STS 219/2006, 21 de Febrero de 2006

El primer motivo se formula al amparo de los arts. 849.1 y 2 LECr . y 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE , de la presunción de inocencia, del principio acusatorio y error en la apreciación de la prueba.

A pesar de su complejidad a la vez que falta de precisión -formalmente inaceptable ex art. 874 LECr .- y del contrasentido que supone alegar falta de prueba y denunciar error en la valoración de la misma, el recurrente viene a poner únicamente su énfasis en la inexistencia de pruebas de cargo capaces de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, no desarrollando las otras dos alegaciones, viniendo a indicar que el acusado niega los hechos, que nadie vio que cometiera el delito, que las pruebas forenses resultaron negativas en cuanto a su implicación en el automóvil donde se cometieron los hechos, y que los indicios para llegar a tal conclusión son insuficientes, criticando la credibilidad de los testigos de cuyas manifestaciones el Tribunal de instancia deduce: que el acusado afirmó que mataría a la víctima; que el reloj Lotus encontrado junto al cadáver era usado por el acusado; que acusado y víctima se ausentaron juntos del bar; que se ausentó el acusado de España de improviso sin llegar a cobrar lo que se le debía por su trabajo; que estuviera en el bar junto al fallecido y que allí exhibiera una navajita de pequeñas dimensiones coincidente y compatible con las heridas que presentó el fallecido.

Como tantas veces hemos señalado, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

También hemos dicho reiteradamente ( sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

Además, tanto el TC (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

En este sentido, la sentencia recurrida, que -no olvidemos- es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, en su fundamento jurídico noveno destaca que el recurrente en aquella segunda instancia - como tampoco ahora-, "no ofrece ningún argumento que permita dudar de la plena licitud de todos los medios de prueba practicados en el juicio oral, de modo que de la simple lectura del acta de la vista y de la sentencia se descubre que la práctica de las pruebas discurrió por los cauces de normalidad deseables, con respecto a los principios de publicidad, inmediación, contradicción y concentración".

Más adelante el TSJ indica que, "por otra parte la significación incriminatoria de las pruebas practicadas puede apreciarse fácilmente en el razonamiento contenido en la sentencia recurrida y en el del acta del veredicto. Todas las declaraciones de los testigos y peritos estuvieron directamente encaminadas, con el orden y concatenaión que convino, en cada caso, a la estrategia de las partes, a constatar la presencia del (entonces) acusado en el lugar de los hechos y en el momento en que estos ocurrieron, la posesión por él de una arma compatible con las heridas sufridas por la víctima, la producción de un incidente en el que participaron uno y otro que justificaría una súbita animadversión del (entonces) acusado contra la víctima, la expresión por aquél de amenazas de muerte proferidas contra ésta y la posterior huida repentina del lugar de residencia para evitar su detención".

Además, en cuanto al juicio de inferencia de las pruebas contenido en la sentencia, se señala que "el mismo debe considerarse irreprochable, no sólo en cuanto a aquellos hechos probados (1º a 4º y 6º a 10º) extraídos de pruebas directas, bien fueran los testimonios de testigos presenciales, aislada o conjuntamente considerados, ponderando razonablemente las posibles contradicciones entre algunos de ellos en cuanto al orden y el tiempo de la secuencia de hechos, o bien fueran los informes de los peritos, cuyo dictamen no puede valorarse de forma aislada del resto de la prueba; sino también respecto del hecho nuclear (5º), que atribuye la autoría de la muerte al recurrente en base a una prueba de indicios practicada con todas las garantías en el juicio oral y que es suficiente para enervar la presunción de inocencia como ha sido admitido, tanto por la doctrina del Tribunal constitucional ( ST TC 1 y 21 Dic. 1988 y 8 Jun. 1989 ) como del Tribunal Supremo (as exemplum, SS TS 2ª 6 Feb. 1996 y 2 Oct. 2000 ), siempre que indicio no sea único, los hechos base estén suficientemente probados, la inferencia sea correcta y no incida en arbitrariedad y se expongan por el Tribunal los hitos principales del curso lógico.

Todos los requisitos concurren en el presente supuesto traído a apelación. La amenaza de muerte del recurrente a la víctima; la concurrencia de ambos a la salida del local y el hecho de irse juntos en dirección al coche donde apareció el cadáver poco antes de que se produjera la muerte; la posesión y exhibición por el recurrente en la fecha de los hechos de una navaja de características similares a la utilizada para causar la muerte de la víctima; el descubrimiento debajo del cadáver de un reloj de pulsera perteneciente al recurrente, y la huida del recurrente del lugar de residencia, ocurrida pocos días después de los hechos, abandonando su trabajo y dejando de cobrar el salario que se le debía, son todos ellos hechos indiciarios que se tienen plenamente probados por el Jurado y que se recogen en la sentencia recurrida junto con una razonamiento de inferencia lógico que conduce convencimiento pleno en orden a la atribución de la autoría de la muerte al recurrente.

Frente a ello, el recurso pretende aducir, por un lado, la inexistencia de un móvil suficiente para sustentar una acción tan grave por parte del recurrente, olvidando que la prueba de la existencia del móvil es innecesaria ( S TS 2ª 6 Feb. 1996 ) y la de su suficiencia es razonablemente imposible; y por otro lado, la ausencia de pruebas forenses de resultado inequívoco, como lo hubiera sido el hallazgo en el cadáver o en el lugar de los hechos y en el reloj hallado allí de vestigios corporales del recurrente, desconociendo que, como expusieron los expertos forenses que declararon ante el Tribunal del Jurado, es científicamente posible que se cometiera el asesinato sin dejar vestigios detectables ni en el lugar ni en el cadáver ni en el reloj; y que lo único exigible es que en delitos gravemente castigados se realice la prueba a fin de agotar todas las posibilidades de acumular una prueba directa de los hechos (S TS 2ª 23 Sep. 2004 ), pero que en ausencia de resultado positivo, es perfectamente válida la prueba de testigos (S TS 2ª 6 Oct. 2004 ), puesto que nuestro sistema procesal se funda en el principio de la prueba libre y no tasada".

Habiéndose de compartir, dada su racionalidad, las apreciaciones de la sentencia recurrida, el motivo se desestima.

El segundo motivo se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 120.3 CE y 61 LOTJ en cuanto a la motivación de las sentencias y del veredicto.

A pesar también de su aparente formulación, el motivo lo que viene a criticar no es la sentencia objeto el recurso, sino la del magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, afirmando que la sentencia contiene muchas expresiones estereotipadas como única fundamentación que impide que las partes y la sociedad conozcan qué elementos el Tribunal ha podido tomar en consideración.

Ciertamente, esta Sala ha señalado en múltiples ocasiones (Cfr. STS de 27-10-90 , STS 24-11-97 ) que la incongruencia omisiva es un defecto que alcanza rango constitucional al encuadrarse en el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE en relación con la exigencia de motivación de las sentencias que establece el art. 120.3 de la misma y que obligan a que las partes obtengan respuesta fundada en derecho a las pretensiones jurídicas que hayan formulado. O que la motivación de las sentencias no es algo que afecte a la pura estructura formal de las resoluciones, sino que se integra en la esencia misma del derecho de defensa, hasta el punto de que si el art. 120.3 de la CE no hubiera establecido tal mandato, el mismo habría de entenderse implícito en el derecho de defensa.

No obstante, el examen de las actuaciones revela, cosa distinta de lo alegado. En efecto, la sentencia del TSJ en su fundamento de derecho noveno, como vimos, explica qué prueba de cargo se practicó en el procedimiento y por qué la considera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Lo que se comprende si se observa la sentencia del Presidente del Tribunal de Jurado que va desmenuzando en el fundamento jurídico primero la prueba que considera concurrente con relación a cada uno de los diez apartados de los hechos declarados probados, resultantes del veredicto del Tribunal popular.

Otra cosa es que discrepe el recurrente de tal contenido, y venga a discutir la valoración que se efectúa de la prueba por el órgano a quien constitucional y legalmente le está atribuida tal facultad.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo viene a sustentarse simplemente en quebrantamiento de las normas y garantías procesales que han causado indefensión, habiéndose vulnerado derechos fundamentales constitucionalmente garantizados. Pero una vez más, a pesar de su enunciado, se concreta en algo distinto al quebrantamiento de forma, precisándose en su desarrollo que la alegación consiste en vulneración del derecho de defensa, por haber sido defendido el acusado por un Letrado de oficio que, además, no tuvo tiempo de preparar su defensa.

Y de nuevo se comete el error de referirse a una actuación no imputable al Tribunal que ha dictado la sentencia recurrida, al cual, además, ni siquiera se le planteó la cuestión ahora suscitada ex novo.

Solamente por ello el motivo ha de ser desestimado. No obstante, puede aún añadirse que el examen de las actuaciones descarta la indefensión pretendida. Así consta al fº 26 de las actuaciones que: por proveído de 13-5-04 (fº 26) se tuvo por personado en nombre del acusado al letrado D. Josep Vives i Portell; que en 17-5-04 (fº 33) se tuvo por nombrado Procurador de oficio según la petición del referido Letrado; que en 21-5-04 (fº 42) se celebró, con su asistencia la Vista sobre la situación del acusado; que en 17-6-04 (fº 51) recayó auto de hechos justiciable, se señaló el sorteo de los jurados y la fecha de comienzo de la Vista del Juicio Oral para el 27-9-04; que en 28-8-04 (fº 57) fue notificada a tal parte la resolución; que en 3-9-04 (fº 58) es cuando pide el acusado el cambio de letrado, cumplimentando con toda diligencia en la misma fecha la Audiencia Provincial esta petición, de modo que el mismo día (fº 78) el Colegio de Abogados de Barcelona designa (como miembro del "turno grave") a Dña. Amanda Tintoré Arroyos, teniéndosela por designada también por providencia de la misma fecha (fº 80), y notificándosele acto seguido el nombramiento a la misma en su persona, y al Procurador en 7-9-04 (fº 88), produciéndose la selección del Jurado en 27-9-04 con la asistencia e intervención de dicha letrada, que también lo hace con normalidad y sin alegación o protesta referente a su designación, en el desarrollo de las sesiones de la Vista que tuvieron lugar los días 27 a 29-9-04.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo se articula por vulneración de precepto constitucional por vulneración de derechos fundamentales por denegación de prueba que se concreta, en actuaciones del presidente del Tribunal del Jurado, y no del TSJ que dictó la sentencia recurrida en casación, aunque se supone que se quiere apoyar en el supuesto previsto en el art. 850.1 LECr .

Como recuerda la sentencia de esta Sala de 21-4-2005, nº 506/2005l "el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim .

Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 792.1 de la LECrim .). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC núm. 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso.

En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim . en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. Y si se trata de prueba pericial, debe quedar clara su finalidad. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

La pertinencia de las pruebas que las partes proponen se ha de establecer por el Tribunal en función de su relación con el objeto del proceso, pues las pruebas que se practiquen en el juicio oral deben estar orientadas a probar, o a debilitar la prueba contraria, sobre aspectos atinentes a aquel. Este viene determinado por las alegaciones de todas las partes relativas a los hechos en cuanto relevantes jurídicamente; a los que determinan la participación; a las bases fácticas de las circunstancias alegadas; y a los aspectos relevantes para la individualización de la pena. De forma que el Tribunal puede negar la pertinencia de aquellas pruebas que en nada aparezcan relacionadas con las alegaciones de las acusaciones o de las defensas. Ello no ha de interpretarse como una exigencia basada en un formalismo que, por exagerado, pudiera resultar injustificado.

En primer lugar, porque su finalidad es evitar la práctica de diligencias inútiles no relacionadas con los aspectos penalmente relevantes que las partes hayan alegado y que deban ser discutidos y probados en la fase plenaria del proceso.

En segundo lugar porque nada se opone a aceptar a estos efectos una alegación que, aunque no aparezca de forma expresa, resulte sin embargo con claridad suficiente del conjunto de las alegaciones de la parte. Y, finalmente, porque también es posible considerar pertinente una prueba propuesta para practicar en el juicio oral cuando está dirigida a completar el examen de un aspecto fáctico respecto del cual ya existan en la causa algunos datos incompletos, lo que puede explicar que no se haya alegado expresamente en las conclusiones.

Además es preciso valorar en primer lugar la necesidad de la prueba en función de su finalidad, pues no lo será una prueba reiterativa o encaminada a demostrar hechos no discutidos.

En segundo lugar, la relevancia, en atención a su virtualidad para modificar alguno de los aspectos trascendentes para el fallo. Y, en tercer lugar, la posibilidad real de proceder a su práctica".

En nuestro caso, en primer lugar, se centra la queja en la repulsa de la lectura de los folios 330 a 337 del sumario. Al respecto ya razonó la sentencia del TSJ, en su fundamento jurídico tercero, la corrección con que procedió el Tribunal del Jurado. Se precisa que "En cuanto al segundo de los motivos del recurso, asimismo fundado en el apartado a) del art. 846.bis.c) en relación con el art. 850.1º LECrim . y relativo a la denegación por el Magistrado Presidente de la lectura de determinados folios del sumario (330 a 337), en respuesta a la tardía solicitud de la defensa expresada en el trámite de la práctica de la prueba documental -según se constata después de la lectura del acta de la última sesión del juicio oral-, de nuevo el recurso se limita a calificar la importancia ("fundamental") que la defensa atribuye a dicho medio de prueba, sin ofrecer más explicación de su contenido que la de que se trata de "escritos hechos por la familia", en alusión a la de la víctima. Cierto es que, al tratar del tercero de los motivos -la denegación de la testifical de la madre de la víctima-, el recurso alude a ciertos escritos dirigidos por ésta al Juzgado de Instrucción en los que -según dice el recurrente con suma vaguedad- la autora expresa su "convicción" de que el acusado (entonces) no era culpable y de que la muerte de su hijo era producto de una "conspiración". Pero no hay nada en el recurso, ni tampoco sobre ello se ha ofrecido aclaración alguna en el informe prestado por la defensa del recurrente en la vista de la apelación, que permita entender que los folios del sumario (330 a 337) cuya lectura se denegó por el Magistrado Presidente, son los que contienen los escritos supuestamente dirigidos por la madre de la víctima al Juzgado de Instrucción. Por todo ello, no es posible valorar ahora, en esta alzada, la trascendencia que en orden al ejercicio del derecho de defensa haya podido tener la denegación de lectura de los folios del sumario solicitada por la defensa.

Lo que sí es posible constatar y valorar es que la razón aducida por el Magistrado Presidente para no proceder a dicha lectura fue que la defensa proponente no había incluido esa petición en su escrito de conclusiones, ni tampoco la había realizado al comienzo de las sesiones de juicio oral, cuando le era procesalmente posible proponer prueba nueva. en este sentido, el escrito de conclusiones de la defensa se limita a adherirse a las pruebas propuestas por las acusaciones, incluyendo tan sólo la solicitud específica de una concreta prueba pericial, siendo así que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular propusieron la lectura de los folios que interesaba la defensa. Tampoco se propuso dicha lectura por ninguna de las partes al comienzo de las sesiones del juicio oral limitándose en dicha ocasión la defensa a solicitar la incorporación del fax ya aludido, denegada como se ha dicho ya, y la de ciertos documentos bancarios, que fue admitida.

En consecuencia, la proposición de la defensa efectuada al comienzo de la práctica de la prueba documental -después de que hubieran declarado el acusado y todos los testigos-, de que fueran leídos ciertos folios del sumario, debe considerarse extemporánea y, por ello, inadmisible con arreglo al propio art. 850.1º LECrim ., tanto si se toman en consideración las disposiciones de la LOTJ arts. 45 y 46 ) como si lo que se consideran son las de la LECrim. (arts. 656, 726 y 728 ), de aplicación supletoria al procedimiento del Tribunal del Jurado, y de práctica imposible, si se tiene en cuenta que, dado el presunto origen y naturaleza de los folios del sumario apetecidos por la defensa, estos no podían obrar en el testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción al Magistrado Presidente (art. 34 LOTJ ), ni tampoco le era posible a la defensa su aportación al juicio oral, puesto que -según parece- había descuidado ella misma la solicitud de testimonio suficiente al Juzgado de Instrucción (art. 34.3 LOTJ )".

En segundo lugar, el recurrente reprocha la denegación de su solicitud de que prestara declaración como testigo la madre de la víctima.

Al respecto el TSJ explica en su fundamento jurídico cuarto: El tercer motivo, igualmente al amparo del apartado a) del art. 846.bis.c), también en relación con el art. 850.1º LECrim ., alude a la denegación por el Magistrado Presidente de que pudiera ser prestada en el juicio oral la declaración como testigo de la madre de la víctima (Montserrat), y en este caso el recurso ofrece alguna explicación, si bien pobre, de la razón del interés de la defensa en la práctica de dicha prueba. Ya hemos adelantado, con ocasión del examen de la alegación relativa a la (2º motivo) denegación de la prueba documental consistente en la lectura de determinados folios del sumario que contenían ciertos "escritos hechos por la familia" de la víctima, que lo que la defensa pretendía con la aludida prueba testifical era trasladar al conocimiento del Tribunal del Jurado que la "convicción" de la madre del fallecido era, al menos al tiempo de la supuesta confección de los citados escritos, que el acusado no era culpable y que la muerte de su hijo era producto de una "conspiración". En la vista de apelación, la defensa del recurrente no supo, o no pudo, arrojar más luz sobre este extremo.

Cierto es que el derecho a la prueba constituye un derecho fundamental acogido como tal en el art. 24.2 CE , cuando garantiza la utilización de cuantos medios sean pertinentes para la defensa procedimental. Como ha dicho repetidamente el Tribunal Supremo, se trata de un derecho reconocido, en el ámbito de la legalidad ordinaria, en el art. 850.1 LECrim . y, por remisión, en el art. 846.bis.c) LECrim . Así, el derecho a utilizar los medios de prueba y el derecho de defensa van íntimamente unidos entre sí. Pero para poder prestar atención a una queja basada en el rechazo indebido de una prueba, será necesario que se argumente suficientemente la trascendencia de dicha inadmisión pudo tener sobre la resolución judicial, ya que sólo si se comprobase que el fallo pudo haber sido otro, por la práctica de la prueba omitida, cabría hablar de indefensión material.

En estas condiciones, lo que se advierte claramente es que la denegación del testimonio de la madre de la víctima denunciada en el recurso, no pudo producir ninguna indefensión material al recurrente, puesto que cualquier pregunta que la defensa hubiera querido formular en el juicio oral a la testigo denegada para averiguar cuáles eran sus "convicciones" o su opinión acerca de la autoría de los hechos que desembocaron en la muerte de su hijo, hubiera debido ser declarada impertinente por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado con arreglo al art. 709 LECrim . por hallarse referida a juicios de valor y no a hechos.

No es posible, tampoco, pretender ahora la pertinencia del testimonio denegado sobre la base de sostener el derecho de la defensa a conocer la fuente de las "convicciones" y opiniones de la testigo rechazada, porque ese derecho sólo hubiera podido ejercerse razonablemente en la instrucción del sumario, para inquirir allí sobre la posibilidad concreta de acumular y aportar al juicio oral los eventuales testimonios directos de los hechos, en lugar del testimonio indirecto, averiguación sin la cual no era posible admitir en el acto del juicio oral a un mero testigo de referencia ( art. 710 LECrim .).

Por otra parte, la circunstancia de que el testimonio finalmente denegado hubiera sido primeramente admitido en el Auto de Hechos Justiciables, no puede ser tomada en consideración en orden a la estimación de este motivo de apelación.

En efecto, el testimonio en cuestión fue objeto de proposición expresa por el Ministerio Fiscal y meramente adhesiva (sería mejor decir por remisión) por el resto de las partes (incluida la defensa) en sus respectivos escritos de conclusiones. Este testimonio, entre otros medios de prueba, fue admitido como pertinente por el Auto de Hechos Justiciables citado por el Magistrado Presidente. Llegado el acto de la vista, en la primera de las sesiones y, más en concreto, en el trámite de proposición de prueba nueva, el Fiscal anunció su propósito de renunciar al testimonio propuesto "toda vez que la madre del fallecido no se encuentra en condiciones de declarar en este juicio". La acusación particular se adhirió a la solicitud del Ministerio Público. La defensa se abstuvo de expresar, en este punto, objeción ni reserva de ninguna clase. En la siguiente sesión de la vista del juicio oral, antes de comenzar la práctica de la prueba testifical, el Ministerio Fiscal formalizó su renuncia a la testigo "por motivos humanitarios y porque no presenció los hechos", de nuevo con la adhesión de la acusación particular. La defensa se opuso a la renuncia. El Magistrado Presidente acordó tenerla por renunciada "por haber sido renunciada por aquellas partes que la propusieron de forma nominal, y no por la defensa que solamente se adhirió a la propuesta". La defensa se abstuvo de formular protesta y tampoco reanudó el debate sobre la necesidad del testimonio denegado una vez concluida toda la prueba testifical.

En la vista de apelación el Ministerio Fiscal y la acusación particular argumentaron su renuncia a la testigo en razón a la falta de utilidad de su testimonio, ya que, además de no presenciar los hechos, con él sólo se pretendía acreditar la convivencia de la testigo con el fallecido, como presupuesto de su condición de perjudicada ex art. 113 CP , circunstancia que podía probarse con otros testimonios, y en razón de los padecimientos que la rememoración de los hechos le estaba produciendo a la testigo".

Tales razones deben ser compartidas, porque, en definitiva, ni la señora propuesta era testigo de hecho alguno de interés para la causa, ni la defensa le había propuesto en tiempo y forma, no se justificaba en nada su comparecencia una vez probada la convivencia con la víctima, ni además, la defensa formuló protesta alguna por la decisión del Presidente del Tribunal del Jurado.

No dándose, por tanto, la pertinencia de las diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, viabilizan el éxito del motivo de casación, previsto en el art. 850.1º LECr . y concluyéndose que el juicio de impertinencia asumido por el Magistrado-Presidente en nada vulneró los derechos constitucionales del procesado, el motivo ha de ser desestimado.

En quinto y último lugar, al amparo de los arts. 849.1 LECr . y 5.4 LOPJ se alega infracción del art. 139 CP , con relación a las circunstancias específicas 1ª y 3ª consistentes en alevosía y ensañamiento.

Debe precisarse que la cuestión no fue sometida al Tribunal de Apelación cuya sentencia es la que se recurre en casación, privándole de la oportunidad de pronunciarse al respecto, con lo que sólo por ello debe desestimarse el motivo.

No obstante, puede añadirse que el factum de la sentencia del Tribunal del Jurado, que no ha sido alterado por el Tribunal de Apelación -que ha de ser absolutamente respetado dado el cauce casacional elegido- en su apartado 9º inequívocamente describió todos los elementos característicos e integrantes de la primera circunstancia al decir que: "el acusado asestó a la víctima aquéllos navajazos de forma sorpresiva y, sin que la víctima lo esperase ni pudiera defenderse".

Y lo mismo respecto de la segunda, cuando narró en el apartado 10º que: "las heridas producidas a D. Ricardo le fueron causadas cuando éste estaba vivo y que el acusado buscaba, aparte de causar la muerte de aquél, aumentar la forma injustificada el dolor y el sufrimiento del mismo, siendo el número de navajazos absolutamente excesivo e innecesario para provocar su muerte".

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Gerardo, haciendo imposición al mismo de las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.