STS 105/2007, 14 de Febrero de 2007

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:10642/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:105/2007
Fecha de Resolución:14 de Febrero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"TENTATIVA DE ASESINATO. DELITO DE MALOS TRATOS HABITUALES. Cuando se habla de ánimo de matar, se está haciendo referencia a dos conceptos diferentes: De un lado, a la intención de matar, que resulta apreciable en casos en los que el autor dirige conscientemente su acción hacia la producción de la muerte del agredido, es decir, al dolo directo. Pero también se hace referencia a los supuestos en los que el autor conoce el peligro que crea con su acción y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo creado le resulte indiferente; se trata entonces de dolo eventual. Sus consecuencias son las mismas, pues en definitiva al autor se atribuirá un hecho doloso. En el presente caso, el eventual resultado de muerte, dada la forma y características de la agresión, era un resultado adecuado y proporcional al riesgo creado, por lo que la imputación debe ser de homicidio o asesinato. El artículo 173.2 sanciona al que habitualmente ejerza violencia física o psíquica. La conducta típica viene integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. El derecho penal de autor no es acogido en nuestro ordenamiento por su incompatibilidad con los principios constitucionales. En ese sentido no puede aceptarse que quien ha sido condenado por un delito de malos tratos habituales sea, para siempre y sea cual sea su conducta posterior, considerado como un violento habitual en cada ocasión en que cometa una agresión contra alguna de las personas titulares de los bienes jurídicos protegidos por aquél tipo penal, a los efectos de merecer una nueva condena penal en ese concepto. Para que se produzca una nueva condena por violencia habitual es preciso que se acrediten nuevos hechos, posteriores a aquellos y distintos temporalmente de ellos, que demuestren la reiteración del comportamiento violento. Se estima el motivo y deberá acordarse la absolución por este delito. Se estima parcialmente el recurso de Casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil siete.

En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Valentín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección Única), con fecha cinco de Mayo de dos mil seis, en causa seguida contra el mismo por un delito de asesinato en grado de tentativa y un delito de malos tratos, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Valentín representado por la Procuradora Doña Raquel Hidalgo Monsalve. Siendo parte recurrida Blanca representada por la Procuradora Doña María Magdalena Holgado Muñoz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Salamanca, instruyó Sumario con el número 2/2.005 contra Valentín, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección Única, rollo 12/2.005) que, con fecha cinco de Mayo de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El procesado Valentín, nacido el día 17 de Septiembre de 1959, y provisto de D.N.I. nº NUM000, fue condenado en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2, de esta ciudad, de fecha 17 de Julio de 2002, --y confirmada en su mayor parte por otra de esta Audiencia Provincial, con fecha 23 de Septiembre de 2002 ---, por los delitos de resistencia a la autoridad, quebrantamiento de condena y malos tratos habituales, a las penas de siete meses de prisión, 19 meses de multa y un año de prisión, respectivamente, así como la prohibición de acercarse y comunicarse con Blanca durante el plazo de cuatro años. Según liquidación de condena practicada por el Juzgado de lo Penal nº 2, esta última medida quedaría extinguida el día 26 de Agosto de 2006 . SEGUNDO.- El día 25 de Enero de 2004, el citado Valentín salió de la Prisión de Topas, donde se hallaba cumpliendo las penas privativas de libertad antes mencionadas, y pese a la existencia de la prohibición de acercarse y comunicarse con Blanca, ---su esposa---, acordó con ésta y con sus hijos, --- Juan María de 23 años y Marí Juana de 14 años---, que podría visitarlos libremente en el domicilio que todos ellos compartían; a tal fin, su hijo Juan María, previamente a su salida de la prisión, le facilitó unas llaves de la vivienda, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM001, bajo NUM002, de la localidad de Terradillos (Salamanca); de hecho, llegó a pernoctar en la casa en varias ocasiones, si bien en ningún momento se reanudó la relación con su esposa Blanca, de la que ya estaba legalmente separada.-TERCERO.- En estas condiciones, el día 7 de Marzo de 2004, sobre las 13,30 horas, Valentín y Blanca

, trabaron conversación en el salón de la vivienda referida, (a la que había llegado aquel de madrugada) sentándose en torno a una mesa camilla, y uno frente a otro. Valentín le dijo, en tono recriminatorio, a Blanca que no le hacía caso, siendo contestado por ésta última en el sentido de que estaban separados y que en su vida no tenía que meterse para nada, pudiendo ella hacer lo que quisiera; la conversación, aunque versando sobre tal tema, transcurría de forma normal y tranquila, hasta que Valentín se levantó de la silla y acercándose al armario que estaba situado detrás de donde se hallaba sentada Blanca, cogió una maza de madera que había allí, y, sin mediar palabra, le asestó, de forma súbita, un primer golpe a aquélla en la región occipital derecha de su cabeza y otro golpe en el hombro; Blanca intentó protegerse de la agresión de que era objeto, recibiendo, ya de frente a Valentín, otros golpes, también con la maza en el brazo y mano derechos.-CUATRO.- Tras los hechos reseñados, y con Blanca aturdida por los golpes y sangrando abundantemente, Valentín la llevó, (ella no había perdido el conocimiento) al dormitorio y la recostó en la cama, sentándose él a su lado, y diciendo "qué he hecho". Blanca rogó a su marido que llamara a su hijo Juan María para que fuera inmediatamente a casa. Cuando éste llegó al domicilio familiar, se encontró a su padre en el salón limpiando sangre con una fregona, y a su madre en la cama del dormitorio, por lo que, apreciada la situación de la misma, procedió con toda la rapidez a su traslado al Hospital Clínico de Salamanca, quedando Valentín en la vivienda, de la que marchó posteriormente, una vez terminó de limpiar, llevándose la maza con la que atacó a Blanca, para tirarla, así lo hizo, en un contenedor de basura.- QUINTO.- Referida maza era totalmente de madera, su peso estaría entre uno y dos kilos de peso, y tenía un mango de unos 15 cms.- SEXTO.-Como consecuencia de los golpes recibidos, Blanca, sufrió las siguientes lesiones: herida inciso contusa en región occipital, con fractura subyacente de calota craneal, con discreto hundimiento y acabalgamiento de fragmentos óseos; fractura de cúbito, en tercio distal diafisario; fractura de falange proximal de 4º dedo; y fracturas de apófisis espinosas de C6 y C7.- De dichas lesiones tardó en curar 374 días, todos ellos impedida para sus ocupaciones, precisando para la sanidad ingreso hospitalario con tratamiento médico (farmacológico, ortopédico y rehabilitador), así como tratamiento quirúrgico (reducción y osteosíntesis de fractura de cúbito derecho y falange distal de 4º dedo derecho), con posterior retirada de material de osteosíntesis y sutura de herida inciso contusa en cuero cabelludo.- Le quedan como secuelas: Hipoacusia leve del oído izquierdo, limitación de la movilidad en 4º dedo de la mano derecha, en articulación interfalángica proximal en sus últimos grados de flexión y extensión, y en articulación distan conservando la extensión tiene limitada la flexión 20 grados. Dicha limitación ocasiona dificultad para realizar puño, quedando el 4º dedo de extensión con distancia de la palma 3 cms.- Cicatrices quirúrgicas en antebrazo derecho, borde cubital, de aproximadamente 7 cms, y en 4º dedo de la mano derecha aproximadamente 3 cms. Cicatriz de cuero cabelludo (región occipital) que queda oculta por el pelo. En conjunto ocasionan un perjuicio estético ligero, según informe forense." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Valentín, como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y prohibición por tiempo de CINCO AÑOS de aproximarse a menos de 500 metros a Blanca, comunicar con la misma por cualquier medio y acudir al domicilio de la misma sito en C/ DIRECCION000 nº NUM001 bajo, Urbanización DIRECCION001 Asimismo, condenamos a referido Valentín, como autor de un delito de malos tratos, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por CINCO AÑOS, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y prohibición por tiempo de CINCO AÑOS de aproximarse a menos de 500 metros a Blanca, comunicar con la misma por cualquier medio y acudir al domicilio de la misma, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM001 bajo, DIRECCION001 .- Para el cumplimiento de las penas que se imponen, declaramos de abono todo el tiempo que haya estado, el acusado, privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa.- En concepto de daños y perjuicios, el referido Valentín, abonará a Blanca, la cantidad total de TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUATRO EUROS (37.904 EUROS), por lesiones y secuelas habidas por la misma. Devengarán el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C .- Se ratifica el Auto de insolvencia del acusado, dictado por el Instructor en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.- Se imponen las costas procesales al condenado incluidas las causadas a instancia de la acusación particular." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Valentín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Valentín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Alega la parte recurrente infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal ya que en la conducta del condenado no aparece "animus necandi". 2.- Alega la parte recurrente infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 148 del Código Penal en relación con el 147 de dicho Código, por ausencia de intención de matar.

  2. - Alega la parte recurrente infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 139.1 del Código Penal (alevosía), en relación con el 22.1 ambos del Código Penal.

  3. - Alega la parte recurrente infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 173.2 y 3 del Código Penal .

  4. - Alega la parte recurrente infracción de Ley, al amparo del artículo 885.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 20.1 del Código Penal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día siete de Febrero de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa a la pena de diez años de prisión, y como autor de un delito de malos tratos previsto en el artículo 173.2 y 3 del Código Penal, según la Ley orgánica 11/2003, a la pena de tres años de prisión.

Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando cinco motivos. En el primero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 139 del Código Penal, pues niega la existencia de ánimo de matar. En el motivo segundo denuncia, por la misma vía, la inaplicación indebida del artículo 148.1º y 147, también del Código Penal, pues al no existir aquel ánimo, los hechos constituirían en su caso un delito de lesiones.

Dados los términos en los que se plantea la queja del recurrente, ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente, pues en realidad se refieren al mismo aspecto: la existencia de ánimo de matar.

La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, salvo en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. (STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

En cualquier caso hemos de tener presente que cuando se habla genéricamente de ánimo de matar se está haciendo referencia a dos conceptos diferentes, aunque en nuestro derecho penal no tengan necesariamente consecuencias penológicas distintas. De un lado, se hace referencia a la intención de matar, idea que coincide con el significado vulgarmente atribuido a la expresión, y que resulta apreciable en aquellos casos en los que el autor dirige conscientemente su acción hacia la producción de la muerte del agredido. Es decir, al dolo directo.

Pero también se hace referencia a los supuestos en los que el autor conoce, (o no puede desconocer a causa de las características de su conducta), el peligro cercano que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo creado le resulte indiferente. Se trata entonces de dolo eventual.

Sus consecuencias son las mismas, pues en definitiva al autor se atribuirá un hecho doloso, al igual que ocurrirá en los posibles supuestos dolosos intermedios.

En el caso, se describe en el hecho probado que el acusado, que había salido en enero de 2004 de la prisión de Topas donde cumplía condena por resistencia, quebrantamiento de condena y malos tratos habituales, pese a la prohibición de acercarse a su mujer y de comunicarse con ella, había acordado con ésta y con los hijos que podría visitarla libremente en su domicilio, de forma que encontrándose el día 7 de marzo en la vivienda que ocupaba su mujer, entabló conversación con ella, sentándose ambos en torno a una mesa camilla, uno frente al otro. El acusado le recriminó que no le hacía caso, contestándole ella que estaban separados y que no tenía que meterse en su vida, pudiendo ella hacer lo que quisiera, transcurriendo la conversación de forma tranquila, hasta que el acusado se levantó de la silla y acercándose al armario que estaba detrás de donde se sentaba la mujer, cogió una maza de madera, de un peso comprendido entre uno y dos kilos de peso, con un mango de unos quince centímetros, y sin mediar palabra le asestó un golpe en la región occipital y otro en el hombro. Al intentar protegerse, ya vuelta hacia él, el acusado la golpeó nuevamente en el brazo y mano derechos. La agresión causó herida inciso contusa en región occipital, con fractura subyacente de calota craneal, con discreto hundimiento y acabalgamiento de fragmentos óseos. Fractura de cúbito y fractura de falange proximal de 4º dedo, así como fractura de apófisis espinosas de C6 y C7.

De este relato de hechos se desprende con claridad que el acusado golpeó con una maza de madera, instrumento contundente según se describe, de forma muy violenta, la parte de atrás de la cabeza de la víctima. El golpe fue tan violento que causó la fractura de la calota craneal.

Es claro que tal forma de proceder, concretada en una agresión de gran violencia ejecutada contra una zona donde se encuentran centros vitales, supone un alto riesgo para la vida. Además, del hecho probado se desprende que el acusado repitió los golpes contra la misma zona, alcanzando a la víctima en el cuello, nuevamente con tal violencia que fracturó dos apófisis espinosas de dos vértebras cervicales. E incluso continuó su agresión con la misma fuerza e intensidad cuando la mujer se volvió al ser agredida, llegando a fracturarle el brazo y uno de los dedos de la mano. De esa forma de agredir, teniendo en cuenta la intensidad de la agresión; el instrumento utilizado; la zona del cuerpo a la que se dirigen los golpes, y la repetición de la agresión, puede deducirse con claridad que la intención del acusado era causar la muerte. Aun cuando pudiera sostenerse que tal posibilidad no fue querida directamente, es claro que fue absolutamente aceptada como altamente probable. Dicho de otra forma, el eventual resultado de muerte, dada la forma y características de la agresión, era un resultado adecuado y proporcional al riesgo creado, por lo que la imputación debe ser de homicidio o asesinato.

Por todo ello, ambos motivos son desestimados.

SEGUNDO

En el tercer motivo, siguiendo la misma vía de impugnación, denuncia la aplicación indebida del artículo 22.1 y 139.1º, ambos del Código Penal, pues sostiene que no es de apreciar la alevosía, ya que no tenía una ejecución asegurada, dado que no pretendía matar a su esposa, ni pretendía eliminar el riesgo para su persona.

Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ). De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados.

Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido.

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

En el caso, el ataque del acusado se produce por la espalda de la víctima, sin previo aviso, y sin que hubiera ocurrido nada que pudiera hacerle esperar o suponer la posibilidad de tal clase de acción. Es claramente un ataque a traición, sorpresivo, que elimina cualquier posibilidad de reacción defensiva. Si la mujer pudo finalmente defenderse no se debió a las características del ataque, sino a que los primeros golpes propinados desde su espalda, no llegaron a impedirle reaccionar. Todo ello obliga a afirmar la concurrencia de la alevosía, lo que determina la desestimación del motivo.

TERCERO

En el motivo cuarto del recurso alega la improcedencia de aplicar el artículo 173. 2 y 3 del Código Penal, pues entiende que no puede apreciarse la habitualidad.

El artículo 173.2 sanciona al que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre las personas que se mencionan en el precepto, aspecto este último que aquí no se discute. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la conducta que se sanciona es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento.

La habitualidad no ha sido interpretada en la línea establecida en el artículo 94 del Código Penal, como cualidad derivada de la comisión de tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo en un plazo no superior a cinco años, habiendo recaído condena, definición solo aplicable según dicho artículo a los efectos de la Sección 2ª del mismo Capítulo, referida a la sustitución de las penas privativas de libertad. Por el contrario, se ha entendido que la habitualidad del artículo 173, si bien puede venir acreditada por las condenas de varios delitos o faltas anteriores, es distinta de aquellos, que constituyen solo una de sus manifestaciones, y viene integrada, como se acaba de decir, por una forma determinada de comportarse, que se ejecuta de manera reiterada.

La cuestión planteada en este motivo del recurso se centra en establecer si una declaración de habitualidad en esta clase de comportamiento efectuada en una sentencia firme es aplicable a cualesquiera hechos posteriores consistentes en una agresión física o psíquica.

En la sentencia se declara probado que el recurrente había sido condenado por un delito de malos tratos habituales en sentencia de 17 de julio de 2002 . No se menciona ninguna relación con su esposa hasta enero de 2004, en que sale de la prisión de Topas y, pese a la prohibición de acercarse y de comunicar con su mujer, acuerda con ésta y con sus hijos que podría visitarlos libremente en el domicilio que aquellos compartían, llegando incluso a recibir unas llaves del domicilio, aunque no llegó a reanudar la convivencia con su esposa, de la que estaba legalmente separado.

No se relata ningún suceso violento entre ambos, ni entre cualquiera de los miembros de la familia, hasta la ocurrencia de los hechos enjuiciados el 7 de marzo de 2004.

Es evidente que la conducta constitutiva de violencia habitual tuvo lugar con anterioridad a julio de 2002; que fue demostrada en un juicio oral consecuencia de una acusación por delito y que fue sancionada penalmente. También lo es que quedó interrumpida con el cumplimiento de la condena, de forma que desde aquella fecha, al menos, no se ha acreditado ningún acto de violencia psíquica o física. En realidad no se ha acreditado ninguna clase de incidente reseñable entre la mujer y el recurrente que pudiera merecer una valoración desde el punto de vista penal.

También es evidente que el derecho penal de autor no es acogido en nuestro ordenamiento por su incompatibilidad con los principios constitucionales. En ese sentido no puede aceptarse que quien ha sido condenado por un delito de malos tratos habituales sea, para siempre y sea cual sea su conducta posterior, considerado como un violento habitual en cada ocasión en que cometa una agresión contra alguna de las personas titulares de los bienes jurídicos protegidos por aquél tipo penal, a los efectos de merecer una nueva condena penal en ese concepto.

Por el contrario, la anterior condena por hechos constitutivos de violencia habitual agotó los efectos penales de aquellos hechos, recibiendo la respuesta del Derecho mediante la sentencia firme. Para que se produzca una nueva condena por violencia habitual es preciso que se acrediten nuevos hechos, posteriores a aquellos y distintos temporalmente de ellos, que demuestren la reiteración del comportamiento violento.

En el caso, como ya se ha dicho, no se contienen en la sentencia incidentes de ninguna clase entre el acusado recurrente y su esposa o hijos desde la condena anterior en 2002 hasta los hechos aquí enjuiciados. El hecho probado se limita a describir la agresión que ha sido calificada como asesinato intentado, sin añadir ninguna otra acción de la que deducir ese comportamiento permanente o reiterado que se califica como violencia habitual.

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado y deberá acordarse la absolución por este delito.

CUARTO

En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrirm, denuncia la inaplicación indebida del artículo 20.1ª del Código Penal . Sostiene que en el momento de los hechos se encontraba en situación de trastorno mental transitorio, lo que no se puede descartar por el hecho de que no pueda ser diagnosticado de una alteración psíquica de carácter permanente, si se tiene en cuenta además que los informes forenses datan de fecha muy posterior a los hechos.

El motivo debe ser desestimado. No aporta el recurrente ningún dato que demuestre el error del Tribunal al considerar su estado mental al momento de ejecutar el hecho dentro de los límites de la normalidad, lo que se desprende de la inexistencia de anomalías o alteraciones psíquicas, tal como se razona en el fundamento de derecho tercero apartado b) de la sentencia, basándose en los dictámenes de los médicos forenses.

De otro lado, la vía de impugnación elegida impone el respeto al hecho probado, en el que nada se dice sobre el particular.

Por lo tanto, no apareciendo en la sentencia la base fáctica necesaria para la apreciación de la atenuante y dado que el recurrente, que no ha optado por esa vía impugnativa, no designa documentos cuyos particulares permitieran la modificación del relato fáctico, el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su cuarto motivo, el Recurso de Casación por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Valentín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección Única), con fecha cinco de Mayo de dos mil seis, en causa seguida contra el mismo por un delito de asesinato en grado de tentativa y un delito de malos tratos, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Salamanca instruyó Sumario número 12/2.005 por un delito de malos tratos contra Valentín, titular del D.N.I. número NUM000, nacido en Salamanca, el día 17 de Septiembre de 1.959, hijo de José y de Zósima, con antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca que con fecha cinco de Mayo de dos mil seis dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa y un delito de malos tratos, a la pena de diez años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición por tiempo de cinco años de aproximarse a menos de 500 metros a Blanca, comunicar con la misma por cualquier medio y acudir al domicilio de la misma sito en C/ DIRECCION000 nº NUM001 bajo, DIRECCION001 y como autor de un delito de malos tratos, a la pena de tres años de prisión y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cinco años, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y prohibición por tiempo de cinco años de aproximarse a menos de 500 metros a Blanca, comunicar con la misma por cualquier medio y acudir al domicilio de la misma sito en C/ DIRECCION000 nº NUM001 bajo, DIRECCION001 . Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver al acusado

Valentín del delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 y 3 del Código Penal .

III.

FALLO

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Valentín del delito de malos tratos habituales.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debiendo ajustarse las costas al contenido del presente fallo, de manera que la condena se produce sólo en la mitad, declarando de oficio el resto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.