STS 917/2005, 12 de Julio de 2005
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2005:4721 |
| Número de Recurso | 473/2004 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 917/2005 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERANDRES MARTINEZ ARRIETAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAGREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Marcos contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delitos de asesinato, tenencia ilícita de armas y amenazas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Prat Rubio.
-
- El Juzgado de Instrucción número 1 de Torremolinos instruyó sumario con el número 1/03 contra los procesados Marcos y Pedro Enrique y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 9 de marzo de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:
El día uno de enero de dos mil dos, el acusado, Marcos, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, por referirse a un delito Contra la Salud Pública, se encontraba en el Pub Platino, sito en Avenida Carlota Alessandri, nº 21 de Torremolinos, en cuya explotación colaboraba con el titular arrendaticio del local, el también acusado Pedro Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales. Asimismo, se encontraba en el local ese día Jose Pablo, nacido el 2-5-1958, quien solía ir con cierta frecuencia y que, desde las primeras horas de la mañana de ese día, alteraba con los anteriormente referidos y con quien testificó en estas actuaciones como testigo protegido. Bebieron juntos e incluso consumieron cocaína a lo largo de varias horas, sin que pueda precisarse a qué obedecía ese encuentro, ni los temas de conversación que abordaran, ni que entre ellos se suscitara discusión alguna. Lo cierto es que, aproximadamente a las 18:00 horas de tan señalado día, en el hall de entrada de dicho establecimiento, Marcos sacó un revólver de la marca "Colt" modelo "King Cobra" número de serie NUM000, que poseía sin licencia de armas ni guía de pertenencia, que ya había exhibido ese mismo día en un incidente ajeno a estos hechos, y, con la evidente intención de causarle la muerte, apoyando el cañón sobre la mejilla izquierda de Jose Pablo, que se encontraba junto a él, pero ajeno a esa sorpresiva reacción, efectuó un disparo a bocajarro que le ocasionó la muerte en el acto, por shock hipovolémico, quedando la bala alojada bajo la piel, en la parte derecha del cuello. A continuación Marcos entró en el pub, se dirigió con el brazo levantado y portando el revólver hacia el amigo de la víctima, que formaba parte del grupo, y le dijo: "vete, vete", por lo que el aludido se marchó rápidamente del lugar, máxime al escuchar un segundo disparo que Marcos efectuó, para que desistiera de cualquier intento de reaccionar contra él, como consecuencia de lo que había presenciado.
Acto seguido, Pedro Enrique, que también había visto lo ocurrido, accedió a la petición de Marcos y, en el vehículo Opel Corsa, matrícula D .... DB, que había alquilado por tiempo de un mes, el día 25 de diciembre de 2001, en la rent a car "Trinaiset 2.000, S.L.", se marcharon ambos del lugar, por lo que Marcos no pudo ser detenido por la policía hasta que en la noche del día 29 de octubre de 2002, fue interceptado en la Línea e la Concepción (Cádiz) por la policía local bajo la identidad de un súbdito italiano.
Pedro Enrique compareció voluntariamente en la Comisaría de Policía de Torremolinos, a las 21:30 del mismo día en que ocurrieron los hechos, para identificar a Marcos como el autor de los disparos y dar su versión de lo ocurrido.
El vehículo utilizado para ausentarse del pub fue localizado en la mañana del día 31 de enero de 2002, aparcado en la calle Gregorio Marañón de Torremolinos. Debajo del asiento delantero se encontraba el revólver plateado anteriormente descrito con dos casquillos percutidos en el tambor, que se correspondían con las dos balas recuperadas. Una extraída del cadáver y la otra hallada en el establecimiento, pues el segundo disparo aludido había impactado en la puerta de acceso al local y en la pared a una altura de unos setenta centímetros y la bala había quedado en el suelo".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado, Marcos, como autor criminalmente responsables de un delito de Asesinato, otro de Tenencia Ilícita de Armas y otro de Amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas respectivas de dieciséis años de prisión, quince meses de prisión y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y el pago de tres cuartas partes de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.
Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a quienes acrediten ser perjudicados por la muerte de D. Jose Pablo en la cantidad de ciento veinte mil doscientos dos euros, con cuarenta y dos céntimos, debiendo devengar esta cantidad los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infórmese a quienes resultaren ser beneficiarios de la indemnización fijada de la posibilidad de solicitar ayudas, conforme a la Ley de Ayuda y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual y a la Decisión marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001.
De la misma forma, debemos condenar y condenamos al acusado, Pedro Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito de encubrimiento, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de haber procedido a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él, a la pena de diez meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una cuarta parte de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular en esta proporción.
Séales a ambos de abono, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, todo el tiempo que de ella han estado privados por esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad. Prisión preventiva acordada, en el caso de Marcos, por auto de 31 de octubre de 2002 del Juzgado de Instrucción número Uno de La Línea de la Concepción, que se prorroga hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en esta resolución.
Se aprueban, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia de los acusados dictados por el juzgado instructor en las respectivas piezas separadas de responsabilidad civil.
Llévese nota de estas condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Marcos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Se basa en lo prevenido en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 22.1 CP.
Se basa en lo prevenido en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho recogido en el art. 24 CE.
Al amparo del art. 851.1 LECr.
-
- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 28 de junio de 2005.
Es necesario comenzar por el segundo motivo del recurso en el que se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente considera que este derecho ha sido vulnerado porque se denegó la suspensión del juicio ante la incomparecencia de un testigo protegido. Considera la Defensa que la búsqueda del testigo por la policía no ha sido suficientemente diligente y que, por lo tanto, no cabía la lectura de las declaraciones sumariales de dicho testigo.
El motivo debe ser desestimado.
La jurisprudencia de esta Sala viene reiterando de manera constante que la no suspensión del juicio oral en la forma en la que lo establece el art. 746.3º LECr por la incomparecencia de un testigo no determina la nulidad del proceso, si otras pruebas permiten mantener el pronunciamiento condenatorio, sin menguar del derecho de defensa del acusado. En este sentido nuestros precedentes distinguen entre pruebas necesarias y no necesarias.
El caso más claro de una prueba innecesaria es el que se produce cuando el acusado reconoce en el juicio los elementos esenciales del delito que se le imputa.
Ciertamente, en esta materia la motivación de la sentencia contiene errores jurídicos de consideración, como cuando se dice que era al procesado al que incumbía probar lo que afirmaba en su descargo frente a la versión del testigo protegido que no compareció. Tal afirmación es manifiestamente contraria al derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, es claro que la versión dada por el propio acusado en el juicio oral demuestra que la declaración del testigo protegido hubiera sido irrelevante.
En efecto, la Sala ha debido hacer uso de las facultades que le acuerda el art. 899 LECr. y ha podido comprobar que los hechos probados se apoyan sustancialmente en lo declarado por el recurrente en el juicio. En esa ocasión el acusado reconoció haber disparado sobre la víctima después de haberle quitado el revolver, mientras la víctima estaba en el suelo y desarmada. El recurrente no niega que él tenía el revolver y que hizo el disparo que produjo la muerte de la víctima, aunque en esa declaración no reconoce haberlo hecho voluntariamente. Sin embargo, su huida posterior, el mantenimiento del arma en su poder hasta que fue detenido y su intento de engañar a la autoridad policial con una identificación falsa, dejan sin sustento su versión exculpatoria.
Por lo tanto, aunque se prescindiera de la versión del testigo no comparecido o inclusive aunque éste hubiera reformado la declaración prestada a los folios 468/471 del sumario, la versión que hubiera resultado no hubiera modificado sustancialmente los hechos probados.
En los dos motivos restantes la Defensa sostiene que, en todo caso, no hubo alevosía y que se debió aplicar las atenuantes de arrebato u obcecación o la de ebriedad o intoxicación alcohólica por efecto de las drogas. Esta última alegación se articula erróneamente por la vía del art. 851,1º LECr. como si se tratara de la introducción de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. El cuestionamiento de la alevosía se basa en que si bien "hubo indefensión de la víctima en el momento del disparo, tal indefensión no provino del medio modo o forma del ataque empleado por el atacante, sino de la situación concreta, no buscada ni aprovechada, en la que se había colocado la víctima instantes antes". La cuestión del arrebato y de la intoxicación que habría afectado la capacidad del acusado de comprender y dirigir sus acciones es explicada confusamente por la Defensa.
Ambos motivos deben ser desestimados.
La cuestión de la alevosía carece manifiestamente de fundamento. La jurisprudencia de esta Sala ha apoyado el concepto de alevosía en una interpretación gramatical del art. 22,1ª CP y, consecuentemente, ha estimado que toda muerte producida en situación de indefensión de la víctima es constitutiva de la agravante. Otros conceptos de alevosía basados en la tradición histórica del derecho nacional, que sostienen que la alevosía se basa fundamentalmente en la traición y en el obrar sobre seguro, sólo han merecido algún reconocimiento puntual en los precedentes jurisprudenciales.
En el presente caso, la situación de indefensión de la víctima es indiscutible. En efecto, el Defensor reconoce que la víctima estaba indefensa cuando se produjo el disparo que le causó la muerte. Ello, por otra parte, es evidente, puesto que acusado estaba en posesión del arma, la víctima desarmada y a corta distancia de él. Es claro que, aun aceptando la versión del recurrente en su declaración en el juicio oral, una vez que le quitó el arma a la víctima, ésta carecía de toda posibilidad de defensa, y que el recurrente conocía esta situación fáctica y sabía por ello que no existía para él riesgo alguno. Por lo tanto, disparar un arma de fuego en esas condiciones y con conocimiento de las mismas constituye una forma de asegurar la ejecución de la acción que produce la muerte. Eso es todo lo que requiere la ley para que se deba apreciar la alevosía.
En lo concerniente al arrebato o a la supuesta intoxicación alegados, lo cierto es que en los hechos probados no aparece el menor indicio de que hubieran concurrido tales circunstancias atenuantes. Más aun: el propio recurrente en su declaración en el juicio oral no ha manifestado que en el hecho él hubiera padecido ningún estado de arrebato y niega expresamente que con la víctima hubieran discutido por una mujer. Tampoco existen elementos para apoyar la posibilidad de estimar la atenuante de ebriedad o de drogadicción. Si se admite que había consumido alcohol y cocaína, ni de los hechos probados, ni de la versión del acusado se puede extraer la conclusión que pretende la Defensa, pues no se percibe que haya actuado con una disminución de su capacidad de autocontrol relevante.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Marcos contra sentencia dictada el día 9 de marzo de 2004 por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el mismo y contra Pedro Enrique por delitos de asesinato, tenencia ilícita de armas y amenazas.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Madrid 398/2012, 15 de Noviembre de 2012
...de una situación que así lo determine o bien mediante el aprovechamiento de una situación preexistente ( SSTS 970/2004, de 22-7 y 917/2005, de 12-7 ). También ha destacado la jurisprudencia que la alevosía exige la concurrencia de un primer elemento normativo que se cumplirá si se acompaña ......
-
SAP Jaén 182/2020, 14 de Octubre de 2020
...del derecho de defensa del acusado. En este sentido nuestros precedentes distinguen entre pruebas necesarias y no necesarias ( STS 917/2005, de 12 de julio). TERCERO Pues bien en este caso, no se considera la declaración del testigo D. Martin necesaria pues ya en la instancia (folio 8 del a......
-
SAP Madrid 290/2010, 6 de Julio de 2010
...4; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c; 152/2007, de 18 de junio, FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal)". Sin embargo, la STS de 12.07.05 disponía que "La jurisprudencia de esta Sala viene reiterando de manera constante que la no suspensión del juicio oral en la forma en la qu......
-
SAP Madrid 6/2009, 2 de Febrero de 2009
...por el agresor ya que lo sustancial es el aprovechamiento de la situación de plena indefensión en la víctima. Como resalta la STS 917/2005, de 12 de julio "La jurisprudencia de esta Sala ha apoyado el concepto de alevosía en una interpretación gramatical del art. 22,1ª CP y, consecuentement......