STS, 26 de Marzo de 1997
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 935/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por la acusación particular Dª. TrinidadY Dª. Filomenay el procesado Narciso, contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, que condenó al procesado por un delito de asesinato y otro de lesiones graves, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y siendo parte como recurrida la responsable civil subsidiaria entidad SEGUR IBERICA S.A., estando representada por el Procurador Sr. de Gandarillas Carmona, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Estevez Fernández-Novoa, para la acusación particular, y Sr. Olivares Santiago para el procesado.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número seis de Cádiz, instruyó sumario con el número 5/1992 contra Narcisoy, una vez concluso, lo remitió a la audiencia Provincial de Cádiz (Sección Cuarta) que, con fecha tres de junio de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
«1º.- El acusado Narciso, convivió maritalmente, durante varios años, con Lorenza, relación de la que tuvieron dos hijos, Juan Alberto, nacido el 18 de agosto de 1983, y Daniel, nacido el 27 de Febrero de 1988-, si bien, como consecuencia de las graves desavenencias entre ellos surgidas por razón de los malos tratos de que él la hacía objeto y que motivaron actuaciones policiales y judiciales Lorenza, en abril de 1992, rompió su relación con el acusado, yéndose a vivir, con los dos hijos antes mencionados, al domicilio de su madre, Trinidad, y de sus hermanas Alicia, Melisay Filomena, domicilio sito en el número NUM000, puerta NUM001, piso NUM001, de la AVENIDA000de esta Ciudad de Cádiz, si bien el acusado continuaba acosando con insistencia a Lorenza, a fin de que reanudase sus relaciones con él, llegando incluso a conminarla con producirle la muerte si no accedía a sus pretensiones.
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- El día 30 de Julio de 1992, el acusado escribió una carta en la que exponía la angustiosa situación familiar en la que creía encontrarse, manifestaba su propósito de quitarse la vida, concretando que "antes me voy a llevar a toda la familia por delante", al tiempo que encargaba a su padre determinadas gestiones para después de su muerte, pidiéndole también se hiciera cargo de sus hijos Daniely Juan Alberto, carta que introdujo en un sobre que cerró y dirigió a su padre, Gabinoy con la indicación de "urgente", dejándola depositada en su automóvil, "Opel Kadett" matrícula RI-....-IX, donde fue hallada por el controlador del aparcamiento vigilado donde el acusado había dejado el vehículo, controlador que la entregó a funcionarios policiales que procedieron a su apertura y remisión al Instructor.
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- El acusado, Narciso, era vigilante jurado dependiente de la empresa de seguridad SEGUR IBÉRICA S.A., desempeñando sus funciones en la factoría CAMPSA, sita en el nº 35 de la Avenida de Marconi de esta Ciudad, el día 1 de Agosto de 1992, sobre las veinte horas, una vez terminada su jornada laboral, salió de dicha factoría, y toda vez dicha empresa de seguridad carecía de armero o caja fuerte para el depósito de las armas en la expresada factoría, el acusado, como habitualmente hacía, se llevó consigo el revolver marca "ASTRA", calibre 38 SPL-CTG, nº R-426368, en perfecto estado de funcionamiento, cargado con seis balas y la canana con más municiones para el arma, todo ello propiedad de dicha empresa de seguridad y que le había sido entregado por razón de su indicado cometido de vigilante jurado.
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- Acto seguido, el acusado en su ya reseñado vehículo se dirigió a la mencionada casa de la AVENIDA000en la que sabía se hallaba Lorenza, ya que había mantenido una conversación telefónica con ella aquella misma tarde, comunicación durante la cual había discutido por razones que no constan; anunció su llegada haciendo sonar el claxon del vehículo y al asomarse a la ventana Lorenza, le pregunto por los hijos, diciéndole aquella que el mayor había ido al centro comercial "Cobrero", sito en lugar próximo, marchándose el acusado en su busca y regresando con dicho hijo; llamó a través del portero automático -él o su hijo-, y al ser abierto el portal, subió y se presentó a la puerta de la vivienda. Llamó al timbre, y al serle abierta la puerta por Lorenza, el acusado, empuñando el revolver de modo absolutamente sorpresivo, lo dirigió contra el abdomen de ella y sin darle tiempo siquiera a articular palabra le disparó un tiro "a quemarropa", que le alcanzó en la región umbilical. La bala siguió una trayectoria de arriba a bajo y de derecha a izquierda, pasando junto al cuello del fémur izquierdo y saliendo finalmente por la región glutea sin interesar centros vitales.
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- Inmediatamente, al oír un grito proferido pro Lorenza, se presentó allí, a la puerta de vivienda, Filomena, hermana de Lorenzay a la sazón de dieciséis años de edad, y al verla el acusado, y a una distancia de ella no superior al metro y medio, pretendió también disparar contra ella, y como el arma se encasquillase, lo intentó una segunda vez, produciéndose entonces un disparo que alcanzó a Filomenaen el antebrazo derecho, causándoles fractura abierta conminuta de paleta humeral, fractura del cuello y de la cabeza del radio, heridas para cuya curación fue necesaria operación quirúrgica bajo anestesia general, inmovilización del miembro y rehabilitación, con numerosas asistencia facultativas, curando a los cuatrocientos quince días, de los cuales ciento ochenta estuvo incapacitada para sus habituales, quedándole como secuelas, dos cicatrices, una de ellas quirúrgica, de diez por dos centímetro en el codo, y otra de tres centímetro y medio por un centímetro, en el antebrazo, así como rigidez en al traumática del codo, con pérdida de diez a quince grados en la extensión y pronación, que dificulta las tareas cotidianas y cuya mejoría exigiría una intervención quirúrgica de artrolisis, con escasas garantías de éxito.
6ª.- Filomenacorrió hacia el interior de la vivienda, para pedir auxilio, sin que el acusado disparase nuevamente contra ella, pues dirigió el arma otra vez contra Lorenza, y a uno o dos centímetros de distancia, volvió a disparar, ahora a su cabeza, alcanzándola en la comisura labial, siguiente el proyectil una trayectoria de arriba abajo y de izquierda a derecha, fracturando la mandíbula, destrozando la carótida y la yugular izquierdas, rompiendo dos vértebras y alojándose los restos del proyectil en el espesor de la musculatura del canal vertebral derecho, lesiones de tal gravedad que produjeron la muerte inmediata de Lorenza.
6ª.- (sic) Acto seguido, el acusado se disparó un tiro que dirigió a su propia cabeza, disparo que le produjo estallido del hueso frontal, con gran hemorragia, lo que no le impidió que, ya caído en el suelo y al parecer consciente, dirigiese patadas e improperios contra las dos mujeres allí presentes- Lorenzay Filomena-, a la vez que buscaba el arma que había perdido, con intención, al parecer, de disparar sobre aquellas o sobre sí mismo, arma que, por último, recogió Filomenade debajo del cuerpo de aquel.
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- El acusado Narciso, era a la sazón mayor de edad, como nacido el día 16 de septiembre de 1957, carecía de antecedentes penales, y por más que estaba en tratamiento psiquiátrico y se administraba, al parecer por razón de desarreglos de conducta, pequeñas dosis de un fármaco ansiolítico, no padecía enfermedad mental alguna y como consecuencia de las lesiones descritas en el procedente apartado 6º, sufre lesiones neurológicas, quedándole como secuela una leve demencia, que afecta a su memoria remota, al pensamiento abstracto y limita su impulso vital.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Narciso, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato y de otro de lesiones graves, ya definidos con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de haber ejecutado el hecho en la morada de las ofendidas, y de la circunstancia atenuante analógica de trastorno mental incompleto, a las penas de VEINTIOCHO AÑOS de reclusión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, por el primero de dichos delitos, y a la de CUATRO AÑOS Y DIEZ MESES de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de condena, por el segundo de los delitos, sin que el tiempo de condena, por el segundo de los delitos, sin que el límite máximo de cumplimiento de dichas condenas pueda exceder de TREINTA años; al pago de las costas procesales, y a que en concepto de indemnización de daños y perjuicios, abone a los menores Juan Albertoy Daniel, la suma de VEINTE MILLONES de pesetas a cada uno de ellos, y la de DOS MILLONES NOVECIENTAS MIL pesetas, a Filomena, en ambos casos con sus correspondientes intereses legales, siéndole de abono para el cumplimiento de las penas privativas de libertad a las que se le condena, todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencias.
Y que debemos absolver y absolvemos a la entidad SEGUR IBÉRICA S.A., de las pretensiones frente a ella formuladas, como responsable civil subsidiaria, por la acusación particular.
Firme esta sentencia y practicada liquidación provisional de la condena, oigase al Ministerio Fiscal a efectos de una posible revisión de las penas impuestas.
Devuélvase al Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado para su conclusión conforme a Derecho.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por la acusación particular Dª Trinidady Dª Filomenay por el procesado Narciso, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de la acusación particular:
MOTIVO UNICO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar de los hechos que se declaran probados que se ha infringido precepto penal en la Sentencia recurrida, por la inaplicación del artículo 22 del Código Penal.
Motivos aducidos en nombre del procesado:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley por entender indebidamente aplicado el artículo 406.1º del Código Penal recientemente derogado, en lugar del 407 del mismo cuerpo legal. Entendemos que de los hechos que se declaran probados en los apartados 3º, 4º y 5º del relato fáctico contenido en la sentencia que se recurre, complementado por el breve fundamento jurídico primero, no se desprende la concurrencia de la agravante de alevosía que califica el delito de asesinato.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional y en concreto de la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la circunstancia agravante de ejecutar el hecho en la morada de la víctima (artículo 10.16 del Código Penal recientemente derogado), que la Sala entiende que concurre en ambos delitos. Se denuncia la aplicación de una agravante la de morada eliminada del nuevo Código Penal en los dos delitos (asesinato y lesiones) por los que han sido condenado el procesado.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1º, al considerar infringido por falta de aplicación el artículo 66 del Código Penal. La sentencia que recurrimos en el fundamento jurídico cuarto, apartado c) dice que concurre la circunstancia atenuante analógica de transtorno mental incompleto, del número 10 del artículo 9, en relación con el nº 1 del artículo 8 y primera del artículo 9 del Código Penal recientemente derogado, lo que obligaría a rebajar la pena en uno o dos grados por aplicación del artículo 66 del mismo texto legal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, solicitando la inadmisión de los mismos y subsidiariamente su impugnación, la representación de SEGUR IBERICA se instruyó de los recursos interpuestos impugnando el único motivo aducido por la acusación particular, la representación del acusador particular no evacuó el trámite de instrucción conferido, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y siete.
La condena asumida por los jueces de la instancia se refiere a sendos delitos de asesinato y lesiones graves, éstas correspondientes al artículo 421.1 del Código de 1973, en ambos casos con la concurrencia de la circunstancia agravante de morada de un lado, y atenuante analógica de los artículos 9.10, 9.1 y 8.1 de otro, compensadas las dos en base a lo dispuesto en el artículo 61.3 de la misma ley sustantiva.
La segunda particularidad de la resolución impugnada afecta a la responsabilidad civil subsidiaria de la que se absuelve a la empresa en la que el acusado trabajaba como Vigilante Jurado cuando ocurrieron los hechos, y por cuenta de la cual usaba el revólver, marca Astra, con el que se causaron los delitos aquí enjuiciados, responsabilidad civil subsidiaria en cualquier caso solo solicitada por la acusación particular.
El recurso planteado por la acusación particular se apoya en un único motivo a través del cual, y por los cauces del artículo 849.1 procesal que obliga a respetar los hechos probados, se denuncia la inaplicación indebida del artículo 22 del Código Penal derogado, que se corresponde con el artículo 120.4 del Código de 1995.
Como en parte ha quedado señalado antes, el acusado era vigilante de la empresa entonces encargada de realizar los servicios de vigilancia en una factoría de Campsa en la Ciudad de Cádiz, en cuya función utilizaba un revólver que habitualmente guardaba en su poder, aun después de terminada su jornada laboral, porque la empresa no tenía previsto hacerse con las armas de fuego durante el periodo de tiempo en el que los vigilantes estuvieran francos de servicio. Fué precisamente en las horas durante las que el acusado se encontraba libre del trabajo cuando llevaron a cabo las agresiones que culminaron con la muerte de quien había sido su compañera y de la que se encontraba separado, y con las graves lesiones inferidas a una hermana de ésta.
La Audiencia rechaza la responsabilidad civil subsidiaria aun a pesar de que se pudiera haber vulnerado por la empresa lo dispuesto por el artículo 10.4 del Real Decreto de 10 de marzo de 1978 que obliga al control y guarda de las armas de fuego utilizadas, en supuestos como el presente, cuando se trata de las horas fuera de servicio, fundamentalmente su guarda en cajas fuertes o armeros y, en consecuencia, la entrega y recogida de las mismas "al principio y fin del servicio". Los jueces de la Audiencia afirmaban, para basar la desestimación de esa pretensión civil de responsabilidad subsidiaria, que en todo caso sería una responsabilidad civil directa ajena a la jurisdicción penal que no podía asumir el contenido del artículo 22 pues, aparte de tratarse de actos cometidos por el acusado dependiente de la empresa, pero fuera de los servicios a él encomendados, es lo cierto que la infracción penal cometida "se halla en absoluta desconexión con la relación de dependencia del autor directo con dicha empresa, realizada fuera de su lugar de trabajo, fuera de la jornada laboral y por causas y fines puramente personales y totalmente ajenos a la empresa de la que dependía".
La doctrina de esta Sala Segunda (ver entre otras las Sentencias de 23 de abril de 1996, 17 de julio de 1995 aun referida a la responsabilidad del Estado, 29 de octubre de 1994 y de 13 de octubre de 1993) ha ido perfilando la cuestión a través de una lenta pero evidente evolución jurídica al interpretar el artículo 22 de forma cada vez más abierta y flexible, de modo que personas físicas o jurídicas no responsables del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la actividad punible, puedan resultar obligadas a las correspondientes indemnizaciones civiles en beneficio de unos perjudicados totalmente inocentes, siendo posible entonces declarar responsabilidades civiles en supuestos que, aun no encajando en los términos literales en los que la norma se expresa, responden sin embargo al mismo espíritu en el que ésta aparece inspirada, que no es otro que permitir la condena de una empresa o titular de un negocio o actividad, cuando alguien, en cierto modo dependiente y actuando en el ámbito de tal actividad, aun con extralimitaciones, comete una infracción penal productora de un daño que ha de repararse. No se olvide que el artículo 22, aunque incorporado al Código Penal, tiene una naturaleza estrictamente civil que permite una aplicación extensiva que en materia criminal en contra del reo no sería posible por exigencias al principio de legalidad.
Abundando en esos planteamientos ha de señalarse que para que se genere responsabilidad civil subsidiaria son necesarios dos requisitos, a) que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo , relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción penal se halla bajo la dependencia (onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica) de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario , y b) que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuaciones (Sentencias de 8 de febrero de 1990, 29 de junio de 1987, 30 de marzo de 1983, 2 de marzo de 1979, etc).
La interpretación de ambos requisitos se efectúa con un criterio amplio, con acentuación del carácter objetivo del instituto de la responsabilidad civil subsidiaria, tal ha sido más arriba apuntado al menos, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando, sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum" (ver la citada Sentencia de 23 de abril de 1996).
Tales consideraciones necesitan ser adaptadas al supuesto del caso concreto porque el "caballo de batalla", si coloquialmente se permite tal expresión, habrá de consistir en determinar cuándo se estima que la actividad del infractor, aun siendo anormal o con extralimitaciones, se encuentra o no dentro del ámbito del ejercicio, del cometido o de la actividad que le está encomendada.
En la Sentencia de 1 de julio de 1994 se suscitó un problema semejante al que aquí se estudia. Tal resolución rechazó la posibilidad de la responsabilidad civil subsidiaria a través de una serie de argumentos perfectamente adecuados al presente caso.
La única relación existente entre el acusado y la entidad para la que trabajaba, cuando los hechos acontecieron, era el uso indebido de una pistola. Quiere decirse que al producirse los disparos consecuencia de la acción criminal querida por el acusado, cerca ya del anochecer de un 1 de Agosto y después de haber concluido con su trabajo normal, el acusado ni estaba prestando su servicio laboral, aunque por vía de hipótesis se hubiera producido una inequívoca extralimitación, ni se desarrollaron los hechos en el espacio físico que debía vigilar, ni el problema origen del delito guardaba relación directa o indirecta con el servicio. Por el contrario se trataba de un problema de la pareja, ya distanciada por las razones que fueran, ajeno por completo al trabajo que desempeñaba, lo que obviamente ahora ha de tener la correspondiente relevancia.
Existe por tanto una completa y total desconexión de lo que la relación de dependencia representa. Es como si el acusado hubiera abandonado su servicio para resolver un problema exclusivamente familiar. Precisamente fue también la Sentencia de 30 de octubre de 1989 la que señaló al respecto "que la empresa contratante de los servicios de vigilancia no puede quedar desligada de responsabilidad por las acciones cometidas por las personas contratadas cuando estas están ejerciendo su función dentro del área territorial y temporal correspondiente a tal obligación contractual", lo que aquí no aconteció.
Por eso el motivo se ha de desestimar. Si la conducta del acusado y la prestación de servicios para la empresa hubieran tenido alguna relación entre sí, esto es, si la acción penal se desarrolla en el recinto que vigilaba, aunque hubiere habido extralimitaciones respecto de las órdenes recibidas y aun cuando la acción misma estuviera separada del servicio, cabría hablar de responsabilidad civil subsidiaria. Mas no cuando la actuación queda fuera por completo del ámbito del trabajo en la empresa para la que prestaba sus servicios, no cuando durante el acto criminal no existe una concreta conexión material con la empresa. Podrán originarse otros efectos y otras consecuencias, incluso de responsabilidades civiles, pero no en cuanto a la pretensión aquí formulada, "ad cautelam" de lo que después haya de resolverse en cuanto a los problemas que siguen. Podrá incluso hablarse de una responsabilidad civil directa, pero siempre fuera de los cauces propios de la jurisdicción penal.
El primer motivo del acusado por la misma vía casacional de la infracción de Ley, denuncia la indebida aplicación del artículo 406.1 y, a la vez, la indebida inaplicación del artículo 407. Es decir, se cuestiona la concurrencia de la alevosía.
La alevosía ha propiciado una abundante doctrina jurisprudencial. Dos consideraciones se precisan formular inicialmente ahora a la vista de cuanto aquí se argumenta. La primera es la compatibilidad de la alevosía con cualquier estado de perturbación anímica siempre y cuando el agente mantenga el suficiente grado de conciencia y lucidez como para captar el alcance de la forma de la agresión y el alcance de la búsqueda o del aprovechamiento que respecto de esos medios y esas formas hace uso. Ello es así porque la perturbación psíquica no impide por lo común la elección de medios o el aprovechamiento de la ocasión si el sujeto mantiene íntegras, tal se acaba de decir, su voluntad y su inteligencia, siquiera aparezcan más o menos disminuidas (ver Sentencias de 1 de julio y 13 de octubre de 1994).
La segunda es que la alevosía requiere, como es sabido, de dos elementos esencialmente integradores de la misma, por una parte el objetivo que consiste en el medio, modo o forma utilizado, por otra el subjetivo porque esos medios o formas han de ser conocidos y queridos que por eso son buscados y aprovechados por el agresor. Mas ha de entenderse (ver Sentencias de 29 de marzo de 1993, 8 de marzo de 1994 y 22 de marzo de 1995) tan importante este último aspecto de la alevosía, que aunque inicialmente no se hubiere buscado o encontrado el medio o modo idóneo, lo fundamental es que el agente se aproveche de manera consciente de la situación de indefensión de la víctima que se aprovecha de la facilidad y comodidad que tal situación supone.
La discrepancia aflora al determinar los distintos modos con que, aunando las características indicadas, se manifiesta la conducta criminal, En esta línea (ver Sentencias de 12 de marzo de 1992, 2 de abril de 1993, 7 de noviembre de 1994, etc.) la alevosía puede manifestarse con tres modalidades diferentes: a) la proditoria como trampa, emboscada o traición que sigilosamente se busca, aguarda y acecha, posiblemente en la forma de actuación más comúnmente identificada con lo que la alevosía representa; b) la actuación súbita o inopinada como equivalente a la acción que es imprevista, fulgurante o repentina, actuación sorpresiva a través de un lapso de tiempo mínimo entre el pensamiento concreto (no la idea previa de matar) y la ejecución; y c) la actuación que se aprovecha o prevale en situaciones especiales de desvalimiento, en este caso como característica más genuina de la cobardía común.
Cierto que para llegar a la alevosía ponderadamente tienen que examinarse cuantos datos se han manifestado alrededor del hecho criminal. Datos externos que afirmen de un lado la manera de la agresión según las manifestaciones de los presentes, algunas veces también por medio de signos puramente objetivos, y de otro el pensamiento íntimo del agresor, más difícil de acreditar, a través de análogos medios de prueba (Sentencias de 24 de noviembre y 3 de febrero de 1995).
La estimación o desestimación del motivo estará en función de la anterior doctrina en relación a los hechos probados, respecto de los cuales ya ha de indicarse que las argumentaciones del recurrente se apoyan en un relato histórico que no es el asumido por el "factum" impugnado de la Audiencia, y sabido es que según el artículo 884.3 la falta de respeto a los hechos probados si se trata de la vía casacional del artículo 849.1 , lleva consigo la inadmisión del motivo.
La resultancia probatoria de la instancia dice que el acusado llegó al domicilio de la víctima, "llamó al timbre y al serle abierta la puerta por Lorenza(la fallecida), el acusado, empuñando el revólver de modo absolutamente sorpresivo, lo dirigió contra el abdomen de ella y sin darle tiempo siquiera a articular palabra, le disparó un tiro a quemarropa, que la alcanzó en la región umbilical". "La bala siguió una trayectoria de arriba a abajo y de derecha a izquierda pasando junto el cuello del fémur izquierdo y saliendo finalmente por la región glútea, sin interesar centros vitales".
Los hechos son incuestionables pues la sorpresa de la acción y la indefensión de la víctima son palpables. Es cierto que esta primera acción va inmersa en la más clara de las alevosías, aunque ella de por sí no originará la muerte, mas también lo es que seguidamente apretó el gatillo tres veces, dos primeras contra las "cuñada" de 16 años que apareció al oir los gritos, la tercera vez para disparar a dos centímetros sobre la cabeza de la primera mujer, alcanzándola en la comisura de los labios, con grandes destrozos que ocasionaron su muerte inmediata.
La alevosía se manifiesta "ab initio". Desde el primer momento, y sin interrupción de la acción, el acusado volvió a atacar a la misma persona que no puede pensarse pudiera defenderse, ya seriamente herida, inmediatamente después del primer disparo alevoso. No es pues un supuesto de alevosía sobrevenida en cuanto al segundo disparo sobre la misma mujer. (ver la Sentencia de 7 de junio de 1995). Es una alevosía que se refiere a la totalidad de la agresión considerada como un todo. El motivo se ha de desestimar.
El segundo motivo se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la inexistencia de prueba. Ha de rechazarse sin mayores argumentaciones la denuncia casacional pues el derecho a la presunción de inocencia quedó enervado por una prueba abundante, constitucional y legal, en tan gran medida que solo lo que el legítimo derecho de defensa representa puede ahora justificar la reclamación que se hace. Las declaraciones testificales, también la documental en algún caso, son lo suficientemente expresivas como para hacer innecesaria cualquier otra argumentación.
El tercer motivo, a través del repetido artículo 849.1 procedimental aduce la indebida aplicación de la agravante de morada del artículo 10.16 del viejo Código.
Es evidente la correcta apreciación de los jueces de la Audiencia cuando asumieron tal agravante dados los hechos probados. Otra cosa es la problemática que a la vista del nuevo Código de 1995 se plantea, una vez que tal circunstancia no se comprende dentro del artículo 22 que acoge las agravantes. Como ha sido en el acto de la vista, las dificultades que puede originar la adaptación de los hechos al nuevo Código según los cauces que los artículos 2.2 y Disposición Transitoria primera enseñan, hacen aconsejable, pues ello es más beneficioso al reo, que sea la Audiencia Provincial la que adopte las resoluciones que estime oportunas.
El cuarto motivo en la misma vía casacional del anterior denuncia la falta de aplicación del artículo 66 del Código Penal derogado.
La resolución impugnada apreció una atenuante analógica del artículo 9.10 pero en relación con los artículos 9.1 y 8.1 , es decir, apreció la analógica de la eximente incompleta, o más concretamente la analógica del transtorno mental incompleto, con lo que se quiere decir habrán de tenerse encuentra las reglas dosimétricas del artículo 61.
Las posibilidades del artículo 65, para la minoría de edad, o del artículo 66 para las eximentes incompletas, son inaplicables en cuanto se refiere a las circunstancias atenuantes, una de las cuales es la analógica en el sentido y significado que a la misma corresponde, cuestión ésta por supuesto ajena al recurso de ahora. El motivo se ha de desestimar. III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuestos por la acusación particular Dª. TrinidadY Dª. Filomenay el procesado Narciso, contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, en fecha tres de junio de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el último por un delito de asesinato y otro de lesiones graves, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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