STS 1042/2005, 29 de Septiembre de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, instruyó Procedimiento Ley del Jurado número 2/01 contra D. Benjamín y Dª Julieta y otros, por delito de asesinato, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 22 de diciembre de dos mil tres, dictó sentencia que fue recurrida en Apelación Penal nº 17/2004, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que con fecha 17 de septiembre de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que con fecha 22 de diciembre de 2003, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

"El día 5 de septiembre de 2001, sobre las 22,30 horas, Julieta, mayor de edad penal y sin antecedentes penales, Germán, mayor de edad penal y sin antecedentes penales y Benjamín, contrariados por el envenenamiento de sus perros, profiriendo insultos, se dirigieron a la vivienda sita en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 en la BARRIADA000 de la localidad de Atarfe, domicilio de su vecino Lucas, donde golpearon la puerta furiosa y exaltadamente.

Al ver los acusados a D. Lucas se dirigieron al mismo insultándolo, injuriándolo y amenazándolo gravemente, procedieron a golpear fuertemente la puerta de D. Lucas quien llamó a la Guardia Civil y después de ello decidió salir para apaciguar los ánimos de los agresores. Abierta la puerta sin dejar tiempo a que Don Lucas dijera palabra, lo cogieron, lo arrastraron fuera de casa y procedieron a golpearlo salvajemente, momento en el que apareció Elvira que al percibir los hechos subió alarmada a avisar a su marido que se encontraba dormido; ésto hijo de D. Lucas, bajo apresurado, observando a los acusados y otros menores dando una salvaje paliza a su padre, aprovechando su mayor número en la agresión y utilizando puños y pies así como otros objetos contundentes. Carlos Miguel -hijo de D. Lucas- recibió un golpe de Benjamín, a pesar de lo cual continuó ayudando a su padre con la intención de retirarlo, momento en que comenzó a remitir en la agresión, si bien Germán cogió un palo de grandes dimensiones y de importante grosor dando un golpe brutal en el rostro a D. Lucas que le hizo caer de espaldas en estado de inconsciencia, produciéndose la muerte, a consecuencia de las graves lesiones padecidas, el día 8 de septiembre de 2001 a las 18 horas de la tarde.

El día de los hechos Marisol que se encontraba en casa de su hermana aseandose, cuando sintió gritos, por lo que salió a la calle y se dirigió al lugar de donde procedían y vió como era agredido D. Lucas.

Por la naturaleza de los hechos el retraso mental de Germán no le afecta a comprender el alcance de sus acciones.

David no tuvo participación en la paliza que sus familiares dieron a D. Lucas".

Con fecha 22 de diciembre de 2003, la Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rafael, Remedios y Carlos Alberto como autores responsables de un delito continuado de falsedad y un delito continuado de estafa, en concurso medial, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno, de dos años y tres meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mimso tiempo, a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Eurobank del Mediterráneo S.A. en la suma de 7.483.728 ptas. (cuartena y cuatro mil novencientos setenta y ocho euros con once céntimos) y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicada en otras".

Con fecha 17 de septiembre de dos mil cuatro La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó sentencia recurrida ante esta Sala con el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Salas Ortega, en nombre y representación de los condenados en la instancia D. Germán, D. Benjamín y Dª Julieta, contra la sentencia dictada, en fecha 22 de diciembre de 2003, por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en causa seguida contra los referidos acusados por delito de asesinato, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la mencionada Sentencia -cuya parte dispositiva ha sido reproducida en el Cuarto Antecedente de Hecho de la presente resolución-, con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los Autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Julieta y Benjamín, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de la acusada Julieta:

Por la vía del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulenración de los artículos 24.1 y 24.2 Constitución Española en relación con eld erecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

SEGUNDO Y QUINTO.- Por la vía del artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba designándose como referencia documental declaraciones testificales sobre la preexistencia de amenazas entre los implicados en la agresión y la participación concreta de la acusada en los hechos.

TERCERO Y CUARTO.- Por la vía del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la indebida aplicación de las circunstancias de alevosía y ensañamiento en relación con lo dispuesto en el artículo 139 Código Penal. La representación de David:

OPor la vía del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción del artículo 24.1 Constitución Española ante la inexistencia de prueba determinante de la participación del acusado en los hechos.

SEGUNDO Y TERCERO.- Canalizado el primero por la vía del artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como el segundo por la del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de Ley.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Septiembre de 2005.

La sentencia cuya impugnación casaaional conocemos es la dictada en apelación contra la dictada por el Tribunal de Jurado que condenó a esta recurrente, junto al otro y un tercero, como autores de un delito de asesinato.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Argumenta que el Tribunal de Jurado declara probada la participación de la acusada en el asesinato, según expresa en la sucinta motivación sobre la base de dos testimonios, los de Elvira y el de David, manifestando la primera que Piedad se limitó a dar "guantazos" a la víctima de los que no cabe deducir la participación en su muerte.

El motivo se desestima. La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

La lectura del acta del juicio oral es clara en la incriminación de la acción punible a la recurrente. Los testigos que comparecieron en el juicio oral relataron que la famila de la recurrente, interviniendo ella, la emprendieron a golpes con el fallecido y que eran continuas las expresiones relativas a que lo iban a matar y que los miembros de la familia, mayores y acusados en la causa fueron quienes le golperaron. Concretamente, los dos testigos sobre cuyo testimonio el Jurado forma su convicción expresan en el juicio oral que Piedad le golpeó, añadiendo la testigo Elvira, que también le dio "guantazos en la cara", en tanto que el otro testigo afirma que la recurrente pegó a su padre patadas en la cabeza. Los forenses en el juicio ratifican la pericial realizada sobre el cuerpo del fallecido, ratificando la existencia de varias lesiones, unas leves, otras graves, otras muy graves y también mortales, recibiendo muchos golpes.

Se trata de un supuesto de autoría sucesiva en la que la acción de varios converge sobre un resultado por todos querido y para el que disponen su acción convergente.

La afirmación contenida en el hecho probado sobre la participación en la muerte de la recurrente se apoya en una base probatoria que ha sido valorada por el tribunal y que en esta instancia, revisando el carácter de prueba de cargo suficiente para enervar el derecho que se invoca en la impugnación, constatamos por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo de la oposición denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que apoya en el art. 849.2 de la Ley procesal. Para la acreditación del error designa las declaraciones personales de los testigos, hijos y nuera del fallecido, cuando refieren que habían existido discusiones por lo que las relaciones entre ambas familias eran malas.

El motivo se desestima. En primer lugar, porque las declaraciones personales de quienes acuden al juicio oral relatando los hechos que han percibido no integran el documento acreditativo del error que se denuncia. Se trata de prueba de carácter personal sujeta, en lo referente a la valoración, a la inmediación con la que se ha percibido, en este caso, por el Tribunal de Jurado, sin que puedan acreditar un error en la valoración de la prueba a declarar por un tribunal que no ha presenciado la realización de la prueba personal y por lo tanto no puede valorarla.

En todo caso, la consecuencia que se pretende, una declaración de enemistad, no alteraría la calificación jurídica, ni fue postulada para la recurrente.

En este motivo denuncia la indebida aplicación del art. 139.1 del Código penal, al entender que desde el hecho probado no es procedente la calificación en la alevosía.

El motivo se desestima. La vía impugnativa elegida parte del respeto al hecho probado discutiendo desde la asunción del relato fáctico la indebida aplicación o inaplicación de los preceptos penales que indica en la impugnación. El relato fáctico, del que partimos en el análisis del motivo, refiere que los acusados contrariados por el envenenamiento de sus perros se dirigieron a la vivienda del fallecido y al verlo, sin que le diera tiempo a que "dijera palabra"... "procedieron a golpearlo salvajemente" .."aprovechando su mayor numero en la agresión y utilizando puños y pies y otros objetos contundentes". Es decir en el relato fáctico declara que el fallecido se había dirigido a la familia que le increpaba para apaciguar ánimos y se vió sorprendido por los golpes "salvajes" de los tres condenados y otros inimputables que participaron en la agresión con las manos, pies y objetos contundentes.

Hemos declarado reiteradamente que la alevosía tiene su núcleo esencial en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima. En su explicación hemos distinguido distintas modalidades de alevosía, la proditoria o a traición, la alevosa o sorpresiva y el aprovechamiento de situaciones de desvalimiento que roza el abuso de superioridad y respecto al que la diferenciación clara se perfila poco a poco en los pronunciamientos jurisprudenciales.

Desde el hecho probado es clara la subsunción realizada y ningún error cabe declarar, cabe declarar pues el empleo de medios especialmente vulnerantes, la cantidad de agresores frente a la víctima asegura el resultado buscado sin riesgo de la defensa que pudiera provenir de la víctima

Tambien por error de subsunción del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como el anterior motivo la vía impugnatoria elegida exige un respeto al hecho declarado probado, que la recurrente no realiza al argumentar que la intervención de la recurrente en el hecho es la de limitarse a dar bofetadas en la cara de la víctima, en patente contradicción con el hecho probado que relata la conducta de la acusada de golpear, junto a los otros condenados, de manera salvaje, a la víctima hasta producirle la muerte.

El motivo será estimado aunque no por los razonamientos que se exponen en la impugnación, toda vez que la recurrente se aparta del hecho probado para negar la concurrencia de la agravación.

Hemos declarado que en la agravante de ensañamiento ha de distinguirse un elemento objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos inecesarios a la ejecución del delito.

La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de estos dos requisitos. Así la STS 24.9.97, afirma la doble concurrencia de un elemento objetivo -la totalidad de la agresión objetivada por la contundencia o efectos de los golpes-, y el subjetivo -complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima-, esto es, un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y mas dolor al sujeto pasivo de la acción homicida. (En parecido sentido, STS 25.6.98; 6.10.99).

Del relato fáctico resulta evidente el elemento objeto de la agravación, una reiteración de golpes, innecesarios para la consecución de la finalidad pretendida y reveladores de una acusada crueldad, salvaje dice el relato fáctico, pero ninguna referencia se realiza, ni en la fundamentación de la sentencia, al elemento subjetivo de la circunstancia de agravación, la complacencia en la agresión en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido.

Consecuentemente, la ausencia del elemento subjetivo de la agravación de ensañamiento hace procedente la estimación del motivo y consecuentemente, sin que sea de aplicación la específica previsión penológica del art. 140 del Código penal.

En el quinto de los motivos de la impugnación, formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba reproduce el contenido del primero de los motivos, formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ya hemos analizado para desestimarlo.

Designando las declaraciones personales de los acusados y testigos, el objeto del veredicto, el acta del juicio oral y el acta de votación del Jurado, pretende una revaloración de la prueba por este Tribunal.

Como expusimos en el segundo de los fundamentos de esta Sentencia el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

La valoración de la prueba personal, como lo es la testifical, es competencia del tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no sólo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia.

Consecuentemente, este motivo debe ser desestimado.

Consecuencia de la estimación del motivo formalizado por error de derecho al aplicar indebidamente la agravación específica de ensañamiento procede imponer la pena de 17 años pena que se corresponde con la gravedad expresada en los hechos probados dada la reiteración en los golpes y pluralidad de personas en su realización.

RECURSO DE Benjamín

El recurrente reproduce en tres motivos la impugnación formalizada por su madre, también condenada y recurrente, esto es, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, el error de hecho en la valoración de la prueba, con designación de las prueba personal que designó la otra recurrente, y el error de derecho por la indebida aplicación de los arts.139.1 y 3 del Código penal.

Nos remitimos a lo fundamentado al analizar la impugnación de la otra recurrente al coincidir la argumentación expuesta en el recurso y las razones para la desestimación de la impugnación a excepción de cuando se dijo para la estimación del motivo formalizado por error de derecho por aplicación indebida del art. 139.3 del Código penal.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Julieta y Benjamín, contra la sentencia dictada el día 17 de septiembre por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y recaída resolviendo el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Granada, en la causa seguida contra ellos mismos y otros no recurrentes, por delito de asesinato. Consecuentemente casamos y anulamos la sentencia objeto de la casación impuesta. Se declara de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Manuel Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, con el número 2/2001 y seguida ante la Audiencia Provincial de Granada, por delito de asesinato contra y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 22 de diciembre de dos mil tres y que fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que con fecha 17 de septiembre de dos mil cuatro dictó sentencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.