STS 1455/2004, 13 de Diciembre de 2004

Al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se invoca al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se invoca al amparo del mismo número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr.

Se invoca al amparo del número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr. QUINTO.- Se invoca al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEXTO.- Se invoca al amparo del número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr.

Se invoca al amparo del número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 1 de Diciembre de 2004, con asistencia de los Letrados de las partes.

Analizaremos conjuntamente los motivos primero y segundo, ya que ambos se refieren a la denegación de diligencias de prueba que se estiman pertinentes y decisivas para la demostración de la inocencia del recurrente.

1. - Pone de relieve que nada más personarse el letrado, se dió cuenta de la existencia de gravísimas contradicciones entre los diversos testigos. Destaca que las declaraciones eran numerosas ya que fueron muchos los que presenciaron, más o menos inmediatamente, los hechos, y sus versiones difieren en cuanto a la precisión del contenido.

   Precisamente por ello, en el escrito de conclusiones provisionales, dentro de una larguísima lista de pruebas solicitó una reconstrucción de los hechos. Asimismo pidió la declaración de numerosísimos testigos, tanto en la diligencia previa, como en el acto del juicio oral. Rechaza la argumentación de la Sala para denegar dicha prueba. En el auto se dice que no se estima necesaria la reconstrucción de los hechos porque el núcleo del alegato de la defensa consiste en negar la presencia del procesado en el lugar de los hechos y en el momento en que se produjeron.

   Estima que dicha argumentación no era en absoluto incompatible con la racionalidad de la petición o solicitud de una diligencia que pudiera explicar la complejidad del escenario de los hechos.

2. - En su opinión, la denegación adquiere mayor transcendencia al basarse la sentencia en las declaraciones de la víctima y de sus compañeros de trabajo. La prueba trataba de demostrar que desde los lugares que ocupaban no podían tener una perfecta visibilidad del lugar en que se produjeron los disparos y la persona que los realizó.

   Al mismo tiempo hace ver, en el segundo motivo, que se le denegaron pruebas periciales y documentales ciertamente muy numerosas, (hasta treinta en total), que pretendían demostrar que la víctima, portero de una discoteca, había tenido numerosos incidentes y que muchos de los testigos también se habían visto implicados sucesos similares. Asimismo se solicitaba de los órganos judiciales si habían tenido o se habían visto envueltos en actuaciones judiciales.

   Ante la avalancha de solicitudes, la Sala contestó denegándolas porque estimaba que no eran necesarias para acreditar o desvirtuar los hechos enjuiciados, al no estar relacionados con los mismos y no ser adecuadas ni proporcionadas para la obtención de la información que se pretende.

3. - Esta decisión, por su parquedad motivadora, no satisface las pretensiones iniciales del recurrente pero se puede llegar a una conclusión semejante después de analizar las actuaciones.

   La diligencia de reconstrucción de los hechos es una actividad típica del proceso de investigación que no siempre es necesaria y que depende de las especiales características del hecho que se trata de reproducir. Los sucesos que nos ocupan reúnen todos los perfiles que podrían haber justificado un complemento investigador. Ahora bien, su plasmación gráfica y escrita nunca podría suplantar el resultado probatorio derivado de analizar y desmenuzar los hechos en el acto del juicio oral.

   Tal como se regula en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, se sitúa normalmente en los comienzos de la investigación cuando la proximidad al hecho investigado permite proporcionar una visión de lo sucedido que sirva para deslindar la posible participación de la persona o personas a las que se imputa el hecho delictivo. Es una diligencia compleja que se puede beneficiar de los modernos instrumentos de reproducción audiovisual por lo que, las previsiones iniciales, han quedado desbordadas por las nuevas tecnologías, incluso de simuladores que nos puedan dar una realidad virtual del escenario del crimen.

4. - En todo caso, aunque debieran estar presentes los protagonistas y sobre todo el procesado, lo cierto es que con las modernas técnicas es posible reconstruir el lugar en el momento del juicio oral e interrogar a los protagonistas sobre su posición en el terreno y la percepción de lo acontecido.

   La prueba no reproduce el hecho, ya que éste se ha instalado definitivamente en el pasado sino que nos permite percibir el entorno e imaginarnos, con mayor o menor ajuste a la realidad, cual ha podido ser la secuencia de los hechos. Sin duda corresponde al Tribunal valorar su incidencia en cada caso concreto.

   Conviene recordar que esta diligencia no puede constituir, por sí sola, una prueba de cargo ya que su verdadero sentido es el de permitir durante el juicio oral la fijación de los hechos en función de los datos aportados. Se trata de una diligencia excepcional y complementaria que solo procede pedirla, como prueba anticipada, en aquellos casos en los que los elementos probatorios son de muy difícil o imposible reproducción. No es este el caso presente. La prueba sobre la forma en que se produjo el hecho ha sido vertida en el juicio oral en un amplio debate contradictorio que ha permitido a la defensa apurar al máximo sus posibilidades y eliminar o desvalorizar los testimonios inculpatorios.

   Tampoco eran necesarias las diligencias documentales pedidas ya que lo único que trataban de aportar era que la víctima y los empleados de la discoteca eran personas frecuentemente involucradas en disputas muy propias de estos establecimientos. La sentencia no lo pone en duda, por lo que la valoración de las pruebas se realiza con arreglo a criterios racionales y suficientemente explicitados.

   Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.

El motivo tercero se canaliza por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia, de forma conjunta, la indebida aplicación de los artículos 138, 139.1, 147, 16 y 62 del Código Penal. 1.- Con todo este material legislativo quiere mantener que los hechos no pueden ser calificados como un delito de asesinato cualificado por la alevosía. Planteándose a nivel dialéctico su posible autoría, niega la correcta inclusión de la agravante en su acción criminal. Combate la afirmación de la sentencia que sostiene que la alevosía se construye a base de la utilización de un arma de fuego, la distancia a que se dispara, parapetado y la rápida huída prevista. Destaca que la víctima no estaba sola y que si hubiera querido asegurar el resultado hubiera esperado a que estuviera sola.

En segundo término, al encontrarnos ante un asesinato en grado de tentativa, mantiene que no hubo ánimo de matar y analiza los criterios marcados por una sólida jurisprudencia sobre la operación inductiva del ánimo homicida, rechazando su concurrencia.

2. - Ante el planteamiento de la cuestión por la vía del error de derecho, tenemos que acudir al relato fáctico para comprobar si efectivamente contiene los elementos necesarios para determinar su autoría y si concurrió, en la forma de ejecutarlo, un comportamiento alevoso, en algunas de las diversas acepciones que presenta esta circunstancia cualificativa.

3. - La narración nos sitúa ante una discusión en los lavabos de una discoteca que termina con la expulsión del acusado por el Jefe de Seguridad al que amenaza indirectamente con la frase "tú no sabes con quien te estás metiendo".

   El acusado volvió al cabo de veinte minutos en un vehículo, armado con una pistola y apuntó a la víctima, que no se pudo apercibir de su presencia disparando un tiro que le alcanzó en la zona hipogástrica, fosa ilíaca izquierda que afectó a órganos vitales y que no le ocasionaron la muerte debido a la rápida actuación facultativa.

4. - El único factor que puede contribuir a fijar la concurrencia de una conducta alevosa se concentra exclusivamente en la descripción de la posición de la víctima. Se encontraba en la puerta de la discoteca cumpliendo sus funciones por lo que, en ningún momento, pudo advertir la presencia del procesado ni intentar movimiento de escape, ocultación o resguardo. En el momento del disparo la víctima estaba totalmente indefensa y sin posibilidades de entorpecer la acción homicida. Esta circunstancia es suficiente para estimar, por sí sola, la adecuada inclusión de la alevosía como elemento cualificador.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

También al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la no existencia de los requisitos necesarios para estimar la concurrencia de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del Código Penal.

1. - Toda su defensa se basa en que no se ha encontrado el arma utilizada y que no está claro que fuese el acusado el que la portase.

2. - Esta manifestación choca con el relato fáctico que nos dice inequívocamente, que fue él quien realizó el disparo, lo que supone que portaba el arma y que dispuso de su posesión, aunque fuera por un lapso corto de tiempo sin que exista la más mínima duda de que yendo más allá del simple porte, la accionó y disparó, por lo que careciendo de las habilitaciones legales y relgamentarias el delito de tenencia ilícita de armas ha sido consumado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto por la vía abierta por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial mantiene que se le ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público y con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

1. - Estos tres planteamientos se concentran en uno, el desacuerdo radical con la valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal sentenciador, combatiendo una a una todas las argumentaciones realizadas en la sentencia condenatoria.

   Es evidente que la existencia de una gran cantidad o número de estigos en un suceso de esta naturaleza hace muy difícil, por no decir imposible, que los testimonios de todos ellos, prestados en la fase de investigación y posteriormente en el acto del juicio oral, concuerden de forma precisa. Las disonancias son sólo del matiz. No obstante considera que se debe proceder a una nueva valoración probatoria.

2. - Nada tenemos que objetar a esta petición en cuanto que la invocación de la presunción de inocencia admite y exige el examen de la prueba para llegar a una conclusión sobre su racionalidad y fundamentación lógica. Ante la acumulación de testimonios, algunos de los cuales se han tratado de desvalorizar en función de unos supuestos antecedentes policiales o judiciales, que nada tendrían que ver con la credibilidad objetiva y personal del testimonio, lo cierto es que el desarrollo llevado a cabo por el letrado, en una encomiable tarea de defensa no puede ser rechazada de plano sin hacer algunas precisiones.

3. - La credibilidad del testimonio viene determinada por su contenido intrínseco en relación con el hecho que se trata de acreditar y las variables que confluyen en su forma de comisión. Las diferencias, a pesar del empeño puesto por la parte recurrente en magnificarlas, son solamente de matiz y se refieren a datos accesorios que, en nada, afectan al hecho principal. Existe coincidencia en la descripción del disparo realizado por el recurrente que impactó en el abdomen de la víctima. En este punto la ùnica posible imprecisión podría recaer sobre quién ocupaba el lugar del conductor y quién la del acompañante. No existe duda que el fogonazo procede de la posición en que aparece el automóvil y que la mayoría de los testimonios coinciden en identificar al acusado como su autor. Los antecedentes del caso hacen mucho más inverosímil la versión de que fue una persona no identificada, a la que se conoce solamente por su apodo, la que realizase el disparo. Las posiciones de todos los protagonistas fueron debatidas contradictoriamente en el juicio oral y, como ya hemos dicho, no tenemos inconveniente alguno en coincidir con al recurrente en que existen flecos sueltos y contradicciones, pero lo sustancial está recogido en la sentencia y no resulta absolutamente inverosímil e incompatible con la realidad probatoria que se verificó de manera exhaustiva en el plenario. Los razonamientos son encadenados de manera lógica y con admisión de los posibles vacíos. Todo acredita que se ha reconocido su derecho a la motivación y se han puesto en marcha los mecanismos exigibles para desmontar los efectos protectores de la presunción de inocencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo sexto, también por la vía del error de derecho, denuncia la indebida aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Penal al incluir en la condena la imposición de las costas de la acusación particular.

1. - Entiende que, en este caso, la inclusión no resulta justificada y cita la doctrina de esta Sala que mantiene, como pauta general que corresponde imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente supérflua, inútil o gravemente perturbadora o cuando las peticiones fuesen absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. Considera que nos encontramos ante un caso idéntico ya que la actuación ha sido tributaria y subsidiaria de la del Ministerio Fiscal.

2. - Los razonamientos que la sentencia incluye en su apartado corresponduiente para justificar la condena en costas no se ajustan a la doctrina mayoritaria sobre este tema. Se reconoce que la parte acusadora no las ha solicitado pero considera subsanado este defecto por la petición genérica del Ministerio Fiscal de la condena en costas. Valora y declara que la acusación particular ha tenido un papel diferenciador del propio Ministerio Fiscal, no en el trámite o seguimiento de la causa, sino en el momento de calificación al solicitar la condena por la tenencia ilícita de armas, cuestión que ha omitido la acusación pública.

3. - El debate sobre la inclusión de las costas de la Acusación particular, tanto en el procedimiento ordinario como en el abreviado, ha suscitado diferencias de criterios doctrinales y jurisprudenciales.

   La literalidad del artículo 123 del Código Penal, nos lleva a establecer, con carácter general, que el condenado debe hacer frente a las costas, sin hacer una específica referencia a las de la Acusación Particular, parte no imprescindible en nuestro sistema procesal, aunque a diferencia de otros está prevista su intervención tanto para el ejercicio de la acción penal, como de la acción civil.

   La actual redacción del artículo 802 de la L.E.Crim., parece avalar la tesis de que el importe de las costas correspondientes a la Acusación Particular está comprendido dentro de la genérica y global condena en costas al acusado. Se invierte la tónica general y se sostiene que, para excluirlas, se debe hacer una expresa mención a la irrelevancia o a la notoria actuación supérflua, inútil o incluso perturbadora.

4. - Ahora bien, tras la entrada en vigor del Código Penal de 1.955 la situación parece volver a sus orígenes en los que era necesario una expresa manifestación sobre la inclusión de las costas de la Acusación particular. El artículo 126.3 del Código Penal establece el orden de pagos a los que debe hacer frente el penado o eventualmente, si lo hubiere, el responsable civil subsidiario en el aspecto que le corresponde. Pues bien, en dicho artículo, al referirse a las costas del Acusador Particular se especifica claramente la procedencia "cuando se impusiere en la sentencia su pago".

   Por ello afirmamos que aunque la sentencia incluye las costas de la Acusación Particular sin más matizaciones reconoce y esta es una variante del problema, que la petición de condena en costas sólo la ha hecho el ministerio Fiscal de forma genérica. En este caso se da la circunstancia añadida de que la Acusación Particular no las ha solicitado por lo que debe entenderse que bien por omisión o bien por razones no explicitadas, considera que no debe existir pronunciamiento sobre este punto.

   Dada esta situación y teniendo en cuenta que las costas son gastos que incluyen los honorarios del Abogado que nacen de una relación privada entre cliente y el letrado, no podemos suplir esta omisión extendiéndola por el solo hecho de que el Ministerio Fiscal haya solicitado la genérica condena en costas.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El motivo séptimo suscita la cuestión relativa a la vulneración del artículo 70.2 del Código Penal al estimar que no se ha calculado certeramente la degradación de la pena ante la existencia de un delito en grado de tentativa.

1. - Cita el propio texto de la sentencia en el que se dice que está clara su voluntad de rebajar la pena en un solo grado, pero también exterioriza su pretensión de fijarla en el mínimo posible. Con estos antecedentes mantiene que la pena a imponer sería la de siete años y seis meses y no los diez que se ha impuesto.

2. - Parte del texto legal y del sistema establecido por el Código Penal de 1.955 en el que se contempla la fijación de la pena inferior en grado a partir del mínimo de la pena impuesta para el delito consumado, fijando el mínimo de esta nueva pena en la mitad de la pena más baja señalada por la ley.

   Es así que la pena del asesinato es la de 15 a 20 años la pena inferior en grado será de siete años y seis meses a 15 años, situándose la mitad inferior en siete años y seis meses a once años y tres meses. La sentencia no traspasa esta franja y fija la pena en diez años.

   Ahora bien, es cierto que la sentencia dice textualmente en el fundamento de derecho cuarto que impondrá la pena de diez años solicitada por las acusaciones y añade que corresponde al mínimo legalmente previsto para la tentativa acabada. Esta afirmación resulta contradictoria e inexacta. Parece que no hay duda de que la Sala quiere imponer la pena solicitada por las acusaciones que es la de diez años y sobre este extremo su declaración de voluntad es inequívoca e inatacable. Ahora bien, aunque no influya en el motivo, se debe advertir que pena mínima legalmente posible no es exactamente la comprendida en toda la extensión de la mitad inferior, sino la que supone su arranque o inicio mínimo. El legislador hace referencia a la pena inferior no para establecer que toda su extensión sea el mínimo posible legalmente, sino para señalar que constituye toda la extensión de la mitad inferior. El mínimo legal posible es el mínimo de la mitad inferior.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación del procesado Leonardo, casando y anulando la dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona el día 23 de Marzo de 2004, contra el mismo por un delito de tentativa de asesinato y tenencia ilícita de armas. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Joaquín Giménez García D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

   PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil cuatro.

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se dan por reproducidos el fundamento de derecho quinto de la sentencia antecedente.