecen.

   Por ello es de imperiosa necesidad para resolver esta cuestión tener a la vista lo que sobre esta misma materia se establece en el denunciado art. 14.3 del Decreto sobre jornadas especiales, y la propia Directiva, en los cuales se dispone lo siguiente: "1) "El tiempo máximo de trabajo anual del personal de vuelo será de 2.000 horas, de las cuales el tiempo de vuelo no podrá exceder de 900 horas. Se incluirán en ese tiempo máximo aquellos supuestos que, de conformidad con el artículo 8, sean conceptuables como tiempo de presencia y que se determinen en los convenios colectivos. En defecto de convenio colectivo, sólo se incluirán aquellos supuestos en que el personal de vuelo esté a la inmediata disposición del empresario, sin realizar función alguna y en lugar señalado por éste, a la espera de la asignación de cualquier actividad"; y 2) La Cláusula 8 del Anexo a la Directiva 2000/79 /CE dispone lo siguiente: "1. Las medidas en materia de ordenación del tiempo de trabajo se adoptarán sin perjuicio de cualquier legislación comunitaria que pudiere adoptarse en el futuro sobre limitación del tiempo de vuelo y de servicio y sobre requisitos en materia de descanso y deberán considerarse conjuntamente con la legislación nacional, que habrá de tenerse en cuenta para todas las cuestiones relacionadas. 2. El tiempo máximo de trabajo anual, incluidos los períodos de espera y las permanencias determinados con arreglo a la legislación aplicable, será de 2000 horas, de las cuales el tiempo de vuelo total no podrá exceder de 900 horas. 3. El tiempo máximo de trabajo anual deberá repartirse a lo largo del año de la forma más uniforme posible"; y 3) El art. 38 del Convenio Colectivo en su apartado cuarto tiene, respecto de la jornada máxima el contenido que ya se transcribió más arriba.

4. - En relación con los días de trabajo hemos visto como el Convenio prevé 225 días de trabajo efectivo, mas la posibilidad de 12 días de trabajo adicionales para formación y viajes con un total de, por consiguiente, 225+12 días de total puesta a disposición de la empresa, lo que suma 237 días de presencia activa o no al servicio de la empresa, lo que supone que, deducidos éstos de los 365 que tiene el año quedan como días de descanso un total de (365-237) 128 días, de cuyo cómputo habría que descontar los 30 de vacaciones del art. 38 ET que según el precepto de Convenio y del Decreto son igualmente descontables, con lo que el resultado total de 98 días libres se halla dentro de las exigencias del art. 14 del Real Decreto que requiere un mínimo de 96 días libres como se exige por el art. 14.4 transcrito.

   Es indudable que esa conclusión no nos lleva a la determinación definitiva acerca de si traspasa e infringe la previsión de Convenio la jornada máxima legal estatutaria por cuanto no es el numero de días el que determina la jornada sino el de horas trabajadas "de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en computo anual" conforme al art. 34 ET, o las 2000 "de trabajo" o "900 de vuelo", a las que se remite el art. 14 del Decreto especial antes citado y de la Directiva, así como la necesidad de especificar si en ese limite se refiere solo a las horas efectivamente trabajadas o incluye también las horas de espera o similares que es en donde se halla el principal problema de este procedimiento.

5. - La jornada anual máxima para los citados 225 días dispone el Convenio Colectivo, en el texto antes transcrito que será de 2250 horas, incluidas en ellas tanto los tiempos de trabajo efectivo como los tiempos de inmediata disposición y los tiempos de presencia, siendo en cualquier caso el tiempo efectivo de trabajo de 1800 horas; lo que quiere decir que, en cualquier caso, el Convenio no traspasa los límites imperativos de la jornada anual de trabajo efectivo del Estatuto de los Trabajadores que, conforme a lo dispuesto en el art. 34 ET sin inclusión de las horas de presencia o de espera, asciende a 1.826 horas y 27 minutos anuales (artículo 6 del Acuerdo Interconfederal de 1.983 -BOE de 1 de marzo -) y el Convenio la fija en 1800 horas anuales.

   El problema en relación con esta cuestión lo crea la interpretación que haya de hacerse de las previsiones del Convenio en relación con la Directiva y con el texto de transposición de la misma, y en relación concreta con el cálculo de la jornada anual máxima computadas las horas de trabajo efectivo y las horas de presencia, espera o similares. En efecto, el Convenio dispone un máximo de 2250 horas de puesta a disposición del trabajador que incluyen las horas de trabajo efectivo, los tiempos de inmediata disposición y los tiempos de presencia. Por su parte el art. 14 del Real Decreto fija el tiempo máximo de trabajo anual en 2000 horas incluídas determinadas horas que no aparecen claramente especificadas.

   En relación con la previsión de las 2250 horas que establece el Convenio no existiría cuestión alguna si fuera de aplicación en su integridad lo que dispone el art. 8 del Real Decreto 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo (en adelante RDJE) por cuanto en él se permite claramente que a las horas efectivas de trabajo se le puedan añadir como máximo veinte horas semanales de promedio, lo que permite que a las 1826 horas con 27 minutos de jornada máxima efectiva se le pueda añadir una cantidad anual que en todo caso supera la cifra de las 2250 horas del Convenio aquí discutido. El problema lo crea el hecho de que la cláusula 8 de la Directiva dispone expresamente, que "el tiempo máximo de trabajo anual, incluidos los períodos de espera y las permanencias determinadas con arreglo a la legislación aplicable, será de 2000 horas...", de donde se desprende a partir de la simple lectura del precepto, que el legislador comunitario ha querido establecer en las 2000 horas un tope máximo de puesta a disposición efectiva de la empresa por parte del personal de vuelo, dado que de forma expresa incluye en ese máximo no solo el tiempo de trabajo efectivo sino otros tiempos de espera y las permanencias determinadas con arreglo a la legislación aplicable. No obstante ello, al carecer la Directiva de aplicación directa horizontal, habrá que ir a la norma de transposición para determinar cuáles son esos "períodos de espera y las permanencias" que deben incluirse en aquellas 2000 horas de máximo, y lo que nos dice el art. 14 son dos cosas a saber: que se incluirán en este tiempo máximo aquellos supuestos que "de conformidad con el artículo 8 sean computables como tiempo de presencia y que se determinen en los convenios colectivos", y "en defecto de convenio colectivo sólo se incluirán aquellos supuestos en que el personal de vuelo esté a la inmediata disposición del empresario sin realizar función alguna y en lugar señalado por éste a la espera de la asignación de cualquier actividad". Ello significa que el legislador español ha entendido que, aun cuando en aquellas 2000 horas han de estar incluidos "los períodos de espera y de permanencia" a los que se refiere la Directiva, estos sin embargo no son todos los que el art. 8 del Decreto sobre jornadas especiales define como "tiempo de presencia" (en el que incluye aquel en que "el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares"), sino otros más reducidos que concreta en los que fije el Convenio o, en su defecto (así consideramos que debe entenderse en el caso la expresión "en defecto de Convenio") únicamente aquellas horas "en que el personal de vuelo esté a la inmediata disposición del empresario sin realizar función alguna y en lugar señalado por éste, a la espera de la asignación de cualquier actividad". Quiere ello decir que, conforme a la norma transpuesta, no todos los "tiempos de presencia" de nuestra legislación sobre jornadas especiales deben ubicarse dentro de las 2000 horas sino sólo algunos, o sea, "los períodos de espera y las permanencias determinados conforme a la legislación aplicable" que es la que ahora estamos aplicando y que el Convenio Colectivo no aclara, por lo que en su defecto habrá que entender por tales las horas de inmediata disposición. (art. 14.3 RDJE).

   El problema que aquí se plantea es que no sabemos cuáles son esas horas de "inmediata disposición", pero lo que sí podemos deducir es que el legislador no ha querido que se correspondan miméticamente con todas las "horas de presencia" del art. 8.1 tercero del RDJE, sino solo con algunas. Esta situación, no resuelta por el Convenio podrá ser problemática en cualquier proceso individual en el que se discuta si se han trabajado más o menos horas de las establecidas, pero no constituye problema en el presente proceso de conflicto colectivo, puesto que en él lo que se denuncia es que con las 2250 horas se superaban sin justificación las 2000 horas de la Directiva y del art. 14 del Decreto. Y la conclusión a la que se llega es a la de que, puesto que en las 2000 horas no están incluídas todas las que según la norma general española se consideran "horas de presencia" (art. 8 del RDJE ) sino sólo las de "inmediata disposición", aquél techo de las 2000 horas puede ser superado con otro tipo de horas especiales que no sean de "inmediata disposición" (cuales expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares); por lo que no puede afirmarse la nulidad que se postulaba del indicado precepto del Convenio en cuanto que entendemos que es posible con arreglo a la Directiva y a la norma de transposición que aquellas 2000 horas puedan ser superadas siempre que se trate de horas que no sean de "inmediata disposición".

6. - Aunque la sentencia de instancia se apoya en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 26-6-2003 (rec.- 124/2002 ) para entender que en el caso de autos se infringe la jornada máxima legal, lo cierto es que allí se contemplaba un supuesto en el que la empresa tenia una programación sobre jornada ordinaria que ya cubría la jornada máxima legal y por lo tanto no podía programar ya ningún curso de formación sin excederse de la misma, lo que aquí no ocurre.

1.- El ultimo motivo de su recurso lo concreta la recurrente en entender que la sentencia recurrida no resultó tampoco adecuada a derecho cuando anuló el periodo transitorio de acomodación en la aplicación de los arts. 8, 9 y 14 del Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas de trabajo. En el art. 38 del I Convenio Colectivo Sectorial las partes acordaron un período transitorio de adaptación según el cual la aplicación del Convenio en cuanto a jornada máxima se produciría en 2007 y en los años 2005 y 2006 fijaron aquella jornada máxima en 2330 horas anuales de trabajo, con la previsión de pago de un "bonus" en compensación de aquellas horas.

2. - Como el argumento sobre la pretendida ilegalidad de este pacto sobre "período transitorio" se concretaba en determinar que era contrario al tope de las 2000 horas y por lo tanto se articulaba sobre las mismas bases en las que se situó la denuncia respecto de las 2250 horas antes vistas, la conclusión a la que debe llegarse es la misma y por las mismas razones.

En definitiva se debe entender que el Convenio Colectivo impugnado debe considerarse acomodado a derecho en todas sus cláusulas en contra de lo que entendió la sentencia de instancia y los Sindicatos demandantes, sin que, por lo tanto, pueda estimarse en ninguno de los puntos discutidos ni el art. 85 del Estatuto ni el art. 37 de la Constitución, puesto que el resultado de la negociación aparece acomodado a las exigencias legales como el precepto estatutario impone, en acomodación plena en las previsiones del precepto constitucional también demandado. De donde se desprende que debe admitirse estimado el recurso interpuesto por la Asociación Empresarial AECA y desestimarse el interpuesto por ASETMA, para casar y anular la sentencia recurrida en los particulares en los que dio lugar a las demandas acumuladas de ASETMA y SEPLA, y en su consecuencia desestimar en todos sus puntos las pretensiones contenidas en las demandas que dieron origen al presente procedimiento. Sin que proceda imponer las costas a ninguno de los litigantes por no darse las circunstancias que lo hacen posible de conformidad con lo previsto en el art. 233.2 de la LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.